Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 08АП-2387/20 по делу N А70-3391/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 ноября 2020 г. N Ф04-966/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

02 июля 2020 г.

Дело N А70-3391/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фисенко А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2385/2020) Берлова Анатолия Петровича, Берловой Марины Александровны, Сухинина Владимира Григорьевича, (регистрационный номер 08АП-2387/2020) общества с ограниченной ответственностью "Норд-Холдинг" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 февраля 2020 года по делу N А70-3391/2018 (судья Пронина Е.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего Сидора Павла Леонидовича о привлечении контролирующих должника лиц Сухинина Владимира Григорьевича, Берлова Анатолия Петровича, Савиной Людмилы Николаевны, Глуха Сергея Владимировича, Берловой Марины Александровны, Берлова Сергея Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" (ИНН 7203087507, ОГРН 1027200833637),

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) представителей (до перерыва):

ООО "Норд-Холдинг" - Богданова А.С. по доверенности от 16.03.2020;

конкурсного управляющего Сидора П.Л. - Житина А.П. по доверенности от 12.05.2020;

Берлова А.П. -Стариковой О.В. по доверенности от 26.06.2019;

Берловой М.А. - Стариковой О.В. по доверенности от 26.06.2019;

Сухинина В.Г. - Стариковой О.В. по доверенности от 26.06.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество ограниченной ответственностью "Электромонтажник+" (далее - ООО "Электромонтажник+") обратилось 12.02.2018 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" (далее - ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.03.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу N А70-3391/2018, назначено судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2018 (резолютивная часть объявлена 23.04.2018) ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на один год, конкурсным управляющим должника утвержден Сидор Павел Леонидович.

В решении суда указано на осуществление производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" с применением правил параграфа 7 главы IX ("Банкротство застройщиков") Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" от 28.04.2018 N 75.

Срок конкурсного производства в отношении должника неоднократно продлевался.

Конкурсный управляющий Сидор П.Л. (далее - заявитель) обратился 16.07.2019 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц - Сухинина Владимира Григорьевича (далее - Сухинин В.Г., ответчик), Берлова Анатолия Петровича (далее - Берлов А.П., ответчик), Савиной Людмилы Николаевны (далее - Савина Л.Н., ответчик), Глуха Сергея Владимировича (далее - Глух С.В., ответчик), Берловой Марины Александровны (далее - Берлова М.А., ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по пункту 1 статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и взыскании с них в пользу ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" 5 918 287 руб. 97 коп.

В последующем конкурсный управляющий уточнил заявленные требования, просил привлечь к субсидиарной ответственности Сухинина В.Г. в размере 14 734 956 руб. 48 коп.; Сухинина В.Г., Берлова А.П., Савину Л.Н., Глуха С.В., Берлову М.А. к субсидиарной ответственности в размере 6 514 537 руб. 69 коп. солидарно.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2019 к участию в обособленном споре о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в качестве соответчика привлечен Берлов Сергей Анатольевич (далее - Берлов С.А.).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2020 заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, Сухинин В.Г. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 20 086 947 руб. 44 коп.; Сухинин В.Г., Берлов А.П., Берлова М.А. привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 6 086 438 руб. 88 коп.

С Сухинина В.Г. в конкурсную массу ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в порядке субсидиарной ответственности взыскано 20 086 947 руб. 44 коп.

С Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. солидарно в конкурсную массу ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в порядке субсидиарной ответственности взыскано 6 086 438 руб. 88 коп.

С Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. в пользу ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" взыскано по 600 руб. государственной пошлины с каждого.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Берлов А.П., Берлова М.А., Сухинин В.Г. и общество с ограниченной ответственностью "Норд-Холдинг" (далее - ООО "Норд-Холдинг", кредитор) обратились с апелляционными жалобами.

Берлов А.П., Берлова М.А., Сухинин В.Г. в своей апелляционной жалобе просят обжалуемое определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных к ним требований.

В обоснование апелляционной жалобы податели указывают следующее:

- суд первой инстанции ошибочно дважды взыскал с Сухинина В.Г. в порядке субсидиарной ответственности денежные средства в сумме 6 086 438 руб. 88 коп., составляющие размер обязательств должника, возникших за период с 25.01.2018 по 25.03.2018, поскольку конкурсный управляющий ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" определил момент истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, для Сухинина В.Г. - 01.12.2017, совокупный размер субсидиарной ответственности Сухинина В.Г. по отношению к обязательствам должника за период с 01.12.2017 по 25.03.2018 составил 21 249 494,17 руб. до частичного погашения. По смыслу же резолютивной части обжалуемого определения, с Сухинина В.Г. в конкурсную массу должника в порядке субсидиарной ответственности взыскано (с учетом частичного погашения задолженности) 26 173 386,32 руб., что не соответствует обстоятельствам дела и заявленным требованиям;

- судом первой инстанции необоснованно отклонен довод Сухинина В.Г. о наличии у него плана по выходу из кризисной ситуации, при этом суд первой инстанции сослался на события, произошедшие существенно позднее даты, определенной конкурсным управляющим в качестве момента возникновения объективного банкротства должника (01.11.2017); должником осуществлялась реальная хозяйственная деятельность, выполнялись контрактные, договорные обязательства и существовала реальная вероятность получения прибыли по результатам выполненных работ, оказанных услуг; план выхода из кризиса был основан на перспективе выполнения работ по договорам и получения их оплаты в значительном то обстоятельство, что в период исполнения указанного экономического плана размер задолженности ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" не был погашен в полном объеме само по себе не свидетельствует о необоснованности вышеуказанного плана. Сухинин В.Г. вполне обоснованно рассчитывал на возможность гашения задолженности перед бюджетом и иными кредиторами после окончания работ в соответствии с указанными контрактами, совокупная сумма по которым превышает общий размер задолженности, возникший у ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (остаток финансирования по заключенным контрактам на 01.10.2017 составлял 2 370 719 000 руб.).

При этом в материалы дела не представлено доказательств того, что изначально для Сухинина В.Г. должно было быть очевидно, что обязательства не будут выполнены контрагентами в предусмотренные контрактами, договорами сроки в полном объеме. Спрогнозировать отказ Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы от заключенных договоров руководитель должника в ноябре 2017 года возможности не имел, вывод суда первой инстанции о том, что должник не исполнял обязательства перед Фондом уже в ноябре 2017 года, не подтвержден какими-либо доказательствами; в отношении существующей кредиторской задолженности Сухининым В.Г. проводилась постоянная работа (переговоры), направленная на реструктуризацию, результатом подобных действий стало заключение ряда мировых соглашений с кредиторами. По счетам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" за 2016-2017 гг., а также в январе-марте 2018 года имели место существенные денежные обороты, от контрагентов должнику поступали денежные средства, которые в дальнейшем были направлены на исполнение обязательств перед иными контрагентами, а также на погашение текущих платежей; с августа 2017 года ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" вело переговоры о реструктуризации задолженности перед ПАО Банк "ФК Открытие", должник неоднократно предлагал Банку рассмотреть вопрос по выводу из обеспечения залогового имущества с целью его продажи и погашения кредитной задолженности, переговоры не увенчались успехом по независящим от ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" причинам: из-за отмены заседаний кредитного комитета Банка, в связи с объявленной 29.08.2017 Банком России процедурой санации в ПАО Банк "ФК Открытие" и назначением временной администрации. При этом в процессе переговоров Банк не отказывался от рассмотрения возможности реструктуризации задолженности ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" и запрашивал у Берловой М.А. необходимые для этого документы;

- суд первой инстанции необоснованно включил в размер субсидиарной ответственности Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. задолженность перед УФНС по Тюменской области в размере 1 295 579 руб. 86 коп. по НДФЛ налоговых агентов, за исключением доходов по статьям 227, 228 НК РФ и по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку конкурсный управляющий признал полное погашение указанного требования; задолженность перед УФНС России по Тюменской области, включенной в четвертую очередь в размере 1 488 879, 82 руб., возникла за 4 квартал 2017 года, следовательно, она не попадает в определенный заявителем период с 25.01.2018 по 25.03.2018 и так же подлежит исключению из размера ответственности Берлова А.П., Берловой М.А.;

- суд первой инстанции необоснованно включил в размер субсидиарной ответственности Сухинина В.Г., Берлова А.П. и Берловой М.А. задолженность перед ООО "ЗапсибУК" по договору N 20 управления многоквартирный домом по адресу : г.Тюмень, ул. Мебельщиков, дом 6 в размере 2 183 608,92 руб. в том числе: 2 006 790 руб. 07 коп. - сумма задолженности, 176 818 руб. 85 коп. - сумма пени, поскольку названная задолженность, включенная в реестр требований кредиторов Должника, возникла за период с октября 2016 года по февраль 2018 года, то есть большая часть указанной задолженности возникла существенно раньше даты, на которую указывает заявитель, как на дату возникновения признаков объективного банкротства (01.11.2017);

- учитывая, что момент возникновения у участников общества - Берлова А.П. и Берловой М.А. обязанности обратиться с заявлением о банкротстве определен конкурсным управляющим как 25.01.2018, то в период, определенный в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности Берлова А.П., Берловой М.А. входит лишь задолженность за февраль-март 2018 года, которая согласно расчетам ответчиков составляет 83 703,57 руб.;

- обжалуемое определение не содержит ссылок на конкретные судебные акты по обособленным спорам с участием контрагентов должника на иные доказательства того, что контролирующие должника лица намеренно скрывали какую-либо информацию о финансовом состоянии должника от контрагентов; кредиторы, находящиеся в длящихся отношениях с должником, зная о наличии задолженности, не расторгли заключенные с ним договоры, а продолжали исполнять свои обязательства, действуя добровольно и на свой риск. При этом доказательств обращения кредиторов в адрес должника с заявлением о необходимости расторжения договоров в материалы дела не представлено, факт неподачи Сухининым В.Г., Берловым А.П. или Берловой М.А. заявления о признании должника банкротом не повлиял и не мог повлиять на возникновение либо увеличение обязательств перед такими кредиторами, не привел к возникновению какого-либо ущерба их интересам по причине неосведомленности о неплатежеспособности должника;

- учитывая, что реализация имущества должника не завершена, конкурсным управляющим производится продажа имущества ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" и погашение требований конкурсных кредиторов, вывод суда о взыскании с Сухинина В.Г., Берлова А.П. и Берловой М.А. размера ответственности в полном объеме - преждевременен, возложенный размер ответственности не отвечает требованиям разумности и справедливости, приводит ли к нарушению прав ответчиков.

ООО "Норд-Холдинг" в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое определение изменить в части отказа в привлечении к ответственност Берлова С.А., привлечь Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берлову М.А., Берлова С.А. солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 59 973 386,32 руб., взыскать указанную сумму с перечисленных ответчиков солидарно в конкурсную массу должника.

В обоснование апелляционной жалобы кредитор указывает, что не согласен в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности на общую сумму 26 173 386,32 руб. Берлова А.П., Берловой М.А., Берлова С.А.; а также в части отказа во включении в размер субсидиарной ответственности обязательств перед кредитором ООО "Норд-Холдинг" на сумму 33 800 000 руб. Полагает, что именно Берлов А.П. и Берлов С.А. полностью контролировали финансово-хозяйственную деятельность должника, ООО "Норд-Холдинг" вело переговоры по всем вопросам хозяйственной деятельности должника именно с Берловыми А.П. и С.А., указанные лица принимали участие в совещаниях, в том числе, по вопросам погашения задолженности ООО "Норд-Холдинг"; Берлова М.А. с 01.07.2017 вела бухгалтерский учет финансово-хозяйственной деятельности (договор N 003/Б на ведение бухгалтерского учета), а также юридическое сопровождение деятельности должника (договор N 003/Ю на юридическое обслуживание), вела переговоры с клиентами должника (агентский договор N 004/А от 03.07.2017), на что также указано в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2019; Берлова М.А. была полностью осведомлена о наличии у должника признаков объективной неплатежеспособности на 30.10.2017. Кредитор отмечает наличие у Берлова С.А. распорядительных полномочий не только "де-факто", но и "де-юре", поскольку Берлов С.А. занимал должность исполнительного директора, что ответчиком не отрицается; ответчики в совокупности обладали большинством голосов (52%) и определяли деятельность должника; Берлов А.П., Берлов С.А., Берлова М.А. и Сухинин В.Г. приняли на себя обязательства поручителей перед Сибирским банком реконструкции и развития (ООО) по договорам открытия кредитной линии N 17-028 от 06.04.2017 и N 17-035 от 17.04.2017; по мнению апеллянта, предоставление в апреле 2017 года Берловым С.А. поручительства по кредитным обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", участником и генеральным директором которого Берлов С.А. де-юре не является, было обусловлено его очевидной заинтересованностью в финансировании общества, и намерений участвовать в распределении прибыли общества. Такая заинтересованность невозможна без непосредственного участия Берлова С.А. в финансово-хозяйственной деятельности общества, в том числе через осуществление контроля обществом через близких родственников, являющихся мажоритарными участниками общества, обладающими в совокупности большинством голосов. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что кредитные организации относили Берлова С.А. к числу участников одной с должником группы лиц: Берлов С.А., Берлов А.П., Берлова М.А., ООО "Тюменьоблстрой-1944", полностью определяющих финансово-хозяйственную деятельность должника, чем и объясняется требование банка о представлении поручительства Берловым С.А., формально не входящим в состав органов управления должника. В ином случае, Берлов С.А., не являющийся руководителем и учредителем должника, не влияющий на деятельность общества, не имеющий интерес в финансировании общества, не стал бы в апреле 2017 года выступать поручителем по кредитным обязательствам такого общества, а также заключать дополнительные соглашения к договорам поручительства вплоть до 13.11.2017, которыми изменялись условия кредитных обязательств.

Также податель жалобы поясняет, что 16.03.2019 генеральный директор ООО "Норд-Холдинг" Лебзак А.В. встретился с Берловым С.А., который пояснил причины, приведшие, по его мнению, к банкротству ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", объяснял ситуацию по банкротству ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", перспективы расчета с кредиторами, которые, по его утверждению, минимальны, а также предложил совместными усилиями взыскивать долги с ООО "Сибстрой", за счет которых можно будет рассчитаться с ООО "Норд-Холдинг". Ведение переговоров подтверждается объяснениями Лебзака А.В., скриншотами телефонных переговоров, а также не оспаривалось представителем Берлова С.А. в суде первой инстанции, о недостоверности представленных доказательств не заявлялось.

Объяснениями из материалов проверки по заявлению ООО "Норд-Холдинг" о мошеннических действиях руководителей должника подтверждается довод кредитора о фактическом управлении деятельностью должника Берловым А.П., Берловым С.А. и Берловой М.А.: из объяснений Берлова А.П., Берлова С.А. следует, что Берлов С.А. являлся фактическим руководителем должника до начала процедуры банкротства, давал обязательные для должника распоряжения, полностью владел сведениям о его хозяйственной деятельности и финансовом состоянии; из объяснений Финкель С.А. следует, что Берлов С.А. полностью контролировал основной инвестиционный проект, связанный со строительством жилого дома и автомобильной стоянки, инвестором которого выступал ООО "Норд-Холдинг", Берлов С.А. совместно с Берловой М.А. участвовали в совещаниях, ставил задачи, обязательные к исполнению работниками ООО "СМУ "Тюменьоблстрой"; из пояснений Лебзака А.В. также следует, что Берлов С.А. участвовал в совещаниях и полностью контролировал основной инвестиционный проект, связанный со строительством жилого дома и автомобильной стоянки, инвестором которого выступал ООО "Норд-Холдинг".

Также кредитор отмечает, что из привлеченных обжалуемым судебным актом контролирующих должника лиц двое (Берлов А.П., Сухинин В.Г.) являются пенсионерами, а Берлова М.А. официально не трудоустроена, имущества в собственности не имеют, что делает минимальным пополнение конкурсной массы за счет привлечения указанных лиц к ответственности; при этом, по мнению апеллянта, пополнить конкурсную массу хотя бы частично можно будет за счет привлечения к ответственности фактического руководителя Берлова С.А.

Кроме того, податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку обязательство ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" перед ООО "Норд Холдинг" возникло на основании договора N 24 от 01.04.2010, поэтому задолженность перед ООО "Норд-Холдинг" не может быть признана возникшей в период после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника. По мнению кредитора, требование ООО "Норд-Холдинг", основанное на неисполнении должником условий мирового соглашения от 15.02.2018, также подлежит учету при определении размера субсидиарной ответственности. В случае надлежащего исполнения контролирующими должника лицами (Берловыми С.А., А.П., М.А. и Сухининым В.Г.) обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника при наступлении признаков объективного банкротства (30.10.2017) ООО "Норд-Холдинг" не стало бы заключать с должником мировое соглашение на указанных в нем условиях (уменьшение суммы основного долга до 35 000 000 руб. при условии оплаты до 31.05.2018) и не вступило бы в указанные правоотношения с должником. Судебными актами не установлена осведомленность ООО "Норд-Холдинг" о наличии у должника признаков объективного банкротства, кредитор не является аффилированным по отношению к должнику лицу; ООО "Норд-Холдинг", равно как и иные добросовестные кредиторы, не знало и не могло знать о наличии на стороне должника обязанности по подаче заявления о банкротстве, на основании чего обязательства перед кредитором ООО "Норд-Холдинг" также должны учитываться при определении размера субсидиарной ответственности руководителя.

Также апеллянт полагает, что контролирующие должника лица (Берловы А.П., С.А., М.А.) намеренно самостоятельно не обращались с заявлением о банкротстве должника, ссылаясь на то, что заявитель по делу - ООО "Электромонтажник+", в отсутствие какой-либо экономической целесообразности выкупил по номинальной стоимости требования к должнику, основанные на еще не вступившем в законную силу судебном акте; далее, имея реальную возможность получения денежных средств через банк либо службу судебных приставов, обратился с заявлением о признании должника банкротом. ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", в свою очередь, имея реальную возможность не позднее 02.04.2018 погасить задолженность перед заявителем ООО "Электромонтажник+", тем не менее направляет денежные средства на расчет с иными кредиторами (ООО "Стройситим-М", ООО "Норд-Холдинг", ООО "Инжстрой"), 17.04.2018 сам обращается с заявлением о признании банкротом, а 23.04.2018 не возражает против требований ООО "Электромонтажник+" и признания себя банкротом.

По мнению ООО "Норд-холдинг", совместные действия заявителя по делу о банкротстве и должника были направлены на инициирование банкротства последнего с возможностью определения саморегулируемой организации арбитражных управляющих и кандидатуры конкурсного управляющего и были обусловлены подачей кредитором ООО "Норд-Холдинг" искового заявления о взыскании задолженности с должника ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 162 615 384,15 руб. (А70-15294/2017), а также предъявлений претензий иными кредиторами должника (в том числе банков), ввиду чего, должник не мог не осознавать вероятность обращения иных кредиторов с заявлениями о признании должника банкротом с утверждением предложенной кредиторами кандидатуры конкурсного управляющего.

Подробнее доводы ООО "Норд-Холдинг" изложены в апелляционной жалобе.

Кроме того, просительная часть апелляционной жалобы содержит в себе ходатайство о приобщении к материалам обособленного спора копий объяснений Берлова А.П. от 20.05.2019, объяснений Берлова А.П. от 27.06.2019, объяснений Берлова С.А. от 23.07.2019, объяснений Финкель С.А. от 04.01.2020, объяснений Лебзака А.В. от 20.06.2019.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 и от 20.03.2020 указанные апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 09.04.2020.

24.03.2020 от ООО "Норд-Холдинг" поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий Сидор П.Л. в отзыве на апелляционные жалобы опровергает изложенные в них доводы, просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ООО "Норд-Холдинг" в отзыве на апелляционную жалобу Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. опровергает изложенные в ней доводы, просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Берлов С.А. в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Норд-Холдинг" опровергает изложенные в ней доводы, просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2020 в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), руководствуясь постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821, Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239, рассмотрение апелляционной жалобы перенесено на 28.05.2020.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 (резолютивная часть от 28.05.2020) рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 16.06.2020.

До начала судебного заседания в материалы дела от конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступили дополнения к отзыву на апелляционные жалобы, от Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. - возражения на дополнения к отзыву конкурсного управляющего, от ООО "Норд-Холдинг" - пояснения по дополнениям конкурсного управляющего у отзыву на апелляционные жалобы, на возражения Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. к отзыву конкурсного управляющего на апелляционнве жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции, проведенном с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), представитель ООО "Норд-Холдинг" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Берлова А.П., Берловой М.А., Сухинина В.Г. поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 16.06.2020, объявлялся перерыв до 16 час. 50 мин. 23.06.2020 для представления сторонами спора дополнительных пояснений. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

За время перерыва от ООО "Норд-Холдинг" поступили пояснения по доводам представителя Берлова А.П., Берловой М.А., Сухинина В.Г., изложенным в судебном заседании 16.06.2020, от Берлова А.П., Берловой М.А., Сухинина В.Г. - возражения на указанные пояснения, от конкурсного управляющего Сидора П.Л. - ходатайство о приобщении квитанции о приеме налоговой декларации (бухгалтерской отчетности) в электронном виде.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции, продолженное после перева, не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

ООО "Норд-Холдинг" не обосновал невозможность (объективную затруднительность) предоставления доказательств (копий объяснений Берлова А.П. от 20.05.2019, объяснений Берлова А.П. от 27.06.2019, объяснений Берлова С.А. от 23.07.2019, объяснений Финкель С.А. от 04.01.2020 и объяснений Лебзака А.В. от 20.06.2019) в суде первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Доказательств того, что у него имелись объективные препятствия к представлению указанной информации в суде первой инстанции, заявитель не представил, хотя о существе требований арбитражного управляющего и возражений ответчиков был осведомлен. Кроме того, представитель ООО "Норд-Холдинг" не воспользовался своим правом на заявление ходатайства об отложении судебного заседания для возможности представления указанных документов.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов арбитражного управляющего в отсутствие не зависящих от ООО "Норд-Холдинг" причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением уполномоченному органу преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительного доказательства отказано.

В связи с названными обстоятельствами, указанные выше документы будут возвращены ООО "Норд-Холдинг" вместе с судебным актом по делу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части доводов апелляционных жалоб Берлова А.П., Берловой М.А., Сухинина В.Г. и ООО "Норд-Холдинг", в остальной части обжалуемое определение не проверяется.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2020 по настоящему делу в обжалуемых частях проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 12 статьи 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 названного Закона.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ, N 186-ФЗ, от 23.06.2016 N 222-ФЗ, от 28.12.2016 N 488-ФЗ были внесены изменения.

На дату рассмотрения настоящего заявления статья 10 Закона о банкротстве утратила силу согласно Федеральному закону от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ), вступившему в действие 30.07.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу N А22-941/2006.

Применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Таким образом, нормы об основаниях для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017 в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 (с 30.07.2017 - статьи 61.11, 61.12) Закона о банкротстве в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий Сидор П.Л. обратился с настоящим заявлением 15.07.2019, соответственно подлежат применению нормы процессуального права, предусмотренные положениями главы III.2 Закона о банкротстве, введенной Законом N 266-ФЗ.

В вину контролирующим должника лицам конкурсный управляющий вменяет неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения), соответствующие действия, по мнению конкурсного управляющего, должны были быть произведены в срок до 30.11.2017.

Таким образом, поскольку заявленные конкурсным управляющим обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности, имели место после 30.07.2017, к спорным правоотношениям подлежат применению нормы материального права Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, контролирующими должника лицами являлись: директор Сухинин В.Г. (до 22.01.2018), директор Берлов А.П. (после 22.01.2018), также являющийся и участником должника (50%); участники Берлова М.А. (25%), Савина Л.Н.(12%), Сухинин В.Г. (12%), Глух С.В. (19%).

Сухинин В.Г., Берлов А.П., Берлова М.А. презумпции контролирующего должника лица не опровергли.

Кредитор ООО "Норд-Холдинг" также полагает, что контролирующим должника лицом следует признать Берлова С.А., являвшегося директором должника с 03.10.2012 по 01.02.2016, соответствующий довод также приведен кредитором в апелляционной жалобе.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается участниками обособленного спора, Берлов С.А. является сыном Берлова А.П. и супругом Берловой М.А.

ООО "Норд-Холдинг" считает директора должника Сухинина В.Г. номинальным руководителем, приводит доводы и доказательства того, что Берлов С.А. совместно с Берловым А.П. вел переговоры с ООО "Норд-Холдинг" по вопросу погашения задолженности перед кредитором; участвовал в производственных совещаниях должника, является супругом Берловой М.А. и сыном Берлова А.П., совместно с указанными лицами владеет в совокупности 52% в уставном капитале ООО "СМУ "Тюменьоблстрой".

Берлов С.А. в опровержение презумпций контролирующего должника лица сообщил суду о том, что занимал должность руководителя должника до возникновения у последнего признаков объективного банкротства, никогда не являлся участником общества, один лишь факт родства с Берловым А.П. и наличия брачных отношений с Берловой М.А. не является достаточным основанием для признания Берлова С.А. контролирующим должника лицом.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Берлов С.А. не может быть признан контролирующим должника лицом, поскольку данное лицо не являлось руководителем должника в спорный период, не являлось участником должника, вследствие чего не обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника. Факт родства с участниками должника, поручительства по кредитному договору за должника, участия Берлова С.А. в производственных совещаниях должника, переговорах по поводу погашения задолженности не означает, что Берлов С.А. в рассматриваемый период имел возможность давать должнику обязательные для исполнения указания.

Суд апелляционной инстанции в указанной части отмечает следующее.

Согласно пункту 3 Постановления N 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника. Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности (пункт 7 Постановления N 53).

Так, например, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.).

Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 3 Постановления N 53, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности.

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

О наличии подконтрольности единому центру, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;

- они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы;

- данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

Учитывая объективную сложность получения кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств. Если имеются достаточно серьезные основания и косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют прийти к выводу о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на ответчика, ссылающегося на отсутствие контроля над деятельностью должника.

Вместе с тем, бремя доказывания подконтрольности возложено законодателем на заявителя.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Норд-Холдинг", приведенные кредитором обстоятельства не могут свидетельствовать о наличии у Берлова С.А. полномочий по созыву собрания коллегиального органа должника, доводы кредитора в указанной части судебной коллегией отклоняются.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий, ссылаясь на бухгалтерский баланс должника по состоянию на 30.09.2017, подписанный Сухининым В.Г. 30.10.2017, в обоснование возникновения у руководителя обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом указывает на очевидность для руководителя, что в результате расторжения за 4 дня до подписания бухгалтерского баланса - 26.10.2017 договора N 1604-03-СМР(СУБ) от 13.04.2016 с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", отраженное в балансе превышение активов над пассивами всего на 2 млн. руб. не опровергает наступление признаков объективного банкротства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

В соответствии с приведенными в пункте 4 Постановления N 53 разъяснениями, для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Конкурсный управляющий указал в заявлении, что признаки неплатежеспособности у должника прослеживаются с 08.07.2016. Указанная дата является первым днем просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ ООО "ДСК "Прогресс" по договору на выполнение комплекса работ от 25.08.2015 N 170.

Так, решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.01.2018 (резолютивная часть решения объявлена 25.01.2018) по делу N А70-17258/2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 (резолютивная часть объявлена 24.05.2018), с ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в пользу ООО "ДСК "Прогресс" взыскано 3 250 000 руб. основного долга, 645 107 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 39 250 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Всего взыскано 3 934 357 руб.

Вышеуказанными судебными актами установлено, что согласно пункту 2.4 договора на выполнение комплекса работ от 25.08.2015 N 170, оплата производится в следующем порядке: 95 % от стоимости выполненных работ оплачивается подрядчиком в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами актов формы КС-2, КС-3, при условии принятия у подрядчика указанных работ и поступления подрядчику оплаты выполненных работ со стороны ОАО "Жилсоципотека-Тюмень"; 5 % от стоимости выполненных работ (окончательный расчет за выполненные работы) оплачивается после выполнения всего объема работ по договору, включая устранение недостатков, подписания разрешения на ввод объект в эксплуатацию, в течение одного года с момента передачи объекта муниципальному образованию городской округ город Тюмень.

Работы были приняты ООО "ДСК "Прогресс" 25.05.2016. Задолженность составила 3 250 000 руб. основного долга.

Впоследствии требования ООО "ДСК "Прогресс" были признаны обоснованными и подлежащими включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 3 895 107 руб., в том числе: 3 250 000 руб. - сумма задолженности, 645 107 руб. - сумма процентов за пользование чужими денежными средствами.

Проанализировав кредиторскую задолженность должника, конкурсный управляющий должника установил, что в указанный период времени возникла просрочка и по иным денежным обязательствам должника.

Так, обязательство по оплате выполненных работ по договору субподряда N 161 от 15.06.2016 перед АО "Совплим" исполнено должником не было, требование включено в реестр определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2018, срок исполнения обязательства - 05.09.2016, что следует из указанного определения. Сумма задолженности составляет 646 600 руб. основного долга.

Обязательство по оплате выполненных работ по договору N 141 на выполнение комплекса работ на объекте от 01.07.2015 перед ООО "Электромонтажник+" (процессуальный правопредшественник - ООО "АСК") не исполнено, требование включено в реестр решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2018, срок исполнения обязательства: 30.10.2016, что следует из решения Арбитражного суда Тюменской области от 17.10.2017 по делу N А70-11889/2017. Сумма задолженности 1 055 813 руб. 29 коп. основного долга.

Неисполнение денежного обязательства перед ООО "Электромонтажник+" послужило основанием для обращения указанного кредитора в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Между тем конкурсный управляющий не определяет дату 08.07.2016 как начало отсчета месячного срока на подачу заявления о признании должника банкротом ввиду незначительности размера сумм задолженности по сравнению с масштабами деятельности должника и по причине отсутствия признаков объективного банкротства должника на указанную дату.

Основным видом деятельности ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц является строительство жилых и нежилых зданий. Предприятие основано в 1944 году.

Из анализа бухгалтерского баланса должника по состоянию на 31.12.2015 следует вывод, что размер активов должника значительно превышал совокупный размер его обязательств (приблизительно на 40 млн. руб.).

В бухгалтерском балансе должника по состоянию на 31.12.2016 также отражено такое превышение (приблизительно на 111 млн. руб.).

В период май - август 2016 года (близлежащий период к 08.07.2016) должник заключил ряд крупных контрактов на выполнение подрядных работ, в том числе:

1) N 1604-03-СМР(СУБ) от 13.04.2016 с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", цена контракта: 692 562 240 руб. (впоследствии уменьшена до 338 207 417 руб.);

2) N 64-090590 от 04.05.2016 с ООО "Свинокомплекс "Тюменский", цена контракта 500 000 000 руб.;

3) N 0190300001216000385-0094352-02 от 05.08.2016 с МУ "Управление капитального строительства и капитального ремонта", цена контракта 393 643 520 руб.;

Совокупная стоимость работ по данным контрактам составила порядка 1 586 205 760 руб.

20.10.2016 должником получено разрешение на строительство многоэтажного жилого дома по адресу: г. Надым, ул. Набережная Оруджева, где должник выступал застройщиком. Заключены договоры участия в долевом строительстве с Фондом жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа на сумму 448 295 386 руб. 24 коп. по данному объекту.

В этот же период должником заключены договоры кредитной линии N 03 00- ЛВ/16-0011 от 13.05.2016 и N 0300-ЛВ/16-0028 от 02.12.2016 с ПАО Банк "ФК Открытие" со сроком возврата заемных денежных средств до 31.10.2017 и 30.11.2017 соответственно, что подтверждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2018 по делу N А70-3391/2018).

Банком предоставлены денежные средства, которые должником использовались, в том числе, для расчета с кредиторами и общего ведения финансово-хозяйственной деятельности, что следует из выписок по расчетным счетам должника.

По мнению конкурсного управляющего, со всей очевидностью данные действия руководителя должника свидетельствуют о намерении осуществлять нормальную финансово-хозяйственную деятельность с получением прибыли в значительном объеме и улучшением финансового состояния должника, которое в 2016 году, несмотря на наличие незначительной по размеру задолженности перед контрагентами, было стабильным и устойчивым.

По итогам 2016 года в отчете о финансовых результатах отражено окончание финансового года с прибылью (6 890 тыс. руб.).

По данным Анализа финансового состояния должника в рассматриваемый период (вторая половина 2016 года) наблюдался рост совокупных активов должника (стр. 5), оборотных активов (стр. 6), наиболее ликвидных активов (стр. 9), выручки от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг (стр. 16) и других показателей.

Далее, в начале 2017 года руководством должника начато освоение нового рынка ведения строительно-монтажной деятельности. Заключены договоры N КР-000048-16 от 28.02.2017 и N КР-000858-17 от 28.04.2017 на выполнение подрядных работ с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы на общую сумму 135 350 535 руб. 86 коп.

В июле 2017 года между должником и Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы заключены договоры на выполнение подрядных работ: N КР-001396-17 от 12.07.2017, N КР-001457-17 от 13.07.2017, N КР-001460-17 от 13.07.2017, N КР-001548-17 от 14.07.2017, N КР-001552-17 от 14.07.2017, N КР-001557- 17 от 14.07.2017, N КР-001737-17 от 19.07.2017, N КР001740-17 от 19.07.2017, N КР001749-17 от 19.07.2017, N КР-001888-17 от 20.07.2017, совокупная цена договоров составила около 402 618 000 руб.

Обобщая данные, отраженные в Анализе финансового состояния должника, конкурсный управляющий отмечает, что приблизительно с июля (плавное) - октября (более резкое) 2017 года наблюдается тенденция снижения основных показателей размеров активов должника и рост кредиторской задолженности, что свидетельствует об ухудшении финансового состояния должника к середине осени 2017 года.

Должник в 2017 году составлял поквартальные бухгалтерские балансы (требование ПАО Банк "ФК Открытие по кредитным договорам), из которых следует, что по состоянию на 31.03.2017, 30.06.2017 чистые активы должника превышали совокупный размер его обязательств, что свидетельствует об отсутствии признаков объективного банкротства должника по состоянию на указанную дату.

Вместе с тем, из бухгалтерского баланса должника по состоянию на 30.09.2017 следует, что показатели размера активов и пассивов практически равны друг другу с незначительным (2 млн.) превышением размера активов над совокупным размером обязательств.

Бухгалтерский баланс на 30.09.2017 подписан руководителем должника Сухининым В.Г. 30.10.2017.

Следовательно, руководителю должника известно о финансовом состоянии ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" на указанную дату.

26.10.2017, то есть за четыре дня до подписания Сухининым В.Г. бухгалтерского баланса, содержащего сведения по состоянию на 30.09.2017, договор N 1604-03- СМР(СУБ) от 13.04.2016 с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в связи с просрочкой выполнения работ должником.

В связи с расторжением договора у ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" возникла обязанность по возврату неотработанного аванса в размере 52 371 969 руб. 36 коп., 10 192 470 руб. 76 коп. суммы задолженности по оплате генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. суммы ущерба по устранению дефектов, 21 983 482 руб. 17 коп. суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2018 (резолютивная часть объявлена 14.11.2018) требования ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" были признаны обоснованными и включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 85 742 375 руб. 55 коп., в том числе: 52 371 969 руб. 36 коп. - сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. - сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. - сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины по делу N А40- 134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. - сумма неустойки по делу N А40-134604/17.

Таким образом, руководитель должника Сухинин В.Г., подписывая бухгалтерский баланс по состоянию на 30.09.2017, с отражением в нем превышения активов над пассивами всего на 2 млн. руб., должен был осознавать, что в результате расторжения ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" договора N 1604-03-СМР(СУБ) от 13.04.2016 произошло превышение совокупного размера обязательств должника над реальной стоимостью его активов, что повлекло обязанность Сухинина В.Г. с даты подписания бухгалтерского баланса обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" несостоятельным (банкротом).

Обстоятельства частичного прекращения исполнения должником обязательств перед контрагентами на дату 30.09.2017 были установлены судом при рассмотрении обособленных споров о признании сделок недействительными по делу N А70-3391/2018, что, в частности, следует из постановлений Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.8.2019, от 26.08.2019 по делу N А70-3391/2018.

При этом, в дальнейшем произошло наращивание размера обязательств ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", что выразилось в следующем:

1) обязательства по муниципальному контракту N 0190300001216000385-0094352- 02 от 05.08.2016, заключенному с МУ "УКС и КР", должником исполнены не были, контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 22.01.2018. До момента расторжения заказчик применил штрафные санкции к должнику, претензией N 41- 1126/01-19 от 10.11.2017 потребовал уплатить неустойку в размере 64 716 810 руб. 25 коп., в связи с допущенной должником просрочкой исполнения обязательств по контракту. Впоследствии сумма неустойки возросла до 81 515 531 руб. 46 коп., задолженность была включена в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.02.2019. Задолженность по возврату неотработанного аванса в размере 37 200 969 руб. 68 коп. погашена гарантом (ПАО Банк "ФК Открытие") по договору о предоставлении банковской гарантии N 0300-ДБГ/16-0020, включена в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2018;

2) должником были приняты работы, выполненные субподрядчиками, в связи с чем, возникла обязанность по их оплате. В частности, 30.10.2017 возникло обязательство перед ООО "Стройсити-М" по договору субподряда N 30 от 05.05.2016. Требования ООО "Стройсити-М" в размере 10 212 631 руб. 03 коп. включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2018.

3) 31.10.2017 у должника возникла обязанность оплатить работы, выполненные ООО "Инжстрой" по договору субподряда N 86 от 15.07.2016, которая должником исполнена не была. Требования ООО "Инжстрой" в размере 3 049 056 руб. 94 коп. включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.09.2018

4) в конце октября 2017 года ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" по причине недостаточности денежных средств допустило просрочку исполнения обязательств по заключенному с ПАО Банк ФК "Открытие" по договору об открытии кредитной линии N 0300-ЛЗ/16-0011 от 13.05.2016 в редакции Дополнительных соглашений N1 от 08.08.2016, N 2 от 17.10.2016, N3 от 08.12.2016, N5 от 10.01.17, N 6 от 02.06.2017, N 7 от 08.06.2017, N8 от 20.07.2017.

По вышеуказанному договору срок исполнения обязательств по возврату кредита - 31.10.2017.

Требования ПАО Банк ФК "Открытие" по уплате задолженности в размере 16 409 881 руб. 15 коп. включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2018.

На основании вышеизложенного, Сухинин В.Г. на дату 30.10.2017 не мог не осознавать критичность сложившейся ситуации, свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Поскольку кризисность сложившейся ситуации была явственной для руководителя должника, у Сухинина В.Г. в срок не позднее 30.11.2017 возникла обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Вместе тем, руководителем должника Сухининым В.Г. предусмотренная законом о банкротстве обязанность не была исполнена.

Возражая, Сухинин В.Г. указывает на наличие у него плана по выходу из кризисной ситуации: по состоянию на октябрь 2017 года должник осуществлял подрядные работы по контрактам общей (сметной) стоимостью 3 976 766 000 руб., остаток финансирования на 01.10.2017 составлял 2 370 719 000 руб., за октябрь-декабрь 2017 года. ООО СМУ "Тюменьоблстрой" получило по контрактам от ФКР г. Москвы и ООО "Свинокомпекс" Тюменский" денежные средства в общей сумме 142 628 449 руб. 39 коп.; до апреля 2018 года должник продолжал получать финансирование от заказчиков по контрактам, на основании чего производил частичный расчет с кредиторами, погашал задолженность по налогам и заработной плате; должник вел работу с контрагентами по реструктуризации задолженности.

Отклоняя изложенные возражения, суд первой инстанции учел следующие обязательства.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.0.82018 по делу N А70-3391/2018 были признаны обоснованными и подлежащими включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника требования ПАО Банк "ФК Открытие", основанные, в том числе, на договорах о предоставлении банковской гарантии N 0300-ДБГ/16-0020 от 02.08.2016, N 0300-ДБГ/17-0008 от 22.03.2017, N 0300-ДБГ/17-0004 от 21.02.2017, N 0300-ДБГ/17-0012 от 18.04.2017, N 0300-ДБГ/17-0016 от 05.06.2017, соглашении о предоставлении банковских гарантий N 0300-ДБГ/17-0020 от 23.06.2017, в общем размере 103 641 829,06 руб., из них: 102 103 054 руб. 76 коп. - сумма просроченной задолженности по выплате по банковским гарантиям, 1 538 774 руб. 30 коп. - сумма просроченной комиссии.

Указанным судебным актом установлено, что между ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (Принципал, Должник) и ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (Банк, Гарант) заключено Соглашение о предоставлении банковских гарантий N 0300-ДБ1717-0020 от 23.06.2017, по условиям которого Банк обязался выдавать Принципалу Гарантии в пределах лимита 132 000 000 руб.

Срок действия лимита с даты получения Банком первой направленной Принципалом в соответствии с условиями Соглашения Заявки на предоставление гарантии по 22.04.2019 (пункт 1.2 Соглашения).

В рамках Соглашения о предоставлении банковских гарантий N 0300-ДБГ/17-0020 Банком в пользу Принципала выданы Банковские гарантии N 0300-БГ/17-0020-0001, N 0300-БГ/17-0002 от 03.07.2017; N 0300-БГ/17-0020-0003 от 04.07.2017; N 0300-БГ/17-0020-0004, N 0300-БГ/17-0020-0005, N 0300-БГ/17-0020-0006, N 0300-БГ/17-0020-0007, N 0300-БГ/17-0020-0008, N 0300-БГ/17-0020-0009 от 07.07.2017; N 0300-БГ/17-0020-0010 от 10.07.2017.

По условиям Соглашения и банковских гарантий принципал обязуется в установленные соглашением сроки возместить суммы, выплаченные за счет собственных денежных средств Банком по Гарантиям, в том числе в случае, когда Банк оплатил требование Бенефициара, направленное Банку посредством почтового отправления не позднее даты окончания срока гарантии.

Указанные банковские гарантии выданы в пользу бенефициара Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы.

По банковским гарантиям N 0300-БГ717-0020-0001, N 0300-БГ/17-0020-0002, N 0300-БГ/17-0020-0003, N 0300-БГ/17-0020-0008, N 0300-БТ/17-0020-0009 Бенефициар обратился с требованиями к Банку об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантиям (требования от 10.05.2018 исх. N КС-2410/8, исх. N КС-2406/8, исх. N КС2404/8, исх. N КС-2409/8, исх. N КС- 240.1/8).

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-0001 от 03.07.2017 Гарант обязался перечислить в течение 5 (пяти) банковских дней с момента поступления требования Бенефициара сумму, не превышающую 21 418 317 руб. 70 коп.

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 0300-БГ-17-0020-0002 от 03.07.2017 Гарант обязался перечислить в течение 5 (пяти) банковских дней с момента поступления требования Бенефициара сумму, не превышающую 19 907 758 руб. 24 коп.

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-000З от 03.07.2017 Гарант обязался перечислить в течение 5 (пяти) банковских дней с момента поступления требования Бенефициара сумму, не превышающую 19 128 937 руб. 70 коп.

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-0008 от 03.07.2017 Гарант обязался перечислить в течение 5 (пяти) банковских дней с момента поступления требования Бенефициара сумму, не превышающую 13 799 076 руб. 52 коп.

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-0009 от 03.07.2017 Гарант обязался перечислить в течение 5 (пяти) банковских дней с момента поступления требования Бенефициара сумму, не превышающую 9 328 807 руб. 70 коп.

Срок действия банковских гарантий N 0300-БГ/17-0020-0009, N0300-БГ/17-0020- 0002, N 0300-БГ/17-0020-0003, N 0300-БГ/17-0020-0008, N 0300-БГ/17-0020-0009 по 10.01.2019 включительно.

08.06.2018 Банк осуществил оплату по Гарантиям: по банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-0001 в размере 14 465 910 руб. 04 коп., по банковской гарантии N 0500-БГ/17- 0020-0002 в размере 16 266 790 руб. 62 коп., по банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020- 0003 в размере 13 026 968 руб. 21 коп., по банковской гарантии N 0300-БГ/17-0020-0008 в размере 10 641 217 руб. 92 коп., по банковской гарантии N 0030-БГ/17-0020-0009 в размере 4 753 742 руб. 97 коп., что подтверждается платежными поручениями от 08.06.2018 N 22627422, N 22598804, N 22581120, N 22529737, N 22454524.

Таким образом, задолженность Принципала перед Банком по выплаченным банковским гарантиям N 0300-БГ/17-0020-0001, N 0300-БГ/17-0020-0002, N 0300-БГ/17-0020-0003, N 0300-БГ/17-0020-0008, N 0300-БГ/17-0020-0009, выданным в рамках Соглашения N 0300-ДБГ/17-0020 от 22.06.2017, составляет 59 154 629 руб. 76 коп.

Кроме того, как уже ранее отмечалось судом, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2018 (резолютивная часть объявлена 14.11.2018) требования ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" были признаны обоснованными и включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 85 742 375 руб. 55 коп., в том числе: 52 371 969 руб. 36 коп. - сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. - сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. - сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины по делу N А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. - сумма неустойки по делу N А40-134604/17.

Таким образом, должник не только имел неотработанные авансы перед ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", но и не исполнял обязательства перед Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы, в связи с чем, ПАО "Банк ФК "Открытие" произвело перечисление в пользу ФКР города Москвы денежных средств по условиям банковских гарантий, а впоследствии, предъявило требование к ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" о включении в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии с пунктом 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу N 306-ЭС17-13670 (3).

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Между тем, доказательств, отвечающих необходимой степени достаточности и достоверности, позволяющих очевидно заключить о временном характере финансовых трудностей, ответчиком не приведено.

С учетом изложенного, доводы Сухинина В.Г. о наличии у него плана по выходу из кризисной ситуации своего подтверждения не находят, в указанной части доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными.

С 22.01.2018 руководителем ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" являлся Берлов А.П. согласно протоколу N 24 внеочередного собрания учредителей от 22.01.2018. Соответствующая запись (ГРН 2187232052214) была внесена в единый государственный реестр юридических лиц 29.01.2018.

Поскольку Сухининым В.Г. обязанность по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом до 22.01.2018 исполнена не была, такая обязанность возникла у следующего руководителя ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" Берлова А.П.

Приняв во внимание, что Берлов А.П. также не исполнил обязанность, установленную пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанное лицо также подлежит привлечению к ответственности по обязательствам должника за период с 22.01.2018 по 25.03.2018.

Согласно пункту 14.9 Устава ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (в редакции, действовавшей по состоянию на 11.12.2017) решение вопроса о ликвидации общества отнесено к компетенции общего собрания участников общества.

Пунктом 10.6 Устава ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" предусмотрено, что правом на созыв общего собрания участников общества обладают: исполнительный орган общества (генеральный директор) и участники, обладающие в совокупности не менее чем 1/10 частью от общего числа голосов участников общества.

Десятью и более частями от общего числа голосов участников общества по состоянию на 11.12.2017 обладали: Берлов А.П. (50 %), Берлова М.А. (25 %), Савина Л.Н. (12 %), Сухинин В.Г. (12 %), Глух С.В. (19 %).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Савина Л.Н. и Глух С.П. не могут быть признаны контролирующими должника лицами.

Доводов, опровергающих указанный вывод суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

В свою очередь, Берлов А.П., Сухинин В.Г., Берлова М.А. отвечают критериям контролирующего должника лица.

При этом судом первой инстанции учтено, что согласно определению Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2018 ИП Берлова М.А. оказывала должнику услуги бухгалтерского учета и осуществляла юридическое обслуживание по заключенным с должником договорам от 01.07.2017 N 003/Б на ведение бухгалтерского учета, от 01.07.2017 N 003/Ю на юридическое обслуживание, что предполагает детальную осведомленность Берловой М.А. о текущей финансово-хозяйственной ситуации в обществе.

Согласно пункту 10.8 Устава ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" внеочередное собрание участников должно быть проведено не позднее сорока пяти дней со дня получения требования о его проведении.

Сухинин В. Г. обязан был обратиться в суд с соответствующим заявлением в срок не позднее 30.11.2017.

Таким образом, узнав 01.12.2017 о том, что руководитель должника Сухинин В.Г. обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом не исполнил, внеочередное собрание участников не инициировал, каждый из участников (Берлов А.П., Сухинин В.Г., Берлова М.А.), обладая правом на созыв внеочередного общего собрания участников общества для решения данного вопроса, обязан было инициировать такое собрание в течение 10 дней.

Совокупность предельных сроков отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятие решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления (45 дней в соответствии с пунктом 10.8 Устава общества) с учетом десятидневного срока истекла 25.01.2018.

Поскольку обязанность по созыву собрания и подаче заявления участниками Берловым А.П., Сухининым В.Г., Берловой М.А. не была исполнена, указанные лица подлежит привлечению к ответственности по обязательствам должника за период с 22.01.2018 по 25.03.2018 солидарно (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы Берлова А.П., Сухинина В.Г., Берловой М.А. в части оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

Относительно размера субсидиарной ответственности суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника (пункт 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Как указано судом первой инстанции, размер субсидиарной ответственности Сухинина В.Г. за период с 01.12.2017 по 25.03.2018 складывается из следующей совокупности неисполненных обязательств (с учетом частичного погашения требований кредиторов):

1) ООО "Росис-Т" по договору подряда N 16 от 09.03.2017. Работы выполнены в январе 2018, приняты должником, что подтверждается следующими документами: счет-фактура N2 от 31.01.2018; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС3 N4 от 31.01.2018 на сумму 428 402 руб. 54 коп., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.01.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2018. Задолженность составляет 428 402 руб. 54 коп.; с учетом частичного погашения в размере 49 290 руб. 17 коп. и после направления конкурсным управляющим кредитору заявления о зачете встречных требований на сумму 100 000 руб. (статья 410 Гражданского кодекса РФ), задолженность составляет 279 112 руб. 37 коп.;

2) ОАО "РЖД" по договору субаренды земельного участка (части земельного участка) N 1981/09 от 21.12.2009. Задолженность за январь 2018 г. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2018. Размер задолженности - 57 444 руб. 65 коп., в том числе: 19 740 руб. 43 коп. -- сумма задолженности, 37 704 руб. 22 коп. - сумма неустойки; с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 589 руб. 03 коп. задолженность составляет 56 855 руб. 68 коп.;

3) УФНС России по Тюменской области, размер задолженности составляет 2 784 459 руб. 68 коп., в том числе: вторая очередь в размере 1 295 579 руб. 86 коп. суммы задолженности по НДФЛ налоговых агентов, за исключением доходов по статьям 227, 227 и 228 Налогового кодекса РФ и по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; четвертая очередь в размере 1 488 879 руб. 82 коп., в том числе: 1 323 474 руб. 03 коп. - сумма задолженности, 164 526 руб. 55 коп. - сумма пени, 879 руб. 24 коп. - сумма штрафа. Задолженность возникла за 4 квартал 2017 года. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2018. С учетом частичного погашения требований уполномоченного органа в размере 39 490 руб. 72 коп., задолженность составляет 2 744 968 руб. 96 коп.;

4) ООО "Ямалтеплосеть" по договору субподряда N 55/А на выполнение работ на объекте "Здание Государственного архива Ямало-Ненецкого автономного округа, г. Салехард" от 04.09.2017, по договору субподряда N 56/А на выполнение работ на объекте "Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Доверие" г. Салехард. Работы выполнены в декабре 2017. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.09.2018. Размер задолженности 2 250 029 руб. 70 коп.; с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 67 197 руб. 92 коп. размер задолженности составляет 2 182 891 руб. 78 коп.;

5) ООО "МКС" по договору N 225 холодного водоснабжения от 01.09.2013, по договору теплоснабжения N 281/01/14 от 30.10.2014, по договору на оказание услуг по ежедневному медицинскому осмотру водителя от 15.01.2018. Услуги оказаны, поставки осуществлены по универсальным передаточным документам N 4492, N 4655, N 4567, N 4680 от 31.12.2017, N 301, N 303, N 82 от 31.01.2018, N 560, N 666, N 667 от 28.02.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2018. Размер задолженности 149 676 руб. 49 коп.; с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 4 466 руб. 15 коп. размер задолженности составляет 145 210 руб. 34 коп.;

6) ООО "ТД Стройматериалы" по договору поставки N 3 от 12.12.2013. Поставка произведена по товарным накладным N 80140328 от 15.01.2018, N 22 от 15.01.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2018. Размер задолженности 83 921 руб. 60 коп.; с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 2 504 руб. 11 коп., размер задолженности составляет 81 417 руб. 49 коп.;

7) ООО "ЗапсибУК" по договору N 20 управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: г. Тюмень, ул. Мебельщиков, дом 6. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2019. Задолженность составляет 2 183 608 руб. 92 коп., в том числе: 2 006 790 руб. 07 коп. - сумма задолженности, 176 818 руб. 85 коп. - сумма пени;

8) АО "УСТЭК" по договору теплоснабжения N Т-37225 от 17.01.2017. Задолженность за январь - февраль 2018 г. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019. Размер задолженности 18 318 руб. 49 коп., в том числе: 17 775 руб. 43 коп. - сумма задолженности, 543 руб. 06 коп. - сумма пени;

9) ОАО "РЖД" по договору субаренды земельного участка (части земельного участка) N 1981/09 от 21.12.2009. Задолженность за февраль 2018 г. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019. Размер задолженности 31 781 руб. 83 коп., в том числе: 19 740 руб. 43 коп. - сумма задолженности, 12 041 руб. 40 коп. - сумма неустойки;

10) ИП Ахвердиев Ф. А. по договору подряда N 117 от 01.09.2017. Работы приняты должником 09.01.2018 по акту приемки выполненных работ. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2018. Размер задолженности 47 188 руб., с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 4 720 руб. 12 коп. размер задолженности составляет 42 467 руб. 88 коп.;

11) ООО "СК "Горизонт" по договору подряда N 198. Работы выполнены кредитором в декабре 2017 г. и приняты должником по следующим документам: акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N1 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 2 772 430,60 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N1.1 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 2 502 983,21 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N1.2 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 2 116 439,36 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N2 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 31.969,74 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N2.1 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 169 212,00 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N3 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 85 658,56 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N4 от 20.12.2017 по Договору N198 от 29.12.2015 на сумму 119 830,18 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N5 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 41 882,92 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N6 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 197 790,35 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 г. по форме КС-2 N7 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 134 701,72 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N12 от 20.12.2017 по договору N198 от 29.12.2015 на сумму 8 172 898,64 руб., счет-фактура N38 от 20.12.2017. Размер задолженности составил 5 320 027 руб. 17 коп. За поставленный товар по товарной накладной N 01 от 19.01.2018 задолженность составила 93 719 руб. 90 коп. Требования включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2018. Итого размер задолженности перед ООО "СК "Горизонт" - 5 413 747 руб. 07 коп. С учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 342 288 руб. 19 коп., размер задолженности составляет 5 071 руб. 458 руб. 88 коп.

12) ИП Аникин С.С. по договору подряда N 35 от 19.06.2017. Работы выполнены кредитором в декабре 2017 и приняты должником. Требования включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2018. Размер задолженности - 240 000 руб., с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 9 249 руб. 99 коп. размер задолженности составляет 230 750 руб. 01 коп.;

13) ООО "КСБ" по договору комплексного обслуживания N 002/ОХ/2016 от 15.08.2016. Обязательства выполнены кредитором, что подтверждается актами выполненных работ N 000011 от 30.11.2017, N 000012 от 31.12.2017, N 00001 от 21.01.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2018. Размер задолженности - 353 280 руб., с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 31 624 руб. 23 коп., размер задолженности составляет 321 655 руб. 77 коп.;

14) ИП Езекян А.Е. по договору подряда N 47 от 01.04.2017. Работы были выполнены и приняты должником по акту приемки работ N 1 от 20.12.2017. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2018. Размер задолженности - 4 446 196 руб. 36 коп., после направления конкурсным управляющим кредитору заявления о зачете встречных требований на сумму 358 974 руб. 08 коп. (статья 410 Гражданского кодекса РФ), размер задолженности составил 4 087 222 руб. 28 коп.;

15) ООО "Адмирал" по договору аренды N 61 от 10.08.2017. Задолженность за январь 2018 г. составляет 9 335 руб., по договору аренды N 26 от 28.03.2017 за ноябрь 2017 г. - февраль 2018 г. составляет 71 470 руб. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.09.2018. Размер задолженности составляет 101 363 руб. 24 коп., в том числе: 80 805 руб. - сумма задолженности, 20 558 руб. 24 коп. - сумма неустойки;

16) ИП Алексеев Е. Ю. по договору N 24/10-16ЛЗ от 24.10.2016. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда от 28.06.2018. Сумма задолженности по оказанным 14.12.2017 услугам составляет 5 028 руб.;

17) ПАО "МегаФон" по договору на оказание услуг связи N 1265685 от 11.03.2009. Подтверждением оказания услуг являются счета N 117-1-29317059-8486255 от 30.11.2017, N 118-1-29318397-8486255 от 07.12.2017, N 119-1-29322399-8486255 от 19.12.2017, N 120-1-29322714-8486255 от 20.12.2017, N 121-1-29327259-8486255 от 31.12.2017, N 122-1- 29337255-8486255 от 31.01.2018, N 123-1-29337659-8486255 от 31.01.2018, N 124-1- 29349859-8486255 от 20.02.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2018. Размер задолженности - 164 351 руб. 70 коп., с учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 4 904 руб. 04 коп. размер задолженности составляет 159 447 руб. 66 коп.;

18) АО "Салехардэнерго" по договору на энергоснабжение N 661-Э от 17.10.2017. АО "Салехардэнерго" были выставлены должнику счета-фактуры N 22718 от 27.11.2017 на сумму 14 596 руб. 06 коп., N 25453 от 27.11.2017 на сумму 14 012 руб. 74 коп., а также акты об оказании услуг N 24935, N 26777, N 29954 от 27.12.2017. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.08.2018. Задолженность составила 14 012 руб. 74 коп.;

19) ИП Филимонов Н.А. по договору N 108/1 на выполнение работ по строительству объекта: "Инженерные сети теплоснабжения, водоснабжения и канализации пгт. Междуреченский" субподряда N 11 от 02.10.2017. Выполненные работы на сумму 1 215 910 руб. 44 коп. Генподрядчиком были приняты без замечаний, что подтверждается подписанным актом по форме КС-2 от 08.12.2017, справкой по форме КС-от 08.12.2017. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.08.2018. Задолженность составляет 1 215 910 руб. 44 коп., с учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 92 607 руб. 13 коп. задолженность составляет 1 123 303 руб. 31 коп.;

20) Банк СБРР (ООО) по договору банковского счета N 3728 от 24.11.2017. Обязанность оплатить оказанные услуги возникла 31.01.2018. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.07.2019. Размер задолженности составляет 406 руб. 60 коп.;

21) ОАТИ г. Москвы на основании постановления по делу об административном правонарушении от 05.04.2018 по делу N 5-1155/2018/10-м мирового судьи судебного участка N 10 Ленинского судебного района города Тюмени. Дата совершения административного правонарушения - 11.01.2018. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.08.2019. Задолженность составляет 600 000 руб.;

22) АО "Ямалкоммунэнерго" по договору теплоснабжения N 10.120.02.2017 от 25.04.2017 в размере 589 568 руб. 12 коп. возникли в январе-феврале 2018 года: 31.01.2018 - в размере 177 770 руб. 54 коп., 28.02.2018 - в размере 411 797 руб. 58 коп. С учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 20 344 руб. 87 коп., размер задолженности составляет 569 223 руб. 25 коп.;

23) Обязанность возместить судебные расходы в размере 70 798 руб.:

- 13 101 руб. перед ООО "Энергопром" (определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2018 по делу N А66-19467/2017 об утверждении мирового соглашения, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2018), с учетом частичного погашения требования кредитора в сумму 13 101 руб. задолженность отсутствует;

- 49 261 руб. (30 000 руб. + 19 261 руб.) перед ООО "Тепло-Снаб" (определение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2018 по делу N А70-373/2018 об утверждении мирового соглашения, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2019); с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 18 174 руб. 27 коп. размер задолженности составляет 31 086 руб. 73 коп.;

- 2 161 руб. перед ООО "Имидж" (судебный приказ Арбитражного суда Тюменской области от 17.11.2017 по делу N А70-15747/2017, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2019); с учетом произведенного погашения на сумму 3 227 руб. 65 коп. задолженность отсутствует;

- 6 275 руб. перед ООО "Персонал-центр" (решение Арбитражного суда Тюменской области от по делу N А70-15727/2017 от 15.01.2018, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.09.2019). По состоянию на 27.12.2019 размер задолженности составлял 5 520 руб., с учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 164 руб. 71 коп. задолженность составляет 5 355 руб. 29 коп.

Таким образом, как заключил суд первой инстанции, общий размер субсидиарной ответственности Сухинина В.Г. за период с 01.12.2017 по 25.03.2018 составляет 20 086 947 руб. 44 коп.

Судом первой инстанции не учтено, что полномочия Сухинина В.Г. как руководителя должника прекращены 21.01.2018.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления N 53, если обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве не была исполнена несколькими последовательно сменившими друг друга руководителями, первый из них несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве, последующие - со дня истечения увеличенного на один месяц разумного срока, необходимого для выявления ими как новыми руководителями обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве. При этом по обязательствам должника, возникшим в периоды ответственности, приходящиеся на нескольких руководителей одновременно, они отвечают солидарно (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Соответственно, учитывая приведенные нормы и разъяснения, с 22.01.2018 ответственность Сухинина В.Г. поглощается солидарной ответственностью с участниками должника.

Ответчики обоснованно указывают в апелляционной жалобе на то, что размер субсидиарной ответственности, взысканный с Сухинина В.Г. (20 086 947 руб. 44 коп.), является общим размером задолженности ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", возникшей в период после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

По неопровергнутому ответчиками расчету конкурсного управляющего размер единоличной субсидиарной ответственности Сухинина В.Г. составляет 14 000 508 руб. 56 коп., о чем также указано в апелляционной жалобе ответчиков.

При таких обстоятельствах, Сухинин В.Г. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 14 000 508 руб. 56 коп.

В указанной части доводы апелляционной жалобы Сухинина В.Г., Берловой М.А. и Берлова А.П. признаются обоснованными, апелляционная жалоба в указанной части подлежит удовлетворению.

Далее суд первой инстанции указывает, что размер субсидиарной ответственности Берлова А.П. за период с 22.02.2018 по 25.03.2018 складывается из следующей совокупности неисполненных обязательств (с учетом частичного погашения требований кредиторов):

1) ООО "МКС" по договору N 225 холодного водоснабжения от 01.09.2013, по договору теплоснабжения N 281/01/14 от 30.10.2014, по договору на оказание услуг по ежедневному медицинскому осмотру водителя от 15.01.2018. Услуги оказаны, поставки осуществлены по универсальным передаточным документам N 560, N 666, N 667 от 28.02.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2018. Размер задолженности - 34 851 руб. 42 коп., с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 4 466 руб. 15 коп. размер задолженности составляет 30 385 руб. 27 коп.;

2) ООО "ЗапсибУК" по договору N 20 управления многоквартирным домом, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Мебельщиков, дом 6. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2018. Задолженность составляет 2 183 608 руб. 92 коп., в том числе: 2 006 790 руб. 07 коп. - сумма задолженности, 176 818 руб. 85 коп. - сумма пени;

3) АО "УСТЭК" по договору теплоснабжения N Т-37225 от 17.01.2017. Задолженность за февраль 2018. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019. Размер задолженности составляет 11 269 руб. 91 коп.;

4) ОАО "РЖД" по договору субаренды земельного участка (части земельного участка) N 1981/09 от 21.12.2009. Задолженность за февраль 2018 г. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019. Размер задолженности - 31 781 руб. 83 коп., в том числе: 19 740 руб. 43 коп. - сумма задолженности, 12 041 руб. 40 коп. - сумма неустойки;

5) ООО "Адмирал" по договору аренды N 61 от 10.08.2017. Задолженность за январь 2018 составляет 9 335 руб., по договору аренды N 26 от 28.03.2017 за ноябрь 2017 - февраль 2018 составляет 71 470 руб. Требование признано обоснованным определением от 20.09.2018. Размер задолженности 101 363 руб. 24 коп., в том числе: 80 805 руб. - сумма задолженности, 20 558 руб. 24 коп. - сумма неустойки.

6) УФНС России по Тюменской области, размер задолженности составляет 2 784 459 руб. 68 коп., в том числе: вторая очередь в размере 1 295 579 руб. 86 коп. суммы задолженности по НДФЛ налоговых агентов, за исключением доходов по статьям 227, 227 и 228 Налогового кодекса РФ и по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; четвертая очередь в размере 1 488 879 руб. 82 коп., в том числе: 1 323 474 руб. 03 коп. - сумма задолженности, 164 526 руб. 55 коп. - сумма пени, 879 руб. 24 коп. - сумма штрафа. Задолженность возникла за 4 квартал 2017 года. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2018. С учетом частичного погашения требований уполномоченного органа в размере 39 490 руб. 72 коп., задолженность составляет 2 744 968 руб. 96 коп.;

7) АО "Ямалкоммунэнерго" по договору теплоснабжения N 10.120.02.2017 от 25.04.2017 задолженность в размере 411 797 руб. 58 коп. возникла 28.02.2018. С учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 20 344 руб. 87 коп., размер задолженности составляет 391 452 руб. 71 коп.

Таким образом, общий размер субсидиарной ответственности Берлова А.П. за период с 22.02.2018 по 25.03.2018 составляет 5 494 830 руб. 84 коп.

Размер субсидиарной ответственности Берловой М.А., Сухинина В.Г., Берлова А.П. за период с 25.01.2018 по 25.03.2018 складывается из следующей совокупности неисполненных обязательств (с учетом частичного погашения требований кредиторов):

1) ООО "Росис-Т" по договору подряда N 16 от 09.03.2017. Работы выполнены в январе 2018 г., приняты должником, что подтверждается следующими документами: счет-фактура N2 от 31.01.2018; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС3 N4 от 31.01.2018 на сумму 428 402 руб. 54 коп., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.01.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2018. Задолженность составляет 428 402 руб. 54 коп.; с учетом частичного погашения в размере 49 290 руб. 17 коп. и после направления конкурсным управляющим кредитору заявления о зачете встречных требований на сумму 100 000 руб. (статья 410 Гражданского кодекса РФ), задолженность составляет 279 112 руб. 37 коп.;

2) ОАО "РЖД" по договору субаренды земельного участка (части земельного участка) N 1981/09 от 21.12.2009. Задолженность за январь 2018 г. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2018. Размер задолженности - 57 444 руб. 65 коп., в том числе: 19 740 руб. 43 коп. -- сумма задолженности, 37 704 руб. 22 коп. - сумма неустойки; с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 589 руб. 03 коп. задолженность составляет 56 855 руб. 68 коп.;

3) УФНС России по Тюменской области, размер задолженности составляет 2 784 459 руб. 68 коп., в том числе: вторая очередь в размере 1 295 579 руб. 86 коп. суммы задолженности по НДФЛ налоговых агентов, за исключением доходов по статьям 227, 227 и 228 Налогового кодекса РФ и по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; четвертая очередь в размере 1 488 879 руб. 82 коп., в том числе: 1 323 474 руб. 03 коп. - сумма задолженности, 164 526 руб. 55 коп. - сумма пени, 879 руб. 24 коп. - сумма штрафа. Задолженность возникла за 4 квартал 2017 года. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2018. С учетом частичного погашения требований уполномоченного органа в размере 39 490 руб. 72 коп., задолженность составляет 2 744 968 руб. 96 коп.;

4) ООО "МКС" по договору N 225 холодного водоснабжения от 01.09.2013, по договору теплоснабжения N 281/01/14 от 30.10.2014, по договору на оказание услуг по ежедневному медицинскому осмотру водителя от 15.01.2018. Услуги оказаны, поставки осуществлены по универсальным передаточным документам N 301, N 303, N 82 от 31.01.2018, N 560, N 666, N 667 от 28.02.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2018. Размер задолженности 86 194 руб. 92 коп., с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 4 466 руб. 15 коп. размер задолженности составляет 81 728 руб. 77 коп.;

5) ООО "ЗапсибУК" по договору N 20 управления многоквартирным домом, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Мебельщиков, дом 6. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2018. Задолженность составляет 2 183 608 руб. 92 коп., в том числе: 2 006 790 руб. 07 коп. - сумма задолженности, 176 818 руб. 85 коп. - сумма пени;

6) АО "УСТЭК" по договору теплоснабжения N Т-37225 от 17.01.2017. Задолженность за январь - февраль 2018 г. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019. Размер задолженности составляет 18 318 руб. 49 коп., в том числе: 17 775 руб. 43 коп. - сумма задолженности, 543 руб. 06 коп. - сумма пени;

7) ОАО "РЖД" по договору субаренды земельного участка (части земельного участка) N 1981/09 от 21.12.2009. Задолженность за февраль 2018. Требование признано обоснованным определением от 21.02.2019. Размер задолженности - 31 781 руб. 83 коп., в том числе: 19 740 руб. 43 коп. - сумма задолженности, 12 041 руб. 40 коп. - сумма неустойки.

8) ООО "Адмирал" по договору аренды N 61 от 10.08.2017. Задолженность за январь 2018 составляет 9 335 руб., по договору аренды N 26 от 28.03.2017 за ноябрь 2017 г. - февраль 2018 г. составляет 71 470 руб. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.09.2018. Размер задолженности составляет 101 363 руб. 24 коп., в том числе: 80 805 руб. - сумма задолженности, 20 558 руб. 24 коп. - сумма неустойки;

9) ПАО "МегаФон" по договору на оказание услуг связи N 1265685 от 11.03.2009. Подтверждением оказания услуг являются счета N 117-1-29317059-8486255 от 30.11.2017, N 118-1-29318397-8486255 от 07.12.2017, N 119-1-29322399-8486255 от 19.12.2017, N 120-1-29322714-8486255 от 20.12.2017, N 121-1-29327259-8486255 от 31.12.2017, N 122-1- 29337255-8486255 от 31.01.2018, N 123-1-29337659-8486255 от 31.01.2018, N 124-1- 29349859-8486255 от 20.02.2018. Требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2018. Размер задолженности - 164 351 руб. 70 коп., с учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 4 904 руб. 04 коп. размер задолженности составляет 159 447 руб. 66 коп.;

9) Банк СБРР (ООО) по договору банковского счета N 3728 от 24.11.2017. Обязанность оплатить оказанные услуги возникла 31.01.2018. Требование признано обоснованным определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.07.2019. Задолженность составляет 406 руб. 60 коп.

10) АО "Ямалкоммунэнерго" по договору теплоснабжения N 10.120.02.2017 от 25.04.2017 в размере 589 568 руб. 12 коп. возникли в январе-феврале 2018 года: 31.01.2018 - в размере 177 770 руб. 54 коп., 28.02.2018 - в размере 411 797 руб. 58 коп. С учетом частичного погашения задолженности на сумму 20 344 руб. 87 коп., задолженность составляет 569 223 руб. 25 коп.;

11) Обязанность возместить судебные расходы в размере 68 637 руб.:

- 13 101 руб. перед ООО "Энергопром" (определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2018 по делу N А66-19467/2017 об утверждении мирового соглашения, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2018), с учетом частичного погашения требования кредитора в сумму 13 101 руб. задолженность отсутствует;

- 49 261 руб. (30 000 руб. + 19 261 руб.) перед ООО "Тепло-Снаб" (определение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2018 по делу N А70-373/2018 об утверждении мирового соглашения, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2019); с учетом частичного погашения требования кредитора в сумме 18 174 руб. 27 коп. размер задолженности составляет 31 086 руб. 73 коп.;

- 6 275 руб. перед ООО "Персонал-центр" (решение Арбитражного суда Тюменской области от по делу N А70-15727/2017 от 15.01.2018, требование включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.09.2019). По состоянию на 27.12.2019 размер задолженности составлял 5 520 руб., с учетом частичного погашения требования кредитора на сумму 164 руб. 71 коп. задолженность составляет 5 355 руб. 29 коп.

Таким образом, общий размер субсидиарной ответственности Берловой М.А., Сухинина В.Г., Берлова А.П. за период с 25.01.2018 по 25.03.2018 составляет 6 086 438 руб. 88 коп.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции относительно привлечения Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 6 086 438 руб. 88 коп., апелляционная жалоба ответчиков не содержит. В отсутствие соответствующих возражений суд апелляционной инстанции в этой части определение не проверяет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Относительно доводов ответчиков о необоснованном включении в размер субсидиарной ответственности задолженности перед ООО "ЗапсибУК", суд первой инстанции указал, что задолженность ООО "СМУ Тюменьоблстрой" перед ресурсоснабжающими организациями также подлежит учету для целей определения размера субсидиарной ответственности ввиду того, что ресурсоснабжающие организации относятся к недобровольным кредиторам, в связи с чем, задолженность перед ресурсоснабжающими организациями может быть включена в размер субсидиарной ответственности на основании статей 9, пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве только в случае установления судом вины руководителя должника в наращивании кредиторской задолженности и непринятия им исчерпывающих мер по ее погашению.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.06.2019 по делу N А27-11997/2016.

При этом, отклоняя доводы ООО "Норд-Холдинг" о необходимости учитывать в размере субсидиарной ответственности задолженность ООО "СМУ Тюменьоблстрой" перед ООО "Норд Холдинг" в сумме 33 800 000 руб., подтвержденную определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2018 об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу N А70-15294/2017, суд первой инстанции исходил из следующего.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении N 304-ЭС19-4889 от 07.05.2019 поддержал позицию судов нижестоящих инстанций по делу N А70-15294/2017 о том, что на момент заключения мирового соглашения ООО "Норд-Холдинг" не могло не знать о финансовом состоянии ответчика, поскольку сам факт неисполнения обязательств, что послужило основанием для обращения истца в суд, а также условия мирового соглашения, согласно которым сумма, подлежащих уплате ответчиком денежных средств значительно меньше заявленных в иске, предусмотрено условие о рассрочке платежа, должны были вызвать сомнения в финансовом состоянии ответчика.

При этом обязательство ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" перед ООО "Норд Холдинг" возникло не из условий мирового соглашения, а на основании договора N 24 от 01.04.2010. Поэтому задолженность перед ООО "Норд-Холдинг" не может быть признана возникшей в период после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

Суд апелляционной инстанции с указанным выводом соглашается, учитывая, что на момент обращения ООО "Норд-Холдинг" в Арбитражный суд Тюменской области (08.11.2017) с исковым заявлением о взыскании к ООО "СМУ "Тюменьоблстрой", кредитор просил взыскать задолженность в размере 162 615 384,15 руб. (определение Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2018 по делу N А70-15294/2017).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно заключил, что задолженность перед ООО "Норд-Холдинг" не может быть признана возникшей в период после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника, в связи с чем в размер субсидиарной ответственности включению не подлежит.

Относительно доводов Сухинина В.Г., Берлова А.П., Берловой М.А. об отсутствии оснований для учета при расчете размера субсидиарной ответственности задолженности перед кредиторами, с которыми должник находился в гражданско-правовых отношениях в длительный период времени, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы конкурсного управляющего, заключив, что информация об истинном финансовом состоянии ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" контролирующими должника лицами намеренно скрывалась, о чем неоднократно давали пояснения представители контрагентов должника в судебных заседаниях по обособленным спорам о признании сделок недействительными.

Заявляя в апелляционной жалобе об обратном, ответчики не представляют каких-либо доказательств о том, что контрагенты, перед которыми уже имелась задолженность, с 01.12.2017 вступали в правоотношения с должником, осведомленными последним о реальном финансовом состоянии, а также о расторжении 26.10.2017 контракта с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам".

Ответчика также полагают преждевременным взыскание размера субсидиарной ответственности с контролирующих должника лиц, ссылаясь на незавершенность мероприятий по пополнению конкурсной массы и проведении расчетов с кредиторами в рамках конкурсного производства.

Между тем, ответчиками не учтено, что по заявленному конкурсным управляющим основанию для привлечения к субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве), взысканные суммы зачисляются на отдельный банковский счет (пункт 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве) и распределяются среди кредиторов, задолженность которых легла в основу привлечения к данному виду субсидиарной ответственности.

Обособленный спор о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 61.12 Закона о банкротстве, не приостанавливается по правилам статьи 61.16 Закона о банкротстве, поскольку размер этой ответственности является фиксированным, подлежит расчету по правилам пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, необходимость завершения реализации имущества отсутствует.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчиков, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При таких обстоятельствах, определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2020 подлежит изменению в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего Сидора П.Л. о привлечении Сухинина В.Г. к субсидиарной ответственности по обязательства должника; Сухинин В.Г. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательства общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 14 000 508 руб. 56 коп.

Апелляционная жалоба Берлова А.П., Берловой М.А., Сухинина В.Г. не содержит самостоятельных возражений против выводов суда о распределении судебных расходов, а также отмене обеспечительных мер, принятых Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2019. В отсутствие соответствующих возражений суд апелляционной инстанции в этой части определение не проверяет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2385/2020) Берлова Анатолия Петровича, Берловой Марины Александровны, Сухинина Владимира Григорьевича удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 февраля 2020 года по делу N А70-3391/2018 изменить в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" Сидора Павла Леонидовича о привлечении Сухинина Владимира Григорьевича к субсидиарной ответственности по обязательства должника в размере 20 086 947 руб. 44 коп. В указанной части принять новый судебный акт.

Привлечь Сухинина Владимира Григорьевича к субсидиарной ответственности по обязательства общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" в размере 14 000 508 руб. 56 коп.

Взыскать с Сухинина Владимира Григорьевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Тюменьоблстрой" в порядке субсидиарной ответственности 14 000 508 руб. 56 коп.

В остальной части определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 февраля 2020 года по делу N А70-3391/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова