Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 15АП-4516/20 по делу N А32-13033/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2020 г. N Ф08-8758/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

02 июля 2020 г.

дело N А32-13033/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель Семченко М.Л. по доверенности, паспорт;

от ответчика - представитель Ильин В.М. по доверенности, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИЧ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2020 по делу N А32-13033/2018

по иску ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю"

к ООО "РИЧ"

при участии третьих лиц: ООО "МолПромКубань" и ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория",

о замене поставленного товара ненадлежащего качества,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "РИЧ" (далее - ответчик, общество) об обязании произвести замену партии предоставленного по контракту на поставку молока питьевого N 12312119460170002040/88 от 03.05.2017 товара в количестве 4 915 кг на аналогичный товар надлежащего качества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета споры привлечены ООО "МолПромКубань" и Федеральное государственное бюджетное учреждение "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2020 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Суд положил в основание своего решения доводы судебной экспертизы, проведенной ООО "Центр химических исследований", в г. Москве, двумя экспертами, один из которых был директором ООО "ЦХИ", второй - якобы сотрудник этого ООО "ЦХИ" Урваев Д.Г., принадлежность которого к штату сотрудников ООО "ЦХИ" так и осталась не проверенной, а заявление о фальсификации заключения эксперта, оставлено судом без рассмотрения. Также ответчик отмечает, что оба эксперта являлись специалистами в области неорганической химии, при этом объектом исследования являлась органическая химия. Ответчик ссылается, что на складе истца в Новороссийске хранятся литровые пакеты молока, поставленные ООО "РИЧ". Данные литровые пакеты были изъяты в присутствии представителя ООО "РИЧ" для отправки на экспертизу в г. Москву, упакованы и заверены подписями на пакетах. Дата выработки молока, изъятого в г. Новороссийске для проведения исследования, нанесенного на поверхность пакетов, была 13.04.2017. А лаборатория "Импульс" судя по протоколу испытания N 10127 от 09.08.2019 исследовала пакет весом 450 грамм, то есть пол литровый, с датой выработки 24.06. 2019. Эксперт Урваев Д.Г., доставив образцы в г. Москву 30.06.2019, на следующий день улетел на место жительства в г. Оренбург, доказательства его повторного возврата в г. Москву для проведения исследования не представлено. Сам процесс исследования молока, которое позволило сделать выводы о наличии в нем следов растительных жиров, не нашел отражения в заключении экспертов. Второй эксперт Топилин С.В., заменил раздел исследования молока в заключении протоколом исследования молока N 10127 от 09.08.2019 московской лаборатории "Импульс", не имея в "Центре химических исследований", которому судом была поручена экспертиза, необходимого оборудования для проведения исследования. Лишение ответчика права присутствовать при проведении исследования не позволило установить факт отсутствия у экспертной организации необходимого оборудования для проведения такого исследования. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что законодательством не предусмотрено оставление доказательства, если сторона просит об его исключении, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства истца об исключении из числа доказательств по делу лабораторное исследование НПО "Импульс". По мнению ответчика, судом неверно истолкована норма статьи 161 АПК РФ, суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о фальсификации доказательств, однако ст. 161 АПК РФ предусматривает не только назначение судебной экспертизы, но и иные способы проверки, которые приведены в заявлении ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу истец возражал против доводов общества и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт; представил доказательства оплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, которое приобщено судебной коллегией к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, истец (заказчик) и ответчик (поставщик) заключили контракт N 12312119460170002040/88 от 03.05.2017 на поставку молока питьевого для нужд Пограничного управления ФСБ России по Краснодарскому краю в рамках государственного оборонного заказа (идентификационных код закупки - 171231211946023120100100030240000223, идентификатор контракта - 12312119460170002040) в редакции дополнительного соглашения N 1 от 06.06.2017 к контракту, по условиям которого поставщик обязался поставить молоко питьевое приемщикам в количестве и в соответствии характеристикам, указанным в техническом задании, являющемся неотъемлемой частью контракта. Срок поставки, объем и место поставки товара указаны в техническом задании (пункт 1.1 контракта).

Существенными условиями контракта для сторон являются: цена, срок поставки и качество товара (пункт 1.3 контракта).

Пунктом 2.4.1 контракта на поставщика возложена обязанность поставлять товар приемщику в точном соответствии с техническим заданием, с обязательным соблюдением требований об ассортименте, качестве, количестве в строго определенные сроки поставки товара.

Разделом 4 контракта предусмотрен порядок приемки товара.

Так, сдача и приемка товара по количеству и качеству производится на месте поставки товара, указанном в техническом задании. Приемку товара осуществляет приемная комиссия приемщика (состоящая не менее чем из пяти человек) с проверкой по количеству и качеству поставленного товара (пункт 4.2).

Из искового заявления следует и материалами дела подтверждается, что 20.09.2017 в рамках исполнения спорного контракта ответчик поставил в адрес Службы истца в г. Новороссийске партию товара в количестве 1 293 кг, выработанного 13.09.2017. В целях определения качества поставленного товара, в соответствии с пунктом 4.5 контракта, Служба в г. Новороссийске, в соответствии с Контрактом являющаяся приемщиком поставляемого товара, организовала проведение исследования полученной партии товара. 09.10.2017 ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" проводилось лабораторное исследование, протокол испытаний N 5754 от 13.10.2017, товар признан доброкачественным.

01.12.2017 ответчик поставил в адрес Службы истца в г. Новороссийске партию товара в количестве 4 915 кг, выработанного 13.09.2017.

В этот же день, 01.12.2017 ответчик поставил в адрес Службы истца в г. Темрюке партию товара в количестве 1 740 кг, выработанного 13.09.2017, а также партию товара в количестве 900 кг, выработанного 10.11.2017.

Членами комиссии истца принято решение о лабораторном исследовании товара (на основании распоряжения учреждения N 21/302/6/9-3022 от 28.09.2017 об усилении контроля за качеством продовольствия).

11.12.2017 ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" проводилось лабораторное исследование, протоколы испытаний N 7263п и N 7264п от 11.12.2017, партии товара датами выработки 13.09.2017 и 10.11.2017, поставленные ответчиком 01.12.2017 Службе истца в г. Темрюке, признаны недоброкачественными, обнаружены растительные жиры, что является несоответствием поставленной пищевой продукции ГОСТу 31450-2013, указанному в техническом задании к контракту.

Как указал истец, поскольку партия товара датой выработки 13.09.2017 поставлялась ответчиком 01.12.2017 не только Службе истца в г. Темрюке, но и Службе истца в г. Новороссийске, необходимость проведения лабораторных исследований указанной выше партии товара Службой в г. Новороссийске отсутствовала.

Так, партия товара, поступившая на продовольственный склад Службы в г. Новороссийске 01.12.2017 в количестве 4 915 кг с датой выработки 13.09.2017, не может относиться к партии товара, поступившей на продовольственный склад Службы в г. Новороссийске 20.09.2017 в количестве 1 293 кг с датой выработки 13.09.2017 и признанной доброкачественной, так как в соответствии с пунктом 3.2 ГОСТа 26809.1-2014 партией считают продукцию одного наименования, произведенную на одном предприятии изготовителе, в течение одного технологического цикла, одной даты изготовления, оформленную одним сопроводительным документом.

13.12.2017 в адрес ответчика было направлено извещение N 6/2/13876 о нарушении условий контракта, возврате и замене партии товара.

Какого либо ответа на указанное выше извещение от ответчика не поступило. Вместе с тем, 20.12.2017 по акту возврата продовольствия поставщику партия недоброкачественного товара, поставленная Службе истца в г. Темрюке, была возвращена ответчику и 22.12.2017 по товарной накладной N 12312119460170002040/447 от 30.11.2017 заменена на качественную продукцию.

В связи с тем, что замена товара, поставленного 01.12.2017 в адрес Службы истца в г. Новороссийске, ответчиком произведена не была, 21.12.2017 Службой в г. Новороссийске указанный товар был направлен на лабораторное исследование в ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" для проведения лабораторных исследований на стерины, заявление на проведение исследований N 7671 от 21.12.2017, акт отбора проб N 482 от 21.12.2017.

По результатам лабораторных исследований, протокол испытаний N 7671п от 27.12.2017, товар датой выработки 13.09.2017 признан недоброкачественным, обнаружены растительные жиры, что является несоответствием поставленной пищевой продукции ГОСТу 31450-2013, указанному в техническом задании к контракту и заявленному производителем.

28.12.2017 в адрес ответчика направлено повторное извещение исх. N 6/2/14598 о нарушении условий контракта, возврате и замене фальсифицированной партии товара. В названном извещении, помимо ссылок на ненадлежащее качество поставленного товара, подтвержденное протоколами лабораторных испытаний, ответчику указывалось на несоответствие остаточного срока хранения поставленного товара, который в соответствии с техническим заданием к контракту должен составлять 5 месяцев с момента поставки.

Между тем, остаточный срок хранения поставленного ответчиком 01.12.2017 по товарной накладной N 12312119460170002040/431 от 29.11.2017 в Службу в г. Новороссийске товара составлял 3,5 месяца.

От ответчика ответ на повторное извещение не поступил.

18.01.2018 истцом в Управление Россельхознадзора г. Краснодар за исх. N 6/359 было направлено извещение о выявлении фальсифицированной молочной продукции.

В соответствии с письмом Россельхознадзора исх. N 02-11-18/944 от 01.02.2018 ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" была проведена инспекция по оценке соответствия результатов лабораторных испытаний объектов инспекции по показателям качества и безопасности требованиям нормативных и технических документов.

Согласно протоколу названной инспекции N В-40, объектом инспекции являлось молоко питьевое "Солнышко Кубани" с массовой долей жира 2,5% датой выработки 13.09.2017, место отбора проб - склад Службы в г. Новороссийске.

По заключению инспекции молоко питьевое "Солнышко Кубани" с массовой долей жира 2,5%, не соответствует составу продукта, заявленному производителем в маркировке, требованиям пункта 4.1 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

27.02.2018 в адрес ответчика в соответствии с разделом 9 спорного контракта была направлена претензия исх. N 21/302/6/2-568 с требованием заменить поставленный товар на товар, соответствующий условиям контракта, а также возместить расходы, связанные с проведением исследования для определения качества товара.

07.03.2018 от ответчика поступил ответ исх. N 28 на указанную выше претензию, в котором последний просил отложить решение вопроса по замене товара в связи с необходимостью проведения разбирательства со стороны завода изготовителя.

15.03.2018 в адрес ответчика была направлена повторная претензия исх. N 21/302/6/2-76 с требованием исполнить обязательства по заключенному с истцом контракту.

Поскольку товар заменен ответчиком не был, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением об обязании общества произвести замену партии предоставленного по контракту на поставку молока питьевого N 12312119460170002040/88 от 03.05.2017 товара в количестве 4 915 кг на аналогичный товар надлежащего качества.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Оценив правоотношения сторон в рамках указанного контракта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу, что они подлежат регулированию в соответствии с положениями § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Согласно ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Судом обоснованно установлено, что при заключении государственного контракта стороны в техническом задании определили, что продукция должна соответствовать ГОСТ 31450-2013.

В силу положений пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Условиями контракта заказчику предоставлено право проводить экспертизу (проверку, исследование) в целях определения качества поставляемого товара, либо поставленного товара, в том числе и в период гарантийного срока хранения (пункт 4.4).

Заказчик вправе не вызывать представителя поставщика для участия в отборе образцов товара для направления на экспертизу. Заказчик вправе самостоятельно определять независимую экспертную организацию (учреждение) (пункт 4.5).

В случае установления факта несоответствия качества товара требованиям ГОСТ, устанавливающим требования к качеству данного товара, а также требованиям контракта и приложений к нему, поставщик обязан возместить расходы, связанные с проведением экспертизы (проверки, исследования) определения качества товара, в том числе при выборочном контроле качества (пункт 4.6).

В случае несогласия поставщика с результатами экспертиз (проверок, исследований) определения качества товара, проведенных заказчиком, дополнительные или повторные экспертизы (проверки, исследования) товара проводятся за счет поставщика, в независимой экспертной организации (учреждении), отобранной заказчиком (пункт 4.7).

Как следует из материалов дела, руководствуясь названными условиями контракта, партия товара, поступившая на продовольственный склад Службы в г. Новороссийске 01.12.2017 в количестве 4 915 кг с датой выработки 13.09.2017, была направлена истцом в ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" для проведения лабораторных исследований на стерины, заявление на проведение исследований N 7671 от 21.12.2017, акт отбора проб N 482 от 21.12.2017.

По результатам лабораторных исследований, протокол испытаний N 7671п от 27.12.2017, товар датой выработки 13.09.2017 признан недоброкачественным, обнаружены растительные жиры, что является несоответствием поставленной пищевой продукции ГОСТу 31450-2013, указанному в техническом задании к контракту и заявленному производителем (т. 2 л.д. 14).

06.02.2018 ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" составлен протокол инспекции N В-10 в заключении которого указано: объект инспекции - молоко питьевое 2,5 % м.д.ж. "Солнышко Кубани" по исследованному показателю обнаружение растительных жиров методом ГЖХ стеринов не соответствует составу продукта, заявленного производителем в маркировке и требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011"Пищевая продукция в части ее маркировки", п. 4.1. Требования к маркировке упакованной пищевой продукции (т. 2 л.д. 15-16).

Ответчик же правом на дополнительную или повторную экспертизу товара, предусмотренным пунктом 4.7 контракта, не воспользовался.

Возражая против заявленных исковых требований, общество ссылалось на имеющееся в материалах дела заключение о доброкачественности товара, выработанного 13.09.2017, а также на нарушение процедуры отбора проб продукции, качество которой оспаривается.

Ввиду наличия у ответчика возражений относительно ссылок истца на ненадлежащее качество поставленного им товара, учреждением было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Определением суда от 11.06.2019 по ходатайству истца была назначена судебная химическая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр химических исследований" Топилину Сергею Васильевичу и Урваеву Денису Геннадьевичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- имелись ли в жировой фазе представленного на исследование молока питьевого ультрапастеризованного 2,5% м. д.ж. "Солнышко Кубани", выработанного 13.09.2017 ООО "МолПромКубань" по адресу: Краснодарский край, г. Кропоткин, со сроком годности до 12.03.2018, растительные масла и жиры на растительной основе (фитостерины)?

- если растительные масла и жиры на растительной основе (фитостерины) присутствовали (присутствуют) в жировой фазе представленного на исследование молока питьевого, то соответствует ли представленное на исследование молоко питьевое составу продукта, заявленного производителем в маркировке и требованиям Технических регламентов Таможенного союза: ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"?

В результате проведенной экспертизы экспертами было установлено следующее:

- по первому вопросу: молоко питьевое ультрапастеризованное 2,5% м. д.ж. "Солнышко Кубани", выработанное 13.09.2017 ООО "МолПромКубань" по адерсу: Краснодарский край, г. Кропоткин, со сроком годности до 12.03.2018 содержит фитостерины (В-ситостерин, стигмастерин, кампестерин и брассикастерин);

- по второму вопросу: молоко питьевое ультрапастеризованное 2,5% м. д.ж. "Солнышко Кубани", выработанное 13.09.2017 ООО "МолПромКубань" по адресу: Краснодарский край, г. Кропоткин, со сроком годности до 12.03.2018 не соответствует требованиям ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" поскольку содержит незаявленные компоненты.

В силу пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N23) согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы N 30-07/19 от 15.08.2019, суд признал его надлежащим и достоверным, поскольку ответчик достаточных доказательств, позволяющих суду усомниться в ее достоверности, в материалы дела не представил, ходатайства о проведении повторной экспертизы не заявил.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с подготовленным в рамках судебной экспертизы экспертным заключением N 30-07/19 от 15.08.2019, однако отклоняются апелляционным судом на основании нижеследующего.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73), по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ.

Выводы экспертов носят категоричный характер в отношении некачественности спорного товара, в связи с чем, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Эксперты, которым было поручено проведение экспертизы, предупреждены судом об уголовной ответственности, что подтверждается имеющимися в деле подписками (т. 3 л.д.76-77), документы о квалификации экспертов также приложены к заключению (т. 3 л.д. 93-95).

Доводы ответчика относительно того, что экспертное учреждение, директором которого является Топилин С.В., в качестве эксперта для проведения экспертизы предложило кандидатуры самого директора Топилина С.В. и второго эксперта Урваева Д.Г., жителя города Оренбурга, а также ссылки ответчика на отсутствие знаний у указанных экспертов в части органической химии, критически оцениваются апелляционным судом, поскольку действующим законодательством не установлен запрет на проведение экспертизы руководителю экспертной организации в качестве эксперта. То обстоятельство, что эксперт Урваев Д.Е., является жителем г. Оренбурга, не препятствует последнему быть сотрудником ООО "Центр химических исследований" и принимать участие в проведении экспертиз.

Кроме того, судом отклоняются ссылки ответчика на отсутствие знаний у указанных экспертов в части органической химии, а также на основную работу эксперта Топилина С.В. по определению давности записей, как необоснованные. Согласно приложенным к заключению документам, подтверждающих компетенцию экспертов, Топилин С.В. имеет диплом Ростовского государственного университета о присуждении квалификации химик, преподаватель по специальности "Химия", а также сертификат о прохождении обучения по программе повышения квалификации судебных экспертов "Основы судебной экспертизы", сертификат соответствия требованиям сертификации в качестве судебного эксперта с правом проведения судебных экспертизпо направлению: "Применение хроматографических методов при исследовании объектов судебной экспертизы"; эксперт Урваев Д.Г. имеет диплом государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Оренбургский государственный университет" о присуждении квалификации химик по специальности "Химия", удостоверение о повышении квалификации по программе "Методы химического анализа", удостоверение Башкирского государственного университета о присуждении ученой степени кандидата химических наук. Из представленных документов не следует, что назначенные судом первой инстанции для проведения экспертизы эксперты не обладают знаниями по органической химии, в связи с чем у суда отсутствуют основания для признания доводов ответчика в указанной части обоснованными.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что ООО "Центр химических исследований" не имеет необходимой материальной базы для проведения химической экспертизы молока, не проводя исследований образцов, пользуясь нарушением права ответчика, который желал присутствовать при проведении экспертизы, подготовило заключение о том, что обнаружены фитостерины и молоко не соответствует требованиям, предъявляемым к молоку, также признаются апелляционным судом необоснованными и не подтвержденными. Ответчик лично в названной выше экспертной организации не присутствовал, сведения об обратном в материалах дела отсутствуют. Участие в проведении исследований не принимал и свидетелем того, что они не проводились, не являлся. Участие сторон при проведении экспертного исследования нормами действующего законодательства не предусмотрено. При этом, согласно представленным документам, испытательная лаборатория "Центр химических исследований" в составе ООО "Центр химических исследований" имеет аттестат аккредитации на соответствие лаборатории требованиям ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий", сертификат соответствия требованиям ГОСТ Р ИСО 9001-2015 "Системы менеджмента качества. Требования", свидетельство об аккредитации на осуществление деятельности по проведению химических экспертиз и исследований, в том числе пищевых продуктов, в области органического синтеза и других (т. 2 л.д. 196-197, т. 3 л.д. 95). Данные, опровергающие указанные выводы, в материалах дела отсутствуют.

Относительно исследования, проведенного экспертами, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Для проведения исследования был осуществлен отбор проб экспертом Урваевым Д.Г. с объекта "Склад", г. Новороссийск, пр-кт Дзержинского, 186. По результатам пробоотбора составлен Акт отбора проб N 128 от 29.07.2019, который представлен в материалы дела (т. 3 л.д.90), а также фотоматериалы объекта исследования (т. 3 л.д.88-89).

Объект исследования представляет собой белую жидкость продукта "Молоко питьевое ультрапастеризованное 2,5% м.д.ж. "Солнышко Кубани", выработанное 13.09.2017 ООО "МолПромКубань" по адресу: Краснодарский край, г. Кропоткин, со сроком годности до 12.03.2018, 5 уп. при партии более 500 штук упаковочной тары.

На упаковке образца указан следующий химический состав: нормализованное молоко.

Пробоотбор был осуществлен в соответствии с ГОСТ 26809.1-2014 Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 1. Молоко, молочные, молочные составные и молокосодержащие продукты (с Поправкой).

Отобранная продукция в соответствии с Актом отбора проб для анализа N 128 от 29.07.2019 г. доставлена автотранспортом в сумке-контейнере при температуре +2-+4°С.

В соответствии с МУ 4.1/4.2.2484-09 оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции фитостерины не допускаются в молочной продукции. Наличие фитостеринов в образце определяли в соответствии с ГОСТ 31979-2012 Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе газожидкостной хроматографией стеринов.

Как следует из представленного экспертного заключения, пробы дополнительно (для подтверждения результатов) были исследованы в аккредитованной лаборатории ИЛ "Импульс" (Аттестат аккредитации N RA.RU.21AB39 от 27.12.2016 г.). Протокол исследования представлен в материалы настоящего дела (т. 3 л.д. 91).

В результате исследования было установлено, что образец содержит фитостерины.

Согласно исследовательской части экспертного заключения, исследованный образец не соответствует требованиям МУ 4.1/4.2.2484-09 оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции, так как содержит фитостерины.

Состав стериновой фракции четко зависит от природы жира - животного или растительного происхождения. При использовании исключительно молочного жира в стериновой фракции должен находиться только холестерин. В растительных жирах холестерина практически нет, но присутствуют другие стерины, а именно: брассикастерин, кампастерин, стигмастерин, бета-ситостерин и т.д. По наличию этих стеринов можно судить о примесях растительного масла в животном.

Стерины растительного происхождения - фитостерины, входящие в состав растительных масел, - в кишечнике человека почти не всасываются и выделяются из организма. Пищевого значения фитостерины поэтому не имеют.

Следовательно, фитостерины в исследуемом образце содержатся изначально. Также поскольку образец содержит не только нормализованное молоко, то он не соответствует требованиям TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", поскольку продукция содержит незаявленные компоненты.

Таким образом, срок годности продукта не влияет на результат исследования на растительные стерины (т. 3 л.д. 85).

Довод заявителя жалобы о том, что экспертные исследования в рамках производства экспертизы проводились иным лицом (ООО НПО "Импульс") признается несостоятельным, поскольку основан на ошибочном толковании закона о государственной судебно-экспертной деятельности, неверном понимании работы лабораторий. К тому же, закон не запрещает участие в судебной экспертизе ассистентов, иных лиц, выполняющих вспомогательные функции.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы, представители ООО НПО "Импульс" не подписывали экспертное заключение, информация о том, что указанное юридическое лицо выполняло какие-либо исследования при производстве экспертизы, участвовало в подготовке выводов и могло на них повлиять в заключении экспертизы также отсутствует.

Исходя из экспертного заключения, пробы молока были направлены в ООО НПО "Импульс" дополнительно, для подтверждения уже полученных ООО Центр химических исследований" результатов.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что лабораторией ООО НПО "Импульс" было исследовано молоко с датой выработки 24.06.2019, то есть экспертами Топилиным С.В. и Урваевым Д.Г. были подменены образцы молока, представленные в лабораторию из склада г. Новороссийска. Равно как возможно сфальсифицирован протокол испытаний N 10127 от 09.08.2019, без обращения в НПО "Импульс".

Истец, опровергая указанный выше довод ответчика пояснил, что указанная в протоколе испытаний молока, составленном в ООО НПО "Импульс", дата выработки "24.06.2019", по мнению истца является технической опечаткой исполнителя указанного протокола, поскольку молоко питьевое "Солнышко Кубани" с массовой долей жира 2,5% с указанной датой выработки на склад истца, с 24.06.2019 по 29.07.2019, т.е. по дату отбора проб, не поступало.

В подтверждение своего довода истец представил справку Службы МТО пограничного управления ФСБ России по Краснодарскому краю от 03.12.2019 (т. 3 л.д. 146), данное обстоятельство ответчиком не оспорено, надлежащими доказательствами не опровергнуто.

Отклоняя вышеуказанные доводы подателя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что доказательства заинтересованности исполнителя протокола - ООО НПО "Импульс" (процессуальной либо материальной), также как и экспертов ООО "Центр химических исследований" в исходе рассматриваемого дела, ответчиком суду не представлены.

Апелляционный суд полагает, разница в указании объема исследуемого объекта в протоколе ООО НПО "Импульс" (480 г) с объемом изъятой продукции на складе в г. Новороссийск, не является основанием для признания выводов экспертов недостоверными, с учетом того, что лабораторные исследования ООО НПО "Импульс" осуществлялись дополнительно, после получения основных результатов назначенной судом экспертной организацией.

Доводы ответчика относительно того, что из направленных в суд копий проездных документов эксперта Урваева Д.Г., участие в экспертизе со стороны указанного эксперта, ограничилось только отбором образцов, но не их исследованием, однако при этом Урваев Д.Г. подписал заключение экспертов, как второй эксперт, подлежат отклонению, поскольку указанные ответчиком обстоятельства не могут каким-либо образом подтвердить то, что Урваев Д.Г. не принимал непосредственного участия в проведении экспертизы. Неопровержимых доказательств данных доводов материалы дела не содержат, в том числе, что в период с 30.07.2019 по 15.08.2019, т.е. по дату подписания заключения экспертов N 30-07/19, Урваев Д.Г. не прибывал в г. Москве. Более того, отбор проб молока, в котором Урваев Д.Г. участвовал, что подтверждается актом отбора проб от 29.07.2019 N 128, является одним из этапов проведения экспертизы. Из изложенного выше следует, что подпись Урваева Д.Г. в заключении экспертизы законна и обоснованна.

Возражая против проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, ответчик также оспаривает использованные экспертами методы.

Согласно заключению экспертизы N 30-07/19 от 15.08.2019, экспертами было использовано следующее оборудование: весы электронные Pioneer модификации РА214С, зав. N В744893139, свидетельство о поверке N9478 до 02.04.2020; хроматограф газовый "Кристалл 2000-М", зав. N 3312, свидетельство о поверке N 1223/03 до 19.03.2021.

При исследовании экспертами применялись следующие методы: ГОСТ 26809.1-2014 Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 1. Молоко, молочные, молочные составные и молокосодержащие продукты (с Поправкой); ГОСТ 31979-2012 Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе газожидкостной хроматографией стеринов; метод газожидкостной хроматографии - основан на физико-химическом разделении анализируемых компонентов, находящихся в газовой фазе. Дозирование производится при помощи дозатора твердых проб, соединенного с испарителем. Разделение анализируемых веществ происходит в колонках, наполненных твердым пористым сорбентом, на который нанесена жидкая нелетучая стационарная фаза. Детектирование осуществляется при помощи пламенно-ионизационного детектора.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Закона N 73-ФЗ, который распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

В связи с вышеизложенным, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда отсутствуют полномочия по оценке методов, способов и приемов проведения экспертного исследования.

Названное выше заключение по результатам судебной экспертизы, признанное судом допустимым доказательством по делу, содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование, прошито, пронумеровано и скреплено печатью организации, содержит подписи экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Документально и нормативно обоснованных доводов, опровергающих выводы экспертов, апелляционная жалоба не содержит, а само по себе несогласие общества с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для исключения ее из числа доказательств по делу.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Более того, апелляционной коллегией отклоняются ссылки ответчика на факт нарушения судом его права присутствовать при проведении экспертизы, поскольку в случае несогласия ответчика с результатами экспертизы либо с возражениями относительно назначенных судом кандидатур экспертов, ответчик был праве заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы либо об отводе экспертов, однако указанное право им реализовано не было.

Доводы общества о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации доказательства - заключения экспертов N 30-07/19 от 15.08.2019, а также ходатайства истца об исключении из числа доказательств по делу приложение N 2 к заключению экспертов N 30-07/19 от 15.08.2019, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

В силу пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Таким образом, в соответствии с положениями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан принять предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства - назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять иные меры.

В заявлении о фальсификации доказательств ответчик просил суд:

1) обязать ФГБУ "Краснодарская МВЛ" г. Краснодар, ул. Калинина, 15, представить суду материалы исследования, выводы по которому отражены в протоколе испытаний N 7671 от 27.12.2017.

2) Обязать третье лицо ФГБУ "Краснодарская МВЛ" г. Краснодар, ул. Калинина, 15, представить суду лиц, подписавших спорный протокол N 7671 от 27.12.2017, для ответа на вопросы, связанные с проведением исследований молока и подписания протокола N 7671 от 27.12.2017.

3) Обязать третье лицо ФГБУ "Краснодарская МВЛ" г. Краснодар, ул. Калинина, 15, представить суду лицо, подписавшее акт отбора образцов 29.07.2019 в г. Новороссийске для пояснения обстоятельств встречи эксперта Урваева Д.Г. и его проводов с образцами молока, отобранного в службе г. Новороссийск.

4) затребовать у третьего лица бухгалтерские документы, подтверждающие у него наличие оборудование, которое должно быть использовано при проведении испытаний спорного молока и наличие реактивов для этого и их расходование при этом исследовании.

5) Проверить принадлежность Урваева Дениса Геннадьевича к штату работников ООО "Центр химических исследований". Для чего запросить Главное Управление Пенсионным фондом РФ N 10 Управление N 2 по г. Москве и Московской области, муниципальный район Таганский г. Москвы, по адресу 125040, Москва, Правды ул., 21. г. о наличии в формах СЗВ-М, заполняемых ООО "Центр Химических исследований" ОГРН 1137746231314, ИНН 7705535640, данных о застрахованном лице Урваеве Денисе Геннадьевиче в период с 2017 по 2019 годы включительно. С приложением заверенных копий ежемесячных отчетов формы СЗВ-М.

Вместе с тем, заявляя указанное ходатайство, ответчик не обосновал надлежащим образом, в том числе документально, какие конкретно обстоятельства подтвердят испрашиваемые им доказательства в рамках подачи заявления о фальсификации.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание результаты ранее проведенных истцом в соответствии с условиями контракта экспертиз (по одному объекту исследования - молоко питьевое "Солнышко Кубани" с массовой долей жира 2,5% дата выработки 13.09.2017), в различных, не зависящих друг от друга экспертных учреждениях и в разные периоды времени. Однако оба экспертных учреждения, каждое раздельно, пришли к одинаковому выводу о том, что указанное выше молоко не соответствует требованиям TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части её маркировки", поскольку содержит не заявленные компоненты. Исследованный образец не соответствует требованиям МУ 4.1/4.2.2484-09 оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции, так как содержит фитостерины.

Таким образом, оценивая ранее представленные суду документы в их совокупности, апелляционный суд полагает, что необходимость проверки заявления о фальсификации доказательства, а именно заключения экспертов N 30-07/19 от 15.08.2019, у суда первой инстанции отсутствовала.

Само по себе несогласие общества с результатами судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является, равно как и не является основанием для удовлетворения ходатайства о ее фальсификации.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в исключении доказательства по делу, поскольку такое доказательство сфальсифицированным в установленном порядке не признано, при этом данное доказательство представлено в составе проведенной по делу экспертизы.

С учетом изложенного, изучив в порядке ст. 71 АПК РФ выводы, содержащиеся в протоколах испытаний N 7263п и N 7264п от 11.12.2017 ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория", заключении инспекции по запросу Россельхознадзора, а также в заключении судебной экспертизы N 30-07/19 от 15.08.2019, суд первой инстанции обоснованно констатировал, что ответчиком в адрес истца был поставлен товар ненадлежащего качества с неустранимыми недостатками, в связи с чем требования истца о замене поставленного товара являются законными и обоснованными.

Иные изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2020 по делу N А32-13033/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко