Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 15АП-8710/20 по делу N А32-55210/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 сентября 2020 г. N Ф08-7698/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

03 июля 2020 г.

дело N А32-55210/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сорокиным Д.М.

при участии:

от ООО "ЛОВ": Мамжиев А.В. по доверенности от 20.11.2019, Орел В.А. директор (паспорт)

от ИФНС N 5 по городу Краснодару: Туров М.Ю. по доверенности от 11.02.2020, Карягина Е.С. по доверенности от 29.06.2020, Белоусова Е.Ю. по доверенности от 22.05.2020

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N 5 по городу Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.05.2020 по делу N А32-55210/2019

по заявлению ООО "ЛОВ" к ИФНС N 5 по городу Краснодару

третье лицо: ИП Юрченко Л.В.

о признании недействительным Решение N 16-09/15 от 05.07.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "ЛОВ" (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции ФНС N 5 по городу Краснодару (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения ИФНС N5 по г. Краснодару N 16-09/15 от 05.07.2019 в части доначисления налога на прибыль и связанных с этим пеней и штрафов.

В части взыскания транспортного налога и НДФЛ решение N 16-09/15 от 05.07.2019 не оспорено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2020 признано незаконным и отменено решение ИФНС России N 5 по городу Краснодару N 16-09/15 от 05.07.2019 о привлечении ООО "ЛОВ" к ответственности за совершение налоговых правонарушений в полном объеме.

Решение мотивировано реальностью хозяйственных операций, экономической обоснованностью взаимоотношений с Юрченко Л.В., непредставлением инспекцией доказательств, свидетельствующих о наличии на стороне налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

ИФНС N 5 по городу Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что налогоплательщиком посредством привлечения ИП Юрченко Л.В. получена необоснованная выгода, образованная в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет расходов по привлечению Юрченко Ю.Л., которые фактически отсутствовали. Инспекция указывает, что налогоплательщик и Юрченко Л.В. являются взаимозависимыми лицами, деятельность фактически осуществлялась налогоплательщиком самостоятельно, что подтверждается протоколами допросов контрагентов и совокупностью иных доказательств.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "ЛОВ" и ИП Юрченко Л.В. возражали в отношении заявленных доводов, просили решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО фирма "ЛОВ" за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС N 5 по г. Краснодару вынесено решение N 16-09/15 от 05.07.2019 года о привлечении ООО "ЛОВ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "ЛОВ" доначислены следующие суммы: 10 002 403 рубля - недоимка по налогу на прибыль, 3 585 255 рублей -пени за неуплату доначисленной суммы налога, 214 518 рублей - штрафы в соответствии со ст. 122 НК РФ, 20 рублей - пени за несвоевременную уплату транспортного налога, 51 рубль -пени за несвоевременную уплату НДФЛ, а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал в апелляционном порядке решение N 16-09/15 от 05.07.2019 года. Решением УФНС России по Краснодарскому краю N 24-12-1312 от 08.11.2019 года апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а принятое решение утверждено.

Полагая незаконным решение налогового органа ИФНС России N 5 по городу Краснодару о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль и связанных с ним пени и штрафов, ООО "ЛОВ" обратилось в Арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 названного Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).

В ходе проверки установлено, что ООО "ЛОВ" в проверяемом периоде осуществляло деятельность по оптовой реализации строительных материалов в помещениях, арендованных у ИП Орел Владислава Антоновича.

Учредителем ООО "ЛОВ" с долей участия 100% являлась Орел Любовь Владимировна.

ООО "ЛОВ" были заключены агентские договоры N 2011-03А от 14.07.2011 и N 2016-04А от 01.04.2016 с индивидуальным предпринимателем Юрченко Людмилой Владимировной ИНН 231121955001, согласно которым Агент (Юрченко Л.В.) обязуется от имени и за счет Принципала (ООО "ЛОВ") осуществлять поиск покупателей на продукцию Принципала, собирать заказы покупателей продукции Принципала и направлять их Принципалу, выполнять иные необходимые действия для привлечения покупателей на продукцию Принципала, а Принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за выполнение этого поручения:

- в соответствии с договором N 2011-03А от 14.07.2011 - 35% от суммы, указанной в счет-фактуре на продажу продукции Принципала покупателю, привлеченному Агентом,

- в соответствии с договором N 2016-04А от 01.04.2016 - 12% от суммы, указанной в счет-фактуре на продажу продукции Принципала покупателю, привлеченному Агентом.

В рамках данных договоров Агент обязуется осуществлять привлечение покупателей на продукцию Принципала на ярмарках, выставках - продажах и на иных аналогичных мероприятиях по согласованию с Принципалом, размещения рекламной информации в периодических изданиях, периодически связываться с покупателями, которые ранее заключали договоры купли - продажи продукции Принципала, с целью получения от них новых заказов на эту продукцию, информировать Принципала о состоянии рынка, приоритетных направлениях для сбыта его продукции на территории РФ, ежемесячно направлять Принципалу отчет о выполнении поручения по факсу, по требованию Принципала оплачивать предоставленные им образцы товара, выступать в качестве посредника между Принципалом и покупателями, привлеченными Агентом, при возникновении взаимных претензий. При этом Агент обязан принимать от покупателей жалобы, которые должны быть немедленно направлены Принципалу с пояснениями Агента.

В ходе проверки налоговым органом направлен запрос в Управление ЗАГС Краснодарского края от 13.04.2018 N 16-12/11925 о фактах родственных отношений лиц, задействованных в схеме ведения бизнеса ООО "ЛОВ". Получен ответ от 16.05.2018 N 11.3155/18.01-14 с приложением копий записей актов:

- о рождении Схоменко Любови Владимировны (запись акта о рождении N 236 от 22.01.1954) и о рождении Схоменко Людмилы Владимировны (запись акта о рождении N 344 от 08.03.1965), согласно которым Схоменко Любовь Владимировна и Схоменко Людмила Владимировна являются полнородными сестрами;

- о заключении брака Схоменко Любови Владимировны и Умбрасевич Владислава Антоновича (запись акта о заключении брака от 17.08.1974 N 1385), в соответствии с которой Схоменко Любови Владимировны после заключения брака присвоена фамилия Умбрасевич. В запись внесены изменения в связи с переменой фамилии обоих супругов на Орел (актовые записи от 03.12.1976 N 20 и N 21). Таким образом, учредитель ООО "ЛОВ" Орел Любовь Владимировна и директор ООО "ЛОВ" Орел Владислав Антонович на основании пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ являются взаимозависимыми лицами - супругами;

- о заключении брака Схоменко Людмилы Владимировны и Юрченко Сергея Николаевича (запись акта о заключении брака от 15.08.1987 N 707), в соответствии с которой Схоменко Людмиле Владимировне после заключения брака присвоена фамилия Юрченко.

Таким образом, учредитель ООО "ЛОВ" - Орел Любовь Владимировна и Юрченко Людмила Владимировна являются родными сестрами - взаимозависимыми лицами, директор ООО "ЛОВ" и собственник помещений, в которых осуществляется деятельность, является супругом Орел Любови Владимировны.

По встречным проверкам в отношении Юрченко Л.В. установлено, что она была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 14.07.2011,основной вид деятельности: торговля оптовая за вознаграждение или на договорной основе, в отношении деятельности по оказанию услуг агента применяла упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения - доход, ставка 6%).

В связи с применением УСН предпринимателем исчислены налоги в сумме:

2014 г. - 2 204 471 руб. (сумма дохода - 41 741 185 руб.),

2015 г. - 438 066 руб. (сумма дохода - 7 301 106 руб.),

2016 г. - 78 562 руб. (сумма дохода - 1 309 370 руб.).

Таким образом, сумма налогов, исчисленных Юрченко Людмилой Владимировной за период 01.01.2014-31.12.2016 в связи с применением УСН, составила 2 721 099 руб.

Согласно банковским выпискам и книге учета доходов и расходов ИП Юрченко Л.В., единственным потребителем её услуг является ООО "ЛОВ".

ООО "ЛОВ" в проверяемом периоде осуществляло деятельность по оптовой реализации строительных материалов индивидуальному предпринимателю Юрченко Людмиле Владимировне (Дилерский договор N 1/Д от 10.01.2012).

Согласно условиям договора с учетом дополнительных соглашений N 1 от 25.12.2012 и N 2 от 09.01.2014, поставка осуществляется самовывозом товара со склада, принадлежащего Орел В.А.

ООО "ЛОВ" являлось единственным поставщиком Юрченко Л.В.

В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ инспекцией произведен осмотр помещения, арендуемого Юрченко Л.В. (протокол N 16/527 от 10.04.2018). Установлено, что помещение расположено на втором этаже здания, принадлежащего Орел В.А., в помещении находится офисная мебель, оргтехника, образцы товара. Доступ посетителей в здание осуществляется через ворота со звонком через охранника ООО "ЛОВ". Никаких внешних рекламно-информационных материалов на здании не расположено. Согласно пояснениям присутствовавшей при осмотре Юрченко Л.В., торговля организована таким образом, что, заказав товар в офисном помещении, покупатели получают товар со склада ООО "ЛОВ", сотрудники ООО "ЛОВ" выдают товар.

Помещения в здании, принадлежащем Орел В.А., по договорам аренды относящиеся к деятельности ООО "ЛОВ" имеют единый вход, зависимые части, сквозные проходы, единый сервис (в том числе - охрана).

За проверяемый период в адрес Юрченко Л.В. отгружен товар на сумму 81 млн. руб., который был реализован ею на сумму 91,9 млн. руб. без НДС, без выставления счетов-фактур, с применением ЕНВД.

В период 2014-2016 гг. Юрченко Л.В. являлась основным покупателем ООО "ЛОВ" (14% от выручки, при общем количестве покупателей). Сумма отгрузки на Юрченко Л.В. более чем в 10 раз превышает годовую отгрузку в адрес иных крупных покупателей.

Расчеты между ООО "ЛОВ" и Юрченко показали, что на конец проверяемого периода задолженность Юрченко перед ООО "ЛОВ" составляет 14 млн. руб., остальная сумма встречных обязательств погашена взаимозачетами. Данная схема расчетов характерна для взаимозависимых лиц.

Налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ допрошена Юрченко Людмила Владимировна (протокол от 30.08.2017 N 15-1/21). Свидетель сообщила, что ей не известно, какую систему налогообложения она применяет, осуществляет вид деятельности только розничную торговлю, по какому договору работает с ООО "ЛОВ" - сообщить не может, сумм доходов и расходов за 2014-2016 гг. не помнит, фамилии своих наёмных работников не помнит, сумму их заработной платы не знает. В каких банках у свидетеля открыты расчетные счета, ей не известно, каким образом осуществляется поиск покупателей, свидетель не знает. О факте заключения с ООО "ЛОВ" агентских договоров от её имени свидетелю не известно. Также свидетель сообщила, что по 4-5 часов в день работает в ООО "ЗИГСАД" (ИНН 2311074263, вид деятельности - выращивание прочих плодовых деревьев, кустарников и орехов).

Таким образом, показания Юрченко Людмилы Владимировны данные в ходе налоговой проверки указывают на её полную неосведомлённость в вопросах финансово-хозяйственной деятельности, свидетельствуют о номинальности ее статуса.

В отзыве на апелляционную жалобу Юрченко Л.В. указала на то, что суду следует критически относится к ее показаниям, поскольку ее психо-эмоциональное состояние и стрессовая ситуация не позволяли ей в полной мере ответить на задаваемые инспекцией вопросы.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что ни в ходе выездной проверки, ни в суде первой инстанции заявитель не просил о повторном допросе Юрченко Л.В., в связи с чем, оснований критически относится к полученным показаниям суд апелляционной инстанции не усматривает.

В ходе проверки ООО "ЛОВ" представлен налоговый регистр расчета налога на прибыль, согласно которому в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, включены суммы затрат на агентские услуги: за 2014 год - 39 282 958 руб., 2015 год - 7 351 953 руб., 2016 год - 3 377 110 руб. Итого 50 012 021 руб.

У ООО "ЛОВ" истребованы первичные учетные документы, подтверждающие понесенные затраты по агентским услугам (требование от 24.05.2018 N 16/6688). В результате истребования получены акты о приёмке выполненных работ (услуг), выставленные от имени ИП Юрченко Л.В., и отчеты агента, составленные ИП Юрченко Л.В. в соответствии с агентскими договорами N 2011-03А от 14.07.2011 и N 2016-04А от 01.04.2016. Согласно представленным актам о приемке выполненных работ (услуг), сумма затрат по агентским услугам составила 49 918 802 руб.

При сопоставлении сумм выручки по сделкам, отраженным в отчетах агента Юрченко Л.В., с суммами выручки от реализации по остальным сделкам установлено, что в 2014 году выручка по сделкам, совершенным ООО "ЛОВ" своими силами, сопоставима с выручкой от сделок, отраженных в отчетах агента, а в 2015 и 2016 году превышает её в 5 и в 4 раза соответственно, при том, что расходы на услуги Юрченко Л.В. несопоставимы с заработной платой собственных наёмных работников, занятых поиском покупателей.

Таким образом, рентабельность продаж ООО "ЛОВ" находится в обратной зависимости от объема взаиморасчетов с Юрченко Л.В., что говорит о неэффективности взаимоотношений данных субъектов предпринимательской деятельности, и о цели организации бизнеса с участием Юрченко Л.В., не направленной на получение ООО "ЛОВ" прибыли, учитываемой при исчислении налога на прибыль.

Налоговым органом проанализировано движение денежных средств и порядок расчетов между ООО "ЛОВ" и Юрченко.

Согласно сведениям и документам истребованным у ПАО "Сбербанк России" (исх. N 270-02Е-04-37/0213671 от 15.09.2017) - чеки, денежные средства поступившие на расчетный счет Юрченко Л.В. лично не инкассировались, в чеках указаны лица

- Малая Екатерина Леонидовна (согласно протоколу допроса от 30.08.2017 N 15-1/22, Малая Е.Л. обратилась в ООО "ЛОВ" по объявлению о трудоустройстве собеседование проводил коммерческий директор ООО "ЛОВ" Орел О.В., впоследствии была оформлена на ИП Юрченко Л.В.),

- Тайбулина Наталья Леонидовна (была одновременно трудоустроена в ООО "ЛОВ" и у ИП Юрченко Л.В., являлась бухгалтером ООО "ЛОВ").

При анализе банковской выписки Юрченко Л.В. усматривается согласованность действий лиц, управляющих расчетными счетами ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. - перечисление "день в день" со счета ООО "ЛОВ" на счет Юрченко Л.В. минимальных сумм, необходимых для оплаты налогов, страховых взносов, аренды, комиссии банка, а также для вывода на пластиковую карту.

Также на расчетный счет Юрченко Л.В. в проверяемом периоде систематически вносились наличные денежные средства от реализации строительных материалов за наличный расчет, которые затем "день в день" перечислялись на расчетный счет ООО "ЛОВ" в том же размере, либо за вычетом минимальной суммы, необходимой для оплаты банковской комиссии и обязательных платежей. Налоговый орган верно указал, что данные операции являются по сути инкассацией торговой выручки ООО "ЛОВ", полученной от реализации товара за наличный расчет с применением системы налогообложения в виде ЕНВД через подконтрольное лицо.

Согласно банковским выпискам Краснодарское Отделение N 8619 ПАО Сбербанк по расчетным счетам ИП Юрченко Л.В., все поступившие денежные средства (за исключением причитающихся на комиссию банка, оплату налогов, страховых взносов и аренды Орел В.А.) "день в день" перечисляются на расчетный счет ООО "ЛОВ", и в дальнейшем используются в финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЛОВ", либо перечисляются со счета ООО "ЛОВ" на счет учредителя ООО "ЛОВ" Орел Любови Владимировны с назначением платежа "возврат учредителю заёмных средств", что отражено в выписке по расчетному счету ООО "ЛОВ" в Краснодарское Отделение N 8619 ПАО Сбербанк.

Таким образом, выплаты Юрченко Л.В. и ООО "ЛОВ" друг другу носят контролируемый характер. Операции Юрченко Л.В. нехарактерны для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в целях извлечения прибыли.

Согласно представленным отчетам агента, агентом Юрченко Л.В. "осуществлен поиск заказов на продукцию Принципала и совершены следующие сделки" с контрагентами ООО "Эскулап", ООО "Югстройсервис", ООО "Югинтерстрой", ООО "ФСТРОЙ", ООО "ГрадСтрой", ООО "Аншлаг", ООО "Авента", ООО "Алюминий-Альянс", ИП Блюмкина В.М., ИП Абрамян А.К., ООО "Алюмакс", ИП Дервиш А.У., ООО "Три-С", ООО "Идеал-Трейд", ООО "Девелопмент", ИП Митина В.А., ООО "СКС "Строй" и с другими предпринимателями и организациями.

Предприниматели и директора организаций допрошены налоговой инспекцией, в ходе допроса они пояснили, что ООО "ЛОВ" им известно, взаимоотношения носят длительный характер, однако заключение договора производилось либо собственными силами, либо с участием сотрудников ООО "ЛОВ, Юрченко Л.В. им не знакома.

Кроме того, налоговой инспекцией проанализированы взаимоотношения ООО "ЛОВ" с контрагентами и установлено, что хозяйственные отношения возникли до 2014 года, согласно выпискам по счетам перечисления имели место также до заключения агентских договоров с Юрченко Л.В.

Показания свидетелей о заключении сделок с ООО "ЛОВ" в результате поиска поставщика в сети Интернет соответствуют реальным фактам. Свидетель Уреки С.А. - руководитель направления вентилируемых фасадов ООО "ЛОВ" - в ходе допроса (протокол допроса от 07.06.2018 N 16/104) сообщил, что в сети интернет имеется сайт ООО "ЛОВ" - www.yaret-russia.ru, где размещена информация о реализуемой продукции, телефонные номера ООО "ЛОВ" и его личный номер телефона, информацию на сайте размещает руководитель ООО "ЛОВ". Данный факт подтверждается открытыми данными, размещенными в базе данных "СПАРК": указан официальный сайт ООО "ЛОВ" - www.yaret-russia.ru. Домен yaret-russia.ru принадлежит компании ООО "ЛОВ", зарегистрирован 25.04.2006. На сайте ООО "ЛОВ" www.yaret-russia.ru размещены номера контактных телефонов ООО "ЛОВ" в г. Краснодаре и г. Москве, информация о реализуемых товарах.

Таким образом, согласно допросам свидетелей, а также фактическим обстоятельствам совершения сделок (продолжительный регулярный характер взаиморасчетов, в том числе с периодов, в которых Юрченко Л.В. не являлась индивидуальным предпринимателем и не заключала агентский договор), указывающих на отсутствие необходимости вновь "искать" постоянных клиентов, которые на постоянной основе получают информацию о товарах с официального сайта ООО "ЛОВ" и при обращении по собственной инициативе к сотрудникам ООО "ЛОВ" для оформления заявок, следует, что фактически агентские услуги индивидуальным предпринимателем Юрченко Л.В. в адрес ООО "ЛОВ" не оказывались, и разумная деловая цель для ООО "ЛОВ" в получении данных услуг отсутствовала, поиск покупателей осуществлялся своими силами ООО "ЛОВ", а также покупатели самостоятельно обращались в ООО "ЛОВ", информацию о котором получали от знакомых и из сети Интернет.

Кроме того, в представленных отчетах агента Юрченко Л.В. указан перечень сделок, заключенных ООО "ЛОВ" с его покупателями, с указанием точных сумм сделок и дат их совершения.

Согласно Агентским договорам N 2011-03А от 14.07.2011 и N 2016-04А от 01.04.2016, Агент обязуется осуществлять привлечение покупателей на продукцию Принципала, размещение рекламной информации в периодических изданиях, периодически связываться с покупателями, которые ранее заключали договоры купли - продажи продукции Принципала, с целью получения от них новых заказов на эту продукцию, информировать Принципала о состоянии рынка, приоритетных направлениях для сбыта его продукции на территории РФ, ежемесячно направлять Принципалу отчет о выполнении поручения по факсу, по требованию Принципала оплачивать предоставленные им образцы товара, выступать в качестве посредника между Принципалом и покупателями, привлеченными Агентом, при возникновении взаимных претензий. При этом Агент обязан принимать от покупателей жалобы, которые должны быть немедленно направлены Принципалу с пояснениями Агента. Таким образом, в соответствии с договорами, в отчетах агента предусмотрено указание не перечня совершенных Принципалом сделок, а конкретных действий Агента, направленных на привлечение покупателей.

Согласно условиям Агентских договоров N 2011-03А от 14.07.2011 и N 2016-04А от 01.04.2016, и фактическим обстоятельствам, Юрченко Л.В. от имени ООО "ЛОВ" договоры не заключала, счета на оплату не выставляла, товарные накладные не составляла, и не могла быть осведомлена о точном количестве необходимого товара, являющегося предметом сделок ООО "ЛОВ" с покупателями, его номенклатуре, и о рыночной цене, актуальной на дату совершения сделки.

В Агентских договорах прописан конкретный перечень обязанностей Агента, которые, согласно отчетам агента, Агентом выполнены не были. Свидетели - представители контрагентов в допросах заявляют, что с Юрченко Л.В. и её представителями они не общались. ООО "ЛОВ" для размещения рекламной информации имеет собственный сайт в сети Интернет, информацию на котором размещают сотрудники ООО "ЛОВ". Юрченко Л.В. в протоколе допроса от 30.08.2017 N 15-1/21 сообщила, что рекламу не размещала. Фактов приобретения образцов товара по агентскому договору согласно банковским выпискам и актам сверки не установлено. В качестве посредника между Принципалом и покупателями, привлеченными Агентом, при возникновении взаимных претензий, Юрченко Л.В. не выступала, жалобы в адрес Принципала не направляла.

По своему содержанию представленные отчеты агента Юрченко Л.В. не соответствуют требованиям Агентских договоров, а по сути являются документами, исходящими из ООО "ЛОВ", содержат информацию об уже совершенных сделках, с указанием точных дат и сумм сделок. При условии независимости в качестве хозяйствующего субъекта, Юрченко Л.В. не могла располагать данной информацией.

Инспекцией проанализирован штат сотрудников ИП Юрченко Л.В. и ООО "ЛОВ", установлено, что Юрченко Л.В. предоставляла сведения по форме 2-НДФЛ в отношении тех же лиц, осуществляющих деятельность в ООО "ЛОВ": Жежеря (Лоткова) Е.С., Тайбулина Н.Л., Токарев А.А., Бугаева С.П., Малая Е.А., Белоконь В.С., Коваленко С.Н.

В соответствии со ст. 90 НК РФ допрошен свидетель Малая Екатерина Леонидовна ИНН 230307989950 (протокол от 30.08.2017 N 15-1/22). Свидетель сообщила, что она нашла в сети Интернет объявление о вакансии в ООО "ЛОВ", собеседование о приеме на работу проводил Орел Олег Владиславович, который посоветовал свидетелю вакансию бухгалтера у Юрченко Л.В.

Согласно протоколам допросов указанных лиц, вакансии были размещены на сайте ООО "Лов", при проведении собеседования Орел О.В. предлагал трудоустройство на аналогичные вакансии у Юрченко Л.В. Указанные лица пояснили, что ИП Юрченко Л.В. им знакомо, было указано у них в качестве работодателя, однако вся организационная деятельность осуществлялась черед ООО "ЛОВ".

Согласно поручению об истребовании от 21.06.2018 N 16/6743 у Юрченко Л.В. получены документы - трудовые договоры, должностные инструкции.

По требованию N 16/7352 от 06.06.2018 ООО "ЛОВ" представлены трудовые договоры, должностные инструкции.

Представленные ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В., трудовые договоры представляют собой одинаковые по форме документы, выполненные одним и тем же шрифтом одинакового размера, с идентичным расположением пунктов договора, с одинаковым форматированием абзацев, отступов, имеют одинаковый номер, по стилю изложения едины. В заголовке договора, составленного от лица Юрченко Л.В., ошибочно поименована организационно-правовая форма - "Общество". В первом абзаце данного договора допущена ошибка в употреблении падежного окончания деепричастия "Индивидуальный предприниматель Юрченко Л.В., действующего на основании свидетельства_" В п. 10.2 Договора указано, что Работник должен "оказывать помощь в определении ценовой политики фирмы". Понятие "фирма" подразумевает под собой юридическое лицо и неприменимо к индивидуальному предпринимателю, данный пункт договора наряду с остальными скопирован из трудового договора от 05.06.2006, заключенного между ООО "ЛОВ" и работником Уреки С.А., текст которого по сути и по техническому исполнению идентичен тексту рассматриваемого договора.

Как следует из представленных договоров, обязанности менеджера ООО "ЛОВ" Уреки С.А. идентичны обязанностям руководителя направления по развитию региональных продаж Юрченко Л.В. - Токарева А.А. Согласно дополнительному соглашению N 2 от 01.04.2014, должность Уреки С.А. изменена на "Руководитель направления вентилируемых фасадов".

Указанные факты, технические ошибки и несоответствия свидетельствуют об изготовлении одним и тем же лицом текстов трудовых договоров, представленных ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В., а также об аналогичности и идентичности функций, выполняемых работниками, оформленными в ООО "ЛОВ" и в "ИП Юрченко Л.В."

Во всех трудовых договорах работников ООО "ЛОВ" и "ИП Юрченко Л.В." присутствуют идентичные пункты, согласно которым Работник должен выполнять следующие обязанности: анализировать, планировать, организовывать и осуществлять мероприятия, связанные с продвижением продукции (бренда, продукта) предприятием по закрепленной клиентской базе; реализовывать план продаж, утверждаемого руководством (общего и по отдельным брендам), на закрепленной за менеджером территории (клиентской базе), осуществлять маркетинговые исследования, вести переговоры с Поставщиками и Заказчиками, участвовать в разработке и заключении договоров, оказывать помощь в определении ценовой политики фирмы.

Таким образом, в рассматриваемом периоде работники, оформленные в ООО "ЛОВ" и в "ИП Юрченко Л.В.", выполняли идентичные функции.

Необходимо учитывать, что налоговые декларации ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. направлялись в налоговый орган через одного и того же специализированного оператора связи - ООО "КОМПАНИЯ "ТЕНЗОР" ИНН 7605016030.

Направлены поручения об истребовании документов и информации об IP-адресах и контактных лицах у ООО 'КОМПАНИЯ 'ТЕНЗОР' ИНН 7605016030:

- в отношении Юрченко Л.В. - от 22.06.2018 N 16/6881,

- в отношении ООО "ЛОВ" - от 22.06.2018 N 16/6920.

Согласно документам, полученным в результате истребования, ООО "ЛОВ" были приобретены права использования программного обеспечения "СБИС ЭО-Корпоративный" для сдачи отчетности до 5 компаний" (акт приема-передачи от 06.06.2016 N 239149789), Юрченко Л.В. таковых прав не приобретала. Сертификаты ключа проверки электронной подписи ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. выданы 12.04.2016 Тайбулиной Наталье Леонидовне по доверенностям от 12.04.2016, в обоих сертификатах указан адрес электронной почты владельца сертификата - buh@yaret-russia.ru - адрес на домене официального сайта ООО "ЛОВ". Согласно открытым данным, размещенным в базе данных "СПАРК", домен yaret-russia.ru принадлежит компании ООО "ЛОВ", зарегистрирован 25.04.2006. Также установлено, что для доступа в сеть Интернет ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. использовали один и тот же статический IP-адрес: 46.18.205.224.

Рассматриваемый IP-адрес: 46.18.205.224 принадлежит к блоку IP-адресов провайдера ООО "КУБАНЬ-ТЕЛЕКОМ" ИНН 2312138618, с которым ООО "ЛОВ" заключен договор, данный контрагент отражен в книге покупок ООО "ЛОВ" за проверяемый период.

Также в базе данных "СПАРК" в карточке компании ООО "ЛОВ" указаны открытые данные - контактный номер телефона +7(861)2001502. Данный телефонный номер также указан в налоговых декларациях Юрченко Л.В., представленных в налоговый орган за проверяемый период.

Таким образом, за индивидуального предпринимателя Юрченко Л.В. налоговая отчетность представлялась с безвозмездным использованием ресурсов ООО "ЛОВ" - программное обеспечение, оргтехника, доступ в сеть Интернет.

Таким образом, ООО "ЛОВ" и ИП Юрченко Л.В. в проверяемом периоде работали с использованием одного и того же имущества.

Прямое и безвозмездное участие ООО "ЛОВ" в деятельности Юрченко Л.В. (предоставление материальных ресурсов, набор сотрудников и др.) служит непосредственным доказательством подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности Юрченко Л.В.

Таким образом, по результатам проверки налоговым органом установлено, что Юрченко Л.В., ООО "ЛОВ" и Орел В.А. являются взаимозависимыми лицами, заключенные агентские договоры не имели экономической обоснованности, поскольку ООО "ЛОВ" самостоятельно осуществляло аналогичный вид деятельности, указанные лица фактически осуществляли деятельность по одному адресу, данными лицами привлекался один штат сотрудников, а также контрагенты ООО "ЛОВ" отрицают взаимодействие с Юрченко Л.В. Юрченко Л.В. не имела иных контрагентов кроме ООО "ЛОВ", не осуществляла свободное распоряжение денежными средствами, так как полученные денежные средства направлялись на счет ООО "ЛОВ". Сертификаты ключа проверки электронной подписи ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. выданы 12.04.2016 Тайбулиной Наталье Леонидовне по доверенностям от 12.04.2016, в обоих сертификатах указан адрес электронной почты владельца сертификата - buh@yaret-russia.ru - адрес на домене официального сайта ООО "ЛОВ".

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что Юрченко Л.В. не являлась самостоятельным хозяйствующим субъектом, агентские услуги фактически не оказывались, в связи с чем расходы, направленные на оплату услуг по агентскому договору, не могут учитываться для целей расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Суд первой инстанции, принимая судебный акт, не дал оценку собранным в ходе проверки доказательствам в совокупности. Приведенная критика допросов свидетелей не изменяет и не опровергает сведений о порядке организации хозяйственной деятельности с использованием одного т того же имущества, одних и тех же сотрудников. Отсутствие у Юрченко других контрагентов, кроме ООО "ЛОВ", движение денежных средств в пользу ООО "ЛОВ", экономически не целесообразный размер расходов на уплату агентского вознаграждения, судом первой инстанции оценены не были.

Согласно Письму ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ "О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)", для того чтобы минимизировать налоговую нагрузку, многие налогоплательщики свою деятельность, имеющую определенные ограничения, препятствующие переходу на упрощенную систему налогообложения, делят на ряд более мелких, подпадающих под упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) или систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по отдельным видам деятельности (далее - ЕНВД). В рамках налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие об умышленных действиях налогоплательщика, можно установить в ходе осмотра помещения и территории, допроса сотрудников, анализа движения денежных средств на расчетных счетах предпринимателей, проверки кассовых книг и ККМ, установить лицо, которому подчиняются управляющие отделами, единые складские помещения, транспорт, грузчики и иной персонал.

Так, об умышленных действиях налогоплательщика свидетельствует следующее:

- реализация товара предпринимателем осуществляется в пределах торговых площадей, используемых налогоплательщиком, при этом арендованные предпринимателем у налогоплательщика торговые площади фактически не представляют собой самостоятельную торговую точку с автономной системой торговли, имели общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов общества, в которых находились и товары, принадлежащие обществу, и товары предпринимателя;

- не обособлены от торговых площадей, занимаемых товарами налогоплательщика, единые складские помещения;

- получение денежных средств от покупателей товаров общества и предпринимателя осуществлялось через единые кассовые линии (кассовые терминалы), расчеты с покупателями осуществляются работниками налогоплательщика на всех кассах, в том числе принадлежащих предпринимателю. Выручка, полученная от продажи товаров, учитывается через единое программное обеспечение кассовой техники, производится совместное инкассирование выручки налогоплательщика и предпринимателя;

- товары приобретаются налогоплательщиком и предпринимателем по заявке предпринимателя у одних и тех же поставщиков, при этом товары для общества и товары для предпринимателя поступают на склад и в магазины общества, доставка, разгрузка товара и его хранение осуществляется силами общества ввиду отсутствия соответствующих работников у предпринимателя;

- трудовую деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые воспринимают общество и предпринимателя как единый субъект предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки установлены следующие фактически обстоятельства:

- ООО "ЛОВ" и Юрченко Людмила Владимировна являются взаимозависимыми лицами.

- "ИП Юрченко Л.В." - действует номинально, подконтрольная действиям должностных лиц ООО "ЛОВ", самостоятельно деятельность не осуществляла.

- Документооборот между хозяйствующими субъектами ООО "ЛОВ" и "ИП Юрченко Л.В." носил формальный характер.

- ООО "ЛОВ" и "ИП Юрченко Л.В." работали с использованием одних и тех же материально-технических ресурсов (склад, доступ сеть Интернет, оргтехника) и штата сотрудников.

- Работники, оформленные у "ИП Юрченко Л.В.", фактически выполняли обязанности сотрудников ООО "ЛОВ", не воспринимали Юрченко Л.В. как отдельный хозяйствующий субъект, на работу к "ИП Юрченко Л.В." их принимал сотрудник ООО "ЛОВ".

- В отчетах агента указаны организации, с которыми ООО "ЛОВ" совершало сделки в периоды, предшествовавшие заключению агентских договоров.

- Управление расчетными счетами ООО "ЛОВ" и ИП Юрченко Л.В. и представление налоговой отчетности осуществлялось с IP-адреса ООО "ЛОВ".

- Для взаимоотношений ООО "ЛОВ" и Юрченко Л.В. характерна такая особенность расчета, как длительная отсрочка платежа, взаимозачеты. При этом Юрченко Л.В. обязанность по уплате налогов с рассматриваемых операций выполнила в минимальном объеме.

При таких обстоятельствах, налогоплательщики ООО "ЛОВ" и ИП Юрченко Л.В. представляют собой единую организованную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными у различных работодателей, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности, используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности, связанной с реализацией строительных материалов.

При этом, выгодоприобретателем необоснованной налоговой выгоды, возникшей в результате необоснованного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм агентского вознаграждения, является ООО "ЛОВ".

Применение указанной схемы дробления бизнеса с целью занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет расходов на агентские услуги послужило основанием для доначисления недоимки по налогу на прибыль. Суд апелляционной инстанции признает вывод инспекции обоснованным.

Также пунктом 3 статьи 122 НК РФ предусмотрено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Результатами выездной налоговой проверки ООО "ЛОВ" подтверждается применение схемы "дробления" бизнеса. Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, установлена совокупность признаков, свидетельствующих о факте совершения налогоплательщиком преднамеренных действий, направленных на умышленное создание "схемы" дробления бизнеса и, как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды через занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, с целью минимизации налоговых платежей.

Учитывая созданную ООО "ЛОВ" схему дробления бизнеса и полученную обществом необоснованную налоговую выгоду, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отказать в удовлетворении заявления о признании незаконным решения N 16-09/15 от 05.07.2019.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что решением Арбитражного суда признано незаконным решение ИФНС России N 5 по городу Краснодару N 16-09/15 от 05.07.2019 о привлечении ООО "ЛОВ" к ответственности за совершение налоговых правонарушений в полном объеме при условии того, что доначисление пени по транспортному налогу и НДФЛ налогоплательщиком не оспаривалось.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2020 по делу N А32-55210/2019 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко