Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 09АП-23683/20 по делу N А40-298553/2019

город Москва

3 июля 2020 г.

дело N А40-298553/19

Резолютивная часть постановления оглашена 30.06.2020.

Полный текст постановления изготовлен 03.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инвест Гарант" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020

по делу N А40-298553/19

по заявлению ООО "Инвест Гарант" (ОГРН 1105032008322)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ФКУ "ЦОУМТС МВД России"

о признании недействительным решения и о признании незаконными действий по включению в реестр;

при участии:

от заявителя - Гизатуллин Д.И. по доверенности от 03.12.2019, Лимонт Н.С. - генеральный директор;

от заинтересованного лица - Окмянская Н.И. по доверенности от 13.09.2019;

от третьего лица - Киракосян С.Р. по доверенности;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 в удовлетворении заявленных ООО "Инвест Гарант" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 29.08.2019 N РГОЗ-142/19, отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ФКУ "ЦОУМТС МВД России".

Представители лиц, участвующие в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что ФКУ "ЦОУМТС МВД России" (заказчик) по итогам проведения электронного аукциона на поставку замороженных мясных блоков из жилованной говядины, номер извещения 0373100056019000098 заключен государственный контракт с ООО "Инвест Гарант" от 17.06.2019 N 1919188100982772209336700/0373100056019000098 на сумму 17.600.940 руб.

Пунктом 3.2. контракта установлено, что срок исполнения поставщиком обязательств по поставке замороженных мясных блоков из жилованной говядины по 01.11.2019.

Поставка товара осуществляется поставщиком в сроки, указанные в отгрузочной разнарядке.

В отгрузочной разнарядке от 19.06.2019 N ЦС/ОПС-4839 указан срок поставки товара до 26.06.2019, в отгрузочной разнарядке от 25.06.2019 N ЦС/ОПС-5044 - до 03.07.2019.

В установленные сроки товар обществом не поставлен.

Учитывая неоднократные нарушения условий контракта, 08.07.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N ЦС/ОПС-5419.

Впоследствии заказчик обратился в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о включении сведений об ООО "Инвест Гарант" в реестр недобросовестных поставщиков.

29.08.2019 антимонопольным органом принято решение по делу N РГОЗ-142/19 о включении сведений об ООО "Инвест Гарант" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия законодательству оспариваемого решения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Основанием к расторжению контракта (и к включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение таким участником условий контракта, а именно существенное применительно к ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами.

Иное приведет к необоснованным расторжениям государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ о контрактной системе.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 6 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение 10 рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. ч. 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 10 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ Правительством Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в п. 11 данных правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В соответствии с ч. 11 ст. 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В силу ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Положения Федерального закона N 44-ФЗ, Правил не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из материалов дела следует, что ООО "Инвест Гарант" допущено неоднократное нарушение условий контракта (нарушение сроков поставки товара).

Согласно п. 9.11. контракта, при неоднократном (два и более раз) нарушении отгрузочной разнарядки, направленной поставщику: не поставке товара: нарушении сроков поставки заказчик имеет право расторгнуть контракт в установленном законом порядке.

В соответствии с п. 10.2. контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, ст. 95 Закона о контрактной системе.

Часть 1 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Таким образом, контрактом прямо предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта в случае неоднократного нарушения сроков поставки товара, указанных в отгрузочных разнарядках.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Из материалов дела следует, что 09.07.2019 заказчиком в соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе размещена информация о принятом решении в ЕИС.

Решение направлено в адрес ООО "Инвест Гарант" заказным письмом с уведомлением о вручении и направлена срочная телеграмма о принятом решении в адрес общества от 08.07.2019 N 362044.

31.07.2019 заказчиком получено подтверждение о получении ООО "Инвест Гарант" решения.

Таким образом, датой надлежащего уведомления заказчиком общества о принятом решении считается - 31.07.2019.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении ООО "Инвест Гарант" не устранено нарушение условий контракта.

Соответственно, решение вступило в силу и контракт считается расторгнутым 13.08.2019.

Согласно ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе, информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В данном случае, антимонопольным органом при рассмотрении обращения заказчика установлено, что основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта явилось нарушение поставщиком условий контракта о поставке товара в установленные сроки и непринятие мер по надлежащему исполнению своих обязательств.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии у заказчика оснований для принятия решения, а у антимонопольного органа - обоснованных причин (с учетом степени вины общества, отсутствию доказательств невозможности исполнения контракта по независящим от него причинам и оценки действий заказчика) для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы общества о невозможности исполнения условий контракта и на недобросовестные действия ООО "Тереньковские зори", являющегося производителем товара, отклоняются.

Заказчиком в п. 34 раздела 7 документации об аукционе установлено, что в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 N 832 "Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Подтверждением страны происхождения товара является указание (декларирование) участником закупки в заявке наименования страны происхождения и производителя пищевых продуктов. Наименование страны происхождения товаров (пищевых продуктов) указывается с Общероссийским классификатором стран мира".

Заявка ООО "Инвест Гарант" содержала в себе информацию о том, что производителем товара будет являться ООО "Тереньковские Зори".

При заключении контракта в раздел 15 включено условие о том, что производитель товара - ООО "Тереньковские Зори".

Заявитель самостоятельно выбрал именно ООО "Тереньковские Зори" в качестве производителя, предлагаемого им к поставке товара.

При этом заявитель вправе указать в своей заявке на участие в аукционе не одного производителя, а несколько, однако своим правом не воспользовался.

Ссылка заявителя на письмо ООО "Тереньковские Зори" не является доказательством возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

В указанном письме производитель сообщает о том, что в виду загруженности всех мощностей производства продукцией птицеводства в настоящее время отказано от закупки сырья в виде тушь/полутуш говядины.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу п. 3 ст. 401 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. При этом к таким рискам относятся взаимодействие с третьим лицом. Наличие указанного риска не отменяет обязанность участника закупки выполнить требования контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в аукционе и заключив контракт, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Кроме того, закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, невыполнение существенных условий контракта.

Обстоятельств, по которым участник, не исполнивший контракт, освобождается от ответственности, действующее законодательство о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом, отказ производителя в передаче товара заявителю в связи с принятием решения о временном отказе от закупки говядины, не может являться основанием для освобождения его от предусмотренной действующим законодательством ответственности.

Следует отметить, что заявителем в адрес производителя направлено письмо о возможности закупки у него товара в апреле 2019, тогда как контракт заключен только 17.06.2019.

Таким образом, при должной заботливости и осмотрительности заявитель мог направить аналогичные запросы непосредственно перед подачей заявки на участие в аукционе и перед заключением контракта.

Относительно довода заявителя о том, что им предложено заказчику изменить условия контракта в части производителя следует отметить, что условия контракта, согласованные сторонами при его заключении, являются существенными. Заявителем в адрес заказчика направлено предложение от 25.06.2019 N 22 об изменении срока поставки товара и производителя товара. При этом заказчиком отказано в заключении дополнительного соглашения в части изменения существенных условий контракта. Указанные действия заявителя не могут быть признаны добросовестным поведением, поскольку изменение существенных условий контракта является нарушением требований Закона о контрактной системе и влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность.

Заказчик отказался вносить изменения в существенные условия контракта, поскольку предложенные условия не являются улучшенными.

Решение заявителя поставить другой товар, принятое после заключения контракта, не свидетельствует о добросовестности его поведения.

Кроме того, согласно условиям документации об аукционе и контракта к товару установлено требование о его соответствии ГОСТ Р 54704-2011 блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия (ГОСТ Р 54704-2011).

Пунктом 4.3.1 ГОСТ Р 54704-2011 установлена классификация товара в зависимости от массовой долей соединительной и жировой тканей (от 3 % до В разделе 15 контракта установлено, что поставке подлежат замороженные блоки из жилованной говядины массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6 %. Однако замороженные блоки из жилованной говядины массовой долей соединительной и жировой тканей не более 3 % (которые в соответствии с ГОСТ 54704-2011 являются улучшенными) к поставке заказчику не предлагались.

Указанное обстоятельство заявитель не оспаривает, а указывает только на то, что цена такого мяса выше, чем цена говядины, предлагаемой к поставке первоначально.

Кроме того, следует отметить, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2020 по делу N А40-244066/19-176- 1979, в удовлетворении исковых требований ООО "Инвест гарант" о признании необоснованным решения ФКУ "ЦОУМТС МВД России" об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 17.06.2019 N 1919188100982772209336700/0373100056019000098; об обязании ответчика расторгнуть контракт по соглашению сторон, отказано.

Возражения общества о том, что судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства дела, не дана надлежащая оценка представленным по делу доказательствам, выводы суда, положенные в основу обжалуемого судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают действующие нормы права, не нашли своего подтверждения.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 по делу N А40-298553/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина