Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 09АП-22832/20 по делу N А40-10566/2020

г. Москва

03 июля 2020 г.

Дело N А40-10566/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИП Охапкиной Елены Александровны

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2020 по делу N А40-10566/20,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве в лице Территориального отдела в СЗАО в г. Москвы

к ИП Охапкиной Елене Александровне

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от истца:	не явился, извещен;
от ответчика:	Жиляев С.С.по дов. от 06.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

Управление Роспотребнадзора по г. Москве в лице Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г. Москве в Северо-Западном административном округе г. Москвы (далее - Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Охапкиной Е.А. (далее - ответчик, ИП Охапкина Е.А.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Решением суда от 24.03.2020 суд удовлетворил заявление Управления, ИП Охапкина Е.А. привлечена к административной ответственности по ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. и конфискации товара, указанного в протоколе от 09.01.2020.

Не согласившись с данным решением, ИП Охапкина Е.А. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ответчик считает, что событие административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ отсутствует, так как требования ТР ТС "О безопасности пищевой продукции" не распространяется на некурительную, никотинсодержащую продукцию.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.01.2020 г. в 16 час. 00 мин. в отношении торговой точки по реализации табачной продукции ИП Охапкиной Е.А., расположенной по адресу г. Москва, ул. Сходненская, д. 37, проведены контрольные мероприятия.

Определением от 09.01.2020 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, предусмотренного ст.28.7 КоАП РФ по факту нахождении на реализации некурительной никотинсодержащей продукции (жевательные смеси): Лифт, изготовитель Фидлер и Лунгрен, АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 9041200 39 Мальме Щвеция- 2 партии "LYFT" Berry Frost Slim Medium (Лифт Берри Фрост Слим Медиум) в кол-ве 5 штук, дата изготовления 03.11.2019 06:35 F 13 и "LYFT" Winter Chill X-STRONG (Лифт Зимний мороз Слим Икс- Стронг) дата изготовления 02.11.2019 г 16:38F 10 в кол-ве 2 штуки без сопроводительных документов, подтверждающих происхождение, безопасность и качество продукции, что создает непосредственную угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан. В действиях ИП Охапкиной Е.А. установлены нарушения ч.2 ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевой продукции", ст.23 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", ч.3 ст. 5, ч.1 ст.21 TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

Должностным лицом территориального отдела 09.01.2020 г. по адресу: г. Москва, ул. Сходненская, д. 37 произведен арест 2 партий (7 ед.) некурительной никотинсодержащей продукции: Лифт, изготовитель Фидлер и Лунгрен, АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 9041200 39 Мальме Щвеция- 2 наименования "LYFT" Berry Frost Slim Medium (Лифт Берри Фрост Слим Медиум) 5 ед., дата изготовления 03.11.2019 06:35 F 13 и "LYFT" Winter Chill X-STRONG (Лифт Зимний мороз Слим Икс-Стронг) 2 ед., дата изготовления 02.11.2019 г 16:38 F 10; составлен протокол ареста товаров и иных вещей б/н от 09.01.2020 г. Арестованный товар передан на ответственное хранение ИП Охапкиной Е.А.

По факту выявленных нарушений главным специалистом-экспертом территориального отдела составлен протокол N б/н от 14.01.2020 г. об административном правонарушении в отношении ИП Охапкиной Е.А. по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении ИП Охапкиной Е.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, привлекая предпринимателя к административной ответственности, установил наличие состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ в действиях ИП Охапкиной Е.А., в том числе вину предпринимателя.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ наказуемы действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Таким образом, объективная сторона данных правонарушений заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Требования, закрепленные в технических регламентах, являются обязательными и подлежат соблюдению всеми органами управления и субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются положениями Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевой продукции" (далее - Закон N 29-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 15 названного Закона предназначенные для реализации пищевые продукты должны удовлетворять физиологические потребности человека в необходимых веществах и энергии, соответствовать обязательным требованиям нормативных документов к допустимому содержанию химических (в том числе радиоактивных), биологических веществ и их соединений, микроорганизмов и других биологических организмов, представляющих опасность для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Частью 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ предусмотрено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, в отношении которых не может быть подтверждена прослеживаемость; которые не имеют маркировки, содержащей сведения о пищевых продуктах, предусмотренные законодательством Российской Федерации, либо в отношении которых не имеется таких сведений; которые не имеют товаросопроводительных документов, которые не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации; которые не имеют товаросопроводительных документов.

Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Обязательные требования безопасности к объектам технического регулирования, к которым относятся пищевая продукция, а также связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации, установлены ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011).

В силу ч.3 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции.

Формы оценки (подтверждения) соответствия пищевой продукции и процессов производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортировки), реализации и утилизации закреплены в ст.21 ТР ТС 021/2011.

В соответствии с ч.1 ст.21 оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах: 1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции; 2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции; 3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида; 4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

Отсутствие товаросопроводительных документов, документов подтверждающих прослеживаемость, а также отсутствие документов, подтверждающих соответствие пищевой продукции, требованиям технического регламента ТР ТС 021/2011 создает угрозу жизни и здоровья человека, т.к. отсутствует подтверждение безопасности данной продукции, и она может послужить причиной возникновения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний населения; оказать вредное воздействие на человека как фактор среды обитания.

Согласно ст. 5 TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, и пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Употребление в пищу продукции, безопасность которой не подтверждена в установленном законом порядке, создает угрозу возникновения и распространения инфекционных и неинфекционных заболеваний, в т.ч. опасных для жизни человека.

Из материалов дела следует, что некурительная никотинсодержащая продукция находилась в торговой точке ИП Охапкиной Е.А. в продаже 09.01.2020 без сопроводительных документов, подтверждающих происхождение, безопасность и качество продукции и соответствие TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", что создает непосредственную угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан и образует объективную сторону административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае предпринимателем не были приняты все зависящие от нее меры по соблюдению законодательства о техническом регулировании и безопасности пищевой продукции, что в силу статьи 2.2 КоАП РФ свидетельствует о ее вине в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Доказательств наличия объективной невозможности не допускать в продажу пищевую продукцию без документов, подтверждающих ее безопасность, ИП Охапкина Е.А. не представила.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что состав правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в действиях ИП Охапкиной Е.А. доказан и подтверждается материалами дела.

Судом установлено, что процессуальные требования КоАП РФ при проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении Управлением соблюдены.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя, который дала свои объяснения по факту вменяемого правонарушения.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Доводы апелляционной жалобы о том, что продаваемый товар не является пищевой продукцией, отклоняются апелляционным судом, как основанные на неверном толковании норм права.

В соответствии со статьей 4 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Статьей 6 ТР ТС 021/2011 определено, что для целей отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования, в отношении которых применяется настоящий технический регламент, заинтересованными лицами осуществляется идентификация пищевой продукции (часть 1). Идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами (часть 2).

Как усматривается из материалов дела, по месту осуществления деятельности ИП Охапкиной Е.А. (г. Москва, ул. Сходненская, д. 37) Управлением установлен факт реализации (предложения к продаже) некурительной никотинсодержащей продукции: жевательных и бестабачных никотиносодержащих смесей (полный перечень приведен в соответствующих процессуальных документах).

Данная продукция применяется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

Кроме того, в письме от 20.12.2019 N НВ-3122/1 Евразийская экономическая комиссия указала, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

Согласно Единому таможенному тарифу Евразийского Экономического Союза, утвержденному Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, табак и промышленные заменители табака относятся к Разделу IV "Готовые пищевые продукты; алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; табак и его заменители".

Таким образом, никотиносодержащая смесь относится к пищевым продуктам, тем более учитывая вышеобозначенный способ ее употребления - помещение в ротовую полость и рассасывание (по примеру жевательной резинки).

Вопреки доводам жалобы, жевательные и сосательные смеси, не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин, являются пищевой продукцией, в связи с чем, на них распространяется действие требований ТР ТС 021/2011.

Отсутствие прямого законодательного отнесения спорной продукции к пищевой, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствует о том, что указанная продукция фактически не является таковой и на нее не распространяются требования ТР ТС 021/2011.

Учитывая, что фактически предприниматель реализовывал продукцию при отсутствии документов, подтверждающих ее качество и безопасность, допущенное нарушение создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, в связи с чем в данном случае имеет место событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2020 по делу N А40-10566/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов