Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 01АП-3370/20 по делу N А43-51027/2019

2 июля 2020 г.

А43-51027/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка" (607760, Нижегородская обл., г. Первомайск, ул. 50 лет Октября, д. 1В;

ОГРН 1095254000786, ИНН 5224024335)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.03.2020

по делу N А43-51027/2019,

принятое по заявлению Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.11.2019 РНП N 52-340-ЕЛ,

при участии в судебном заседании представителей:

Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка" - Гавриловой И.В. по доверенности от 25.06.2020 сроком действия три года,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Глебовой И.В. по доверенности от 07.11.2019 N МИ-09/8231 сроком действия один год,

и установил:

Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка" (далее - Учреждение, МАДОУ д/с "Березка", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.11.2019 РНП N 52-340-ЕЛ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Арман-С" (далее - ООО "Арман-С", Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27.03.2020 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Учреждение настаивает на том, что у антимонопольного органа имелись все основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Арман-С". Однако суд первой инстанции не принял во внимание доводы Учреждения, не исследовал надлежащим образом представленные им доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность судебного акта, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители Учреждения и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 29.10.2019 в антимонопольный орган поступило обращение МАДОУ д/с "Березка" о внесении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Письмом от 30.10.2019 антимонопольный орган уведомил МАДОУ д/с "Березка" и Общество о проведении проверки соблюдения Обществом законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам рассмотрения сведений МАДОУ д/с "Березка" антимонопольный орган принял решение от 05.11.2019 РНП N 52-340-ЕЛ об отказе во включении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 в редакции от 15.06.2010).

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок N 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которого такие действия осуществляются Федеральной антимонопольной службой.

В силу пункта 8 Порядка N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Пункт 10 Порядка N 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Порядка N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Порядка N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (пункт 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 26 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Установлено по делу, что 19.11.2018 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.etp-ets.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству нового корпуса на 80 мест в г.Первомайск к МАДОУ д/с "Березка" по адресу: Нижегородская обл., г.Первомайск, пл.Ульянова, д.11 (номер извещения 0132300029318000097) и документация об электронном аукционе.

21.11.2018 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.etp-ets.ru размещены изменения в извещение о проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заказчиком данной закупки выступало Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка", уполномоченным органом - администрация городского округа город Первомайск Нижегородской области.

Начальная (максимальная) цена контракта - 71 287 143,56 рублей.

10.12.2018 состоялась процедура рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол от 10.12.2018 N 0132300029318000097-1.

13.12.2018 состоялось проведение электронного аукциона, по результатам которого составлен соответствующий протокол N 0132300029318000097-2.

14.12.2018 состоялось подведение итогов электронного аукциона, о чем составлен протокол от 14.12.2018 N 0132300029318000097-3-1.

Согласно вышеуказанному протоколу ООО "Арман-С" признано победителем электронного аукциона с предложением о цене контракта - 62 019 814,84 руб.

25.12.2018 по результатам электронного аукциона МАДОУ д/с "Березка" и ООО "Арман-С" заключили контракт N 1122717 на выполнение работ по строительству нового корпуса на 80 мест в г.Первомайск к МАДОУ д/с "Березка" по адресу: Нижегородская обл., г.Первомайск, пл.Ульянова, д.11.

Согласно пункту 3.2 Контракта подрядчик осуществляет выполнение работ в течение 6 месяцев с момента заключения контракта, согласно графику выполнения работ (Приложение N 3 к Контракту), который предоставляет подрядчик после проведения электронного аукциона до заключения контракта.

Пунктом 15.1 Контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Руководствуясь условиями Контракта, а также статьями 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, 04.10.2019 МАДОУ д/с "Березка" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ввиду несоблюдения Обществом срока выполнения работ, неустранения замечаний Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 04.10.2019 размещено МАДОУ д/с "Березка" в единой информационной системе, а также 04.10.2019 вручено директору Общества, о чем тот расписался на приказе.

Таким образом, датой надлежащего уведомления исполнителя является 04.10.2019, соответственно, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым 15.10.2019.

Вместе с тем, факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона о контрактной системе, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу положений статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении поступивших от МАДО д/с "Березка" и от Общества документов комиссия Управления пришла к обоснованному выводу об отсутствии недобросовестного поведения со стороны исполнителя (умысла), направленного на неисполнение контракта, поэтому сведения об Обществе не включила в Реестр недобросовестных поставщиков.

При заключении муниципального контракта Общество приняло на себя обязательство выполнить работы в соответствии с проектной документацией, сметным расчетом, требованиями к материалам (пункт 1.1. Контракта).

В соответствии с пунктом 5.8 Контракта в процессе строительства объекта осуществляется технический надзор за строительством, государственный строительный контроль за объектом.

Согласно пункту 9.2.2 Контракта при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ в случаях, указанных в пункте 9.4.12 Контракта, заказчик обязан рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Заказчик принимает решение на основании рекомендаций комиссии, в состав которой могут привлекаться представителя заказчика, контролирующих органов государственного надзора и ответственные представители подрядчика о продолжении выполнения работ и, при необходимости, корректировке сроков и этапов выполнения работ. Заказчик и подрядчик оформляют дополнительное соглашение к контракту о продолжении выполнения работ.

В соответствии с пунктом 9.4.12 Контракта подрядчик обязан письменно извещать заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных последствий выполнения работ, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 9.4.13 Контракта подрядчик обязан своевременно и за свой счет по решению заказчика, основанного на рекомендации комиссии, в состав которой могут привлекаться представителя заказчика, контролирующих органов государственного надзора и ответственные представители подрядчика, исправлять все недостатки и дефекты, выявленные в ходе выполнения работ, при их приемке и в период гарантийной эксплуатации объекта.

Пунктом 3.2 срок выполнения работ определен в течение 6 месяцев с момента заключения контракта.

25.01.2019 Общество направило в адрес заказчика письмо (исх.21/19) о необходимости направить в его адрес копию договора на технологическое присоединение объекта к сетям электроснабжения и технических условий (л.д.28, том 1).

Письмом ПАО "МРСК Центра и Приволжья" от 11.01.2019 (л.д.30, том 1) подтвердило, что ООО "Арман-С" со своей стороны предпринимало меры к организации временного технологического присоединения к электрическим сетям. Однако договор об осуществлении технологического присоединения необходимо было заключать по постоянной схеме.

Такой договор между МАДОУ д/с "Березка" и ПАО "МРСК Центра и Приволжья" об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 521030074 заключен только 25.02.2019 (л.д.127, том 2), то есть спустя два месяца после заключения муниципального контракта.

Письмами от 28.03.2019 исх.N 43/19, от 10.04.2019 исх.N 70/19, от 24.04.2019 исх.N 85, от 24.04.2019 N 84/19, 25.04.2019 N 87/19, от 25.04.2019 N 91, от 20.05.2019 N 116, от 30.05.2019 N 128, от 10.06.2019 N 142, от 13.06.2019 N 144 и N 143, от 21.07.2019 N 180 и N 181, от 13.09.2019 N 229 ООО "Арман-С" многократно информировало заказчика о выявленных недостатках работ и материалов, предусмотренных проектно-сметной документацией, о необходимости внести изменения в проектную документацию, привести сметные расчеты в соответствии с проектными решениями и передать подрядчику скорректированную сметную документацию, а также рабочую документацию.

30.04.2019 ООО "Арман-С" и МАДОУ д/с "Березка" составили акт о возникновении непредвиденных работ по объекту: "Строительство нового корпуса на 80 мест в г.Первомайск к МАДОУ д/с "Березка" по адресу: Нижегородская обл., г.Первомайск, пл.Ульянова, д.11", в связи с необходимостью в дополнительных работах и материалах, не учтенных проектно-сметной документацией, на сумму 1 342 028,00 руб.

Письмом от 30.05.2019 ООО "Арман-С" обратилось в адрес заказчику с просьбой рассмотреть вопрос о продлении сроков исполнения обязательств по контракту.

Письмом от 13.06.2019 N 176 Заказчик отказал в изменении срока выполнения работ.

При этом в июне 2019 года в процессе производства работ выяснилась невозможность монтажа теневого навеса ввиду его проектирования в границах существующего газопровода, о чем письмом от 13.06.2019 N 143 Общество уведомило заказчика.

Согласно письму МАДО д/с "Березка" работы по переносу газопровода выполнены 01.07.2019.

17.07.2019 Общество оплатило услуги по проведению оценки локального сметного расчета на дополнительные работы.

Стоимость работ по сметной документации в счет непредвиденных работ согласовало ГАУ Нижегородской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" только 19.07.2019 письмом N 0303 ( л.д.39, том 1).

При этих обстоятельствах первоначально принятое решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта ввиду отставания подрядчика от графика производства работ (приказ N 85-ОД от 02.07.2019 - л.д.127, том 1) заказчик отменил приказом N 93-ОД от 09.08.2019 в соответствии с положениями статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

После отмены первоначального решения заказчика об отказе от исполнения муниципального контракта Общество продолжило работы, но 13.09.2019 вновь сообщило заказчику о выявленных недостатках проектной документации (л.д.118, том 2).

23 и 24 октября 2019 года Общество осуществило оплату за асфальтобетонную смесь с целью выполнения благоустройства на объекте.

Представленные заявителем протоколы рабочих совещаний по строительству объекта подтверждают, что представители Общества на указанных совещаниях присутствовали, давали свои пояснения относительно осуществляемых работ.

Изложенные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о том, что ни от исполнения контракта, ни от взаимодействия с заказчиком по возникающим в ходе строительства вопросам Общество не уклонялось, со своей стороны предпринимало зависящие от него меры, направленные на исполнение условий контракта, неоднократно уведомляло заказчика о выявляемых недостатках проектно-сметной документации, а также о необходимости продления срока выполнения работ по контракту.

Кроме того, суд принял во внимание вступившее в законную силу постановление мирового судьи судебного участка N 2 Московского района г.Чебоксары Чувашской Республики, оставленное без изменения решением Московского районного суда города Чебоксары от 23.12.2019, которым прекращено производство по делу об административном правонарушении в отношении директора ООО "Арман-С" Голубцова Н.С. по части 7 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с указанным постановлением мировой судья установил, что ненадлежащее исполнение вышеуказанного контракта вызвано нарушениями, допущенными заказчиком, а именно: отсутствием подготовленной документации на земельный участок, предусмотренной для строительства, отсутствием надлежащим образом оформленного подключения к сетям энергоснабжения и недостатками проекта строительства, выявленными в ходе непосредственного строительства объекта.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что у Управления имелись основания для принятия решения об отказе во включении ООО "Арман-С" в Реестр недобросовестных поставщиков, поскольку Общество имело реальное намерение исполнить заключенный с Учреждением контракт, предпринимало для этого соответствующие меры, в связи с чем сам факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не может рассматриваться в качестве достаточного основания для принятия решения о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ, Порядку N 1082 и не нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области правомерно отказал Учреждению в удовлетворении требования.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Апелляционная жалоба Учреждения признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.03.2020 по делу N А43-51027/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.03.2020 по делу N А43-51027/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным направлением деятельности по направлению физического развития "Березка" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская