Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2020 г. N 13АП-8248/20 по делу N А21-9877/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 декабря 2020 г. N Ф07-11604/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

06 июля 2020 г.

Дело N А21-9877/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Будылевой М.В., Горбачевой О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Коршачек Е.О.

при участии:

от истца (заявителя): Медведева И.А. - доверенность от 30.10.2019

от ответчика (должника): Сурайкина В.С. - доверенность от 25.06.2020

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8248/2020) ООО "Автотор-Арена" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.02.2020 по делу N А21-9877/2019 (судья Широченко Д.В.), принятое

по заявлению ООО "Автотор-Арена"

к МИФНС России N 9 по г.Калининграду

о признании решений недействительными (в части)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Автотор-Арена" (ИНН 3905053491, ОГРН 1033901817245) (далее - ООО "Автотор-Арена", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ИНН 3906110008, ОГРН 1043905000017) (далее - МИ ФНС N 9, налоговый орган, налоговая инспекция, инспекция) о признании незаконными решения об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 01 апреля 2019 года N 008/1 и решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01 апреля 2019 года N 008/2 в части уменьшения и отказа в возмещении предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2018 года в сумме 93 244 355 рублей, а также об обязании налогового органа возместить предъявленный обществом к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2018 года в сумме 93 244 355 рублей.

Определением суда от 12 августа 2019 года указанное заявление принято к производству с присвоением делу N А21-9877/2019.

В свою очередь, ООО "Автотор-Арена" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к МИ ФНС N 9 о признании незаконными решения об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 04 апреля 2019 года N 009 и решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04 апреля 2019 года N 009/1 в части уменьшения и отказа в возмещении предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2018 года в сумме 9 770 243 рублей, а также об обязании налогового органа возместить предъявленный обществом к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2018 года в сумме 9 770 243 рублей.

Определением суда от 12 августа 2019 года указанное заявление принято судом к производству с присвоением делу N А21-9979/2019.

В ходе состоявшегося 26 сентября 2019 года судебного заседания по делу N А21-9877/2019 представитель общества заявил ходатайство об объединении указанных выше дел N А21-9877/2019 и N А21-9979/2019 в одно производство для их совместного рассмотрения, поскольку в этих делах участвуют одни и те же лица, заявленные обществом требования связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам.

Определением суда от 26 сентября 2019 года по делу N А21-9877/2019 дела N А21-9877/2019 и N А21-9979/2019 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство с присвоением делу общего номера А21-9877/2019.

Решением суда от 04.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с определением суда, направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просило решение суда отменить. По мнению общества, оспариваемые решения не соответствуют действующему законодательству Российской Федерации о налогах и сборах и нарушают права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности путем необоснованного отказа в возмещении предъявленного к возмещению НДС за 2 и 3 кварталы 2018 года. По мнению заявителя, изложенные в решениях выводы документально не подтверждены и не соответствуют фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности общества.

Определением суда от 20.05.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 24.06.2020.

Определением суда от 03.06.2020 во исполнение Указа от 29.05.2020 N 345 "О проведении военных парадов и артиллерийского салюта в ознаменование 75-й годовщины Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов и Парада Победы 24 июня 1945 года" суд изменил дату судебного заседания с 24.06.2020 на 29.06.2020.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 36) при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Из содержания апелляционной жалобы не следует, что Заявитель не имел возможности представить указанные документы ранее в суде первой инстанции. Более того, при рассмотрении дела в Арбитражном суде Калининградской области Общество не заявляло ходатайство о приобщении документов, которое Судом было бы отклонено.

Учитывая, что в силу положений пункта 26 постановления Пленума N 36 признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции, а Заявитель должным образом не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции, суд не усматривает оснований для приобщения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество 20 июля 2018 года представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2018 года. МИ ФНС N 9 осуществила камеральную налоговую проверку этой декларации, по результатам которой составила акт налоговой проверки от 06 ноября 2018 года N 44663 (с учетом дополнения к акту от 15 февраля 2019 года), и вынесла следующие ненормативные акты:

- решение от 01 апреля 2019 года N 008/1 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (далее - решение от 01 апреля 2019 года N 008/1), которым отказала заявителю в возмещении НДС за 2 квартал 2018 года в сумме 93 244 355 рублей;

- решение от 01 апреля 2019 года N 008/2 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 01 апреля 2019 года N 008/2), которым уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2 квартал 2018 года в сумме 93 244 355 рублей, отказано в возмещении предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 93 244 355 рублей.

Решением УФНС России по Калининградской области от 06 июня 2019 года N 06- 11/13056 жалоба налогоплательщика на решения от 01 апреля 2019 года N 008/1 и N 008/2 была отклонена. В свою очередь, общество 25 октября 2018 года представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС (уточненную, номер корректировки 2) за 3 квартал 2018 года. МИ ФНС N 9 осуществила камеральную налоговую проверку этой декларации, по результатам которой составила акт налоговой проверки от 08 февраля 2019 года N 45978 и вынесла следующие ненормативные акты:

- решение от 04 апреля 2019 года N 009 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (далее - решение от 04 апреля 2019 года N 009), которым отказала заявителю в возмещении НДС за 3 квартал 2018 года в сумме 9 770 243 рублей;

- решение от 04 апреля 2019 года N 009/1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 04 апреля 2019 года N 009/1), которым уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2018 года в сумме 9 770 243 рублей, отказано в возмещении предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 9 770 243 рублей.

Решением УФНС России по Калининградской области от 06 июня 2019 года N 06- 11/13055 жалоба налогоплательщика на решения от 04 апреля 2019 года N 009 и N 009/1 была отклонена.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании вынесенных налоговым органом решений незаконными.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не находит оснований для отмены решения.

Как следует из материалов дела, Обществом 20.07.2018 представлена первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (далее -НДС) за 2 квартал 2018 года.

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки указанной налоговой декларации Инспекцией установлено, что в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -НК РФ) ООО "Автотор-Арена" неправомерно заявлены вычеты за проверяемый период в размере 93 244 355, 00 рублей, и составлен акт налоговой проверки от 06.11.2018 N 44663, затем в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 15.02.2019 вынесено дополнение к акту налоговой проверки с теми же выводами и позднее вынесены решения от 01.04.2019 N 008/1 и N 008/2.

Причина превышения налоговых вычетов связана со строительством Заявителем физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, 5.

Суд установил, что сумма НДС в размере 93 244 355, 00 рублей включена в налоговые вычеты по НДС в 2 квартале 2018 года неправомерно, так как работы, отраженные в счетах-фактурах и актах выполненных работ, произведены на объекте незавершенного капитального строительства, который впоследствии будет использоваться в необлагаемой НДС деятельности, в частности представление услуг населению по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий.

ООО "Автотор-Арена" (Принципал) заключен агентский договор N 15/06-15 от 15.06.2015 года с ООО "Проммеханика" (Агент), согласно которому Агент обязуется выполнить по поручению Принципала за вознаграждение от своего имени, но за счет Принципала совершить юридические и иные действия, направленные на организацию реализации Проекта по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса и необходимой для его функционирования инфраструктуры на земельном участке площадью 58 065 кв.м. Основные характеристики физкультурно-оздоровительного комплекса и необходимой для его функционирования инфраструктуры, планируемых к созданию в результате Проекта, указываются в проектной документации.

ООО "Проммеханика" (Арендатор) заключен договор аренды земельного участка от 17.12.2015 года N 012412 с Администрацией городского округа "Город Калининград" (Арендодатель) (Т. 3, л. д. 54-61), в пункте 1.1. данного договора указано, что Арендодатель предоставляет в аренду земельный участок, расположенный по адресу: Калининградская область, г. Калининград, Центральный район, ул. Тихоокеанская, общей площадью 58 065 кв. метров, кадастровый номер: 39:15:000000:6523.

Согласно пункту 1.2. данного договора земельный участок, указанный в п. 1.1. договора, предоставляется под строительство физкультурно-оздоровительного комплекса.

В соответствии с пунктом 2.1. данного договора аренды земельного участка, срок аренды земельного участка исчисляется с даты подписания настоящего договора и действует до 15.06.2021 года.

Согласно пункту 5.1.1 данного договора аренды земельного участка (Т. 3, л. д. 56), Арендодатель имеет право требовать досрочного расторжения договора при существенных нарушениях условий договора: неиспользовании земельного участка в сроки, установленные настоящим договором (п. 2.1.), использовании земельного участка не в соответствии с разрешенным использованием, использовании земельного участка способами, приводящими к его порче, невнесении арендной платы более двух раз подряд.

Кроме того, согласно пункту 5.4.6. Арендатор обязан использовать земельный участок в соответствии с разрешенным использованием, указанным в п. 1.2. настоящего договора.

Согласно пункту 8.1.2. договора аренды земельного участка "Расторжение и прекращение действия договора" (Т. 3, л. д. 57), настоящий договор подлежит досрочному расторжению (в том числе в судебном порядке) по следующим основаниям:

* использование Арендатором земельного участка не в соответствии с разрешенным использованием:

* несоблюдение сроков освоения земельного участка, предусмотренных настоящим договором п.2.1.

Соглашением между Администрацией городского округа "Город Калининград" (Арендодатель) и ООО "Проммеханика" (Арендатор) от 19.02.2018 N 012412-1/У об уступке прав и обязанностей по договору аренды земельного участка от 03.11.2017 N 012412 (Т. 3, л. д. 62-63), внесены следующие изменения в договор аренды земельного участка от 17.12.2015 года N 012412:

1. в соответствии со ст. 22 Земельного Кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) ООО "Проммеханика" передает, а ООО "Автотор-Арена" принимает на себя права и обязанности Арендатора и становится стороной по договору аренды земельного участка от 17.12.2015 N 012412 сроком до 15.06.2021 на земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером: 39:15:000000:6523 площадью 58 065 кв.м. по ул. Тихоокеанской в Центральном районе города Калининграда с разрешенным использованием под строительство физкультурно-оздоровительного комплекса;

2. арендная плата по договору аренды земельного участка от 17.12.2015 N 012412 вносится ООО "Проммеханика" до даты государственной регистрации настоящего Соглашения и уплачивается ООО "Автотор-Арена" с даты государственной регистрации настоящего Соглашения;

3. остальные условия вышеуказанного договора, незатронутые настоящим Соглашением, остаются неизменными и стороны подтверждают по ним свои обязательства, в том числе пункт о "Расторжение и прекращение действия Договора".

Согласно разрешению на строительство от 02.04.2018 N 39-1Ш39301000-065-2018, выданному ООО "Проммеханика" Агентством по архитектуре, градостроению и перспективному развитию Калининградской области, ООО "Проммеханика" разрешается строительство объекта капитального строительства физкультурно-оздоровительный комплекс, расположенного по адресу: Калининградская область, г. Калининград, ул. Тихоокеанская, 5. Срок действия настоящего разрешения - до 02.04.2020. Разрешение на строительство выдано взамен разрешения на строительство от 01.12.2016 года N 39-111139301000-315-2016, выданного комитетом архитектуры и строительства администрации городского округа "Город Калининград".

Согласно Уведомлению Агентства по архитектуре, градостроению и перспективному развитию от 19.07.2018 N 7423 установлено что, приказом от 19.07.2018 года N 201 в разрешение на строительство от 02.04.2018 года N 39-Яи39301000-065-2018 внесено изменение: в наименование застройщика, слова: "Обществу с ограниченной ответственностью "ПРОММЕХАНИКА" заменены словами: "Обществу с ограниченной ответственностью "АВТОТОР-АРЕНА".

В соответствии со Свидетельством о внесении в Единый реестр резидентов особой экономической зоны в Калининградской области ООО "Автотор-Арена" включено в состав резидентов и реализует инвестиционный проект "Создание и обеспечение деятельности физкультурно-оздоровительного комплекса, соответствующего современным международным стандартам и требованиям к спортивным объектам".

Для исполнения агентского договора от 15.06.2015 N 15/06-15 ООО "Проммеханика" заключило договоры со следующими подрядчиками:

* ООО "Юпитер" (Генподрядчик), заключен договор N 03-01-2017 от 31.01.2017 года, согласно которому Генподрядчик выполняет работы на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс", расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская. Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по устройству нулевого цикла с учетом бетонных работ по устройству чаши бассейна, изготовлению, поставке и монтажу: железобетонных конструкций (колонн 123 шт.) и металлических конструкций каркаса здания общим весом 1 540 т. в соответствии с Проектной документацией.

* ООО "Промсервис" (Подрядчик) заключен договор подряда N 08/17 от 13.09.2017 года, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по строительству газовой котельной на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс", расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская.

При этом Общество в апелляционной жалобе указывает, что ООО "Проммеханика" направляло в 2017 году в налоговый орган налоговую декларацию по НДС, в которой предъявило к зачету сумму НДС по строительным работам, связанным с капитальным строительством ФОКа.

Из чего следует, что налогоплательщик и его контрагент применили двойственный подход к исполнению своих налоговых обязательств и реализации своих прав в области налоговых правоотношений.

Вместе с тем налоговые правоотношения с ООО "Проммеханика" не являются предметом рассматриваемого спора, ООО "Проммеханика" не является стороной по делу и/или лицом, чьи права и законные интересы будут затронуты принятым по данному делу судебным актом. Таким образом, отсылка к налоговым правоотношениям с ООО "Проммеханика" является некорректными.

Стоит также отметить, что изложенный в апелляционной жалобе довод не заявлялся налогоплательщиком ни при рассмотрении материалов проверки, представлении возражений, досудебном порядке обжалования, а также в письменных заявлении и позиции, представленных в суд первой инстанции.

ООО "Автотор - Аренаж расторгнут агентский договор от 15.06.2015 N 15/06-15, заключенный с ООО "Проммеханика".

По Дополнительному соглашению N 1 к агентскому договору от 15.06.2015 N 15/06-15 между ООО "Автотор-Арена" и ООО "Проммеханика", стороны договорились расторгнуть Договор с 08.06.2018 года. Агент обязан представить Принципалу отчет и передать все исполненное по Договору до 18.06.2018 года. Принципал обязуется оплатить Агенту услуги на условиях Договора с учетом выполненных работ и оказанных услуг по состоянию на дату расторжения Договора. Стороны обязуются произвести взаимные расчеты по состоянию на дату расторжения договора в срок не позднее 27.06.2018 года.

Согласно Акту сдачи-приемки работ, услуг, документов от 07.06.2018 года по агентскому договору от 15.06.2015 N 15/06-15 Агентом (ООО "Проммеханика") выполнены обязательства, обусловленные агентским договором:

1. заключены договоры по организации (инвестирования) строительства физкультурно-оздоровительного комплекса и необходимого для его функционирования инфраструктуры на земельном участке площадью 58 065 кв.м.;

2. всего по настоящему Акту от 07.06.2018 оказано услуг по возмещению расходов по строительству объекта на общую сумму 617 788 152,46 руб.;

3. в соответствии с пунктом 4.1. Соглашения от 07.06.2018 к агентскому договору N 15/06-15 от 15.06.2015 года вознаграждение агента составляет в размере 1 250 000,00 рублей, в том числе НДС 190 677,97 руб.; согласно пункту 4.4 - комиссия за использование денежных средств Агента составляет в размере 26 563 525,01 руб., в том числе НДС 4 052 063,14 руб.

В связи с чем проверяемому налогоплательщику ООО "Проммеханика" перевыставлены счета-фактуры за строительно-монтажные работы (далее - СМР) от подрядчиков ООО "Юпитер" и ООО "Промсервис".

На основании чего налогоплательщик заявил в налоговой декларации за 2 квартал 2018 года налоговые вычеты в том числе по контрагентам: ООО "Юпитер" ИНН 7801302653 в сумме 85 595 681, 00 рублей и ООО "Промсервис" ИНН 3906250894 в сумме 7477 890,00 рублей.

Кроме того, Обществом 16.10.2018 в Инспекцию представлена первичная налоговая декларация по НДС (далее - налоговая декларация) за 3 квартал 2018 года по ТКС, регистрационный номер N 67281296. Сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета по первичной налоговой декларации, составила 0,00 рублей.

Затем ООО "Автотор-Арена" 22.10.2018 представлена в Инспекцию уточненная N 1 налоговая декларация за 3 квартал 2018 года по ТКС, регистрационный номер N 67399879. Сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 10 684 527,00 рублей.

В связи с тем, что уточненная N 1 налоговая декларация представлена до окончания налоговой проверки первичной налоговой декларации, в соответствии с п.9.1.ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка ранее поданной декларации (расчета) прекращена и начата новая камеральная налоговая проверка на основе уточненной N 1 налоговой декларации.

В последующем, налогоплательщиком 25.10.2018 представлена уточненная N 2 налоговая декларация за 3 квартал 2018 года, регистрационный N 67507018, сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 9 770 243,00 рубля.

Причиной превышения налоговых вычетов, является строительство "Физкультурно-оздоровительного комплекса" по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, 5.

В связи с тем, что уточненная N 2 налоговая декларация представлена до окончания налоговой проверки первичной налоговой декларации, в соответствии с п.9.1. ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка ранее поданной декларации (расчета) прекращена и начата новая камеральная налоговая проверка на основе уточненной N 2 налоговой декларации.

Проверкой правильности и полноты сведений, указанных в уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2018 года, установлено, что в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ ООО "Автотор-Арена" неправомерно завышены налоговые вычеты по НДС на сумму 9 770 243,00 рубля.

В ходе камеральной налоговой проверки установлено следующее.

ООО "Автотор-Арена" заключены договоры со следующими организациями:

* ООО "Промсервис" (Подрядчик) заключен договор N 46-04-2018 от 13.07.2018 года, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс", расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, дом 5.

* ООО "СК "ЧистоГрад" (Подрядчик) заключен договор N 67-07-2018 от 20.07.2018, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс", расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, дом 5.

Согласно представленному ООО "Автотор-Арена" Договору N 14/06/18 от 14.06.2018 о передаче прав и обязанностей по договору N03-01-2017 от 31.01.2017 года, ООО "Юпитер" (ИНН 7801302655) уступает, а ООО "Юпитер" (ИНН 7814700244) принимает права и обязанности по отношению к ООО "Автотор-Арена" по договору N 03-01-2017 от 31.01.2017 года.

При проведении камеральных налоговых проверок налоговых деклараций за 2 и 3 квартал 2018 года в качестве подтверждения законности заявленных налоговых вычетов ООО "Автотор-Арена" представлена Инвестиционная декларация N 126 от 24.04.2018 года (Т.1, л.д. 80-84), согласно которой наименование инвестиционного проекта - создание и обеспечение деятельности Физкультурно-оздоровительного комплекса, соответствующего современным международным требованиям и стандартам к спортивным объектам.

Инвестиционный проект предусматривает строительство современного физкультурно-оздоровительного комплекса: Тип проекта - строительство нового объекта, площадью 41 987,8 кв.м.; Инвестиционный проект состоит из двух этапов: инвестиционного (строительство ФОКа) и операционного (обеспечение текущей деятельности после ввода в эксплуатацию).

Планируемая дата открытия комплекса: 1 декабря 2019 года.

Проект реализуется в отраслях "Строительство" и "Здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение".

Целью инвестиционного проекта является оказание услуг: - деятельность спортивных объектов; - деятельность физкультурно-оздоровительная.

Проект соответствует приоритетам и направлениям государственной политики развития физической культуры и спорта. Его реализация является частью стратегии городских и областных властей по созданию объектов современной социальной инфраструктуры.

Согласно общероссийскому классификатору видов деятельности ОКВЭД 93.11 "Деятельность спортивных объектов" включает в себя:

- деятельность объектов по проведению спортивных мероприятий для профессионалов или любителей на открытом воздухе или в помещении (открытых, закрытых, под крышей, оборудованных или не оборудованных трибунами для зрителей): футбольных стадионов, хоккейных коробок, площадок для крикета, стадионов для регби;

- деятельность конюшен скаковых и беговых лошадей, псарен и гаражей для спортивных гоночных автомобилей; плавательных бассейнов и стадионов; стадионов для занятий легкой атлетикой;

- деятельность площадок и стадионов для занятий зимними видами спорта, включая арены для хоккея с шайбой; боксерских залов; полей для гольфа; кегельбанов;

- организацию и проведение спортивных мероприятий на открытом воздухе или в закрытом помещении для профессионалов или любителей;

- подбор персонала и управление персоналом, обслуживающим эти объекты.

Предметом исследования и анализа в суде первой инстанции являлась также представленная Заявителем проектная документация от 2017 года N 93-05-2014 К-ПЗ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская (Т.1, л.д. 85-111). Данный документ разработан ООО "Институт Комплексного Проектирования", где заказчиком является ООО "Проммеханика".

При этом согласно пункту В (стр. 8) (Т. 1, л.д. 88) пояснительной записки к проектной документации представлены "Сведения о функциональном назначении объекта капитального строительства, состав и характеристика производства, номенклатура выпускаемой продукции". Так объект проектирования "Физкультурно-оздоровительный комплекс" имеет в составе:

-футбольно-легкоатлетический манеж;

-универсальный спортивный зал;

-плавательный бассейн, а также детский бассейн обучению плавания; -залы фитнеса, бокса, борьбы, йоги;

-входная и административно-хозяйственная группы, необходимые для функционирования футбольно-легкоатлетического манежа, универсального спортивного зала, плавательного и детского бассейна обучению плавания, залов фитнеса, бокса, борьбы, йоги;

- открытые плоскостные сооружения.

Объемно пространственное решение здания физкультурно-оздоровительного комплекса строится на взаимодействии четырех активных блоков: центральный блок, универсальный спортивный зал, бассейн и футбольно-атлетический манеж.

В центральном блоке запроектирован зал для занятий фитнесом на 40 человек, залы борьбы, бокса, йоги. Для занимающихся предусмотрены раздевалки с санузлами, душевыми и саунами, тренерские.

Универсальный спортивный зал рассчитан на проведение спортивных игр и тренировок по баскетболу, волейболу, гандболу. Для занятий спортом зал делится на секции. Размер каждой секции позволяет самостоятельное проведение в них учебно-тренировочных занятий, либо используется целиком вся площадь зала. В зале расположены помещения для спортсменов и тренеров, комната судей, инвентаря, санузлы для МГН, камера хранения, медпункт с санузлом и массажная. Так же в зале размещены комната для просмотра и разбора видеоматериалов и анализа предстоящих игр, комната отдыха, VIP помещение, комментаторская, пресс-центр, санузлы для зрителей футбольно-легкоатлетического манежа, зона безопасности МГН.

В блоке бассейна запроектирован зал плавательного бассейна, детский бассейн, зал для занятий фитнесом на 40 человек и зал кафе на 50 посадочных мест.

Таким образом, в технической документации (Проектной документации), обозначенные объекты предназначены непосредственно для осуществления услуг, деятельность которых осуществляется в рамках кодов ОКВЭД 93.11 и 96.04.

Так в описании технико-экономических показателей ФОКа (Т.1, л.д. 99-101) в проектной документации отсутствует любое упоминание об объектах, которые могли бы использоваться в облагаемой НДС деятельности, присутствуют только площади для физкультурно-оздоровительной и спортивной деятельности.

При этом открытыми плоскостными сооружениями в контексте являются (Т.1, л.д. 101-102): открытая велосипедная дорожка, открытая тренировочная беговая дорожка со 100-метровым прямым участком, открытая детская гимнастическая площадка, открытая баскетбольно-волейболъная площадка, открытое поле для мини-футбола без трибун.

С целью установления фактических обстоятельств, имеющих значение для проверки правильности отражения налоговых вычетов по НДС, налоговым органом в адрес ФГБУ "Федеральная Кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии", Филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по Калининградской области направлен запрос от 14.09.2018 N 07-05/22643 в отношении земельного участка, предоставленного в аренду по договору аренды земельного участка от 17.12.2015 года N 012412 (участок с кадастровым номером 39:15:000000:6523).

ФГБУ "Федеральная Кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии", Филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по Калининградской области представлена следующая информация: согласно договору аренды земельного участка от 17.12.2015 N 012412 Администрация городского округа "Город Калининград", именуемая в дальнейшем "Арендодатель" с одной стороны и ООО "Проммеханика", в лице генерального директора Попова Сергея Владимировича, именуемое в дальнейшем "Арендатор", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем: Арендодатель предоставляет, а Арендатор принимает в аренду земельный участок, образованный из земель населенных пунктов, местоположение: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, кадастровый номер 39:15:000000:6523, площадь 58 065 кв.м. Сведения о частях земельного участка и обременениях: часть земельного участка площадью 4 кв. м - охранная зона геодезического пункта, в пределах которой запрещается без разрешения уполномоченного органа государственной власти в области геодезии и картографии осуществлять виды деятельности и производить работы. Срок аренды земельного участка устанавливается с даты подписания настоящего договора и действует до 15.06.2021 г.

По соглашению об уступке прав и обязанностей N 012412-1/У от 19.02.2018 года: Арендодатель Администрация городского округа "Город Калининград" с одной стороны, Арендатор: ООО "Проммеханика" и ООО "Автотор-Арена" с другой стороны, заключили настоящее соглашение о нижеследующем: ООО "Проммеханика" передает, а ООО "Автотор-Арена" принимает на себя права и обязанности Арендатора и становится стороной по договору аренды земельного участка от 17.12.2015 N 012412 сроком до 15.06.2021 г. на земельный участок с кадастровым номером 39:15:000000:6523 с разрешенным использованием под строительство физкультурно-оздоровительного комплекса.

На довод налогоплательщика о функционале физкультурно-оздоровительного комплекса согласно имеющимся в деле документам инвестиционному проекту и проектной документации Инспекция сообщает следующее.

Заявитель ссылается на то, что в бизнес-плане инвестиционного проекта (Т. 1, л.д. 56-79) и в проектно-строительной документации (Т. 1, л.д. 85-111), разработанных компетентными специалистами на этапе подготовки к строительству здания ФОК, в "оставе данного здания предусмотрены в числе прочих помещения, предназначенные для осуществления в ФОК видов деятельности (операций), облагаемых НДС в общем порядке, что дает Обществу право на применение налоговых вычетов по НДС в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ.

Важно отметить, что бизнес-план - это внутренний документ юридического лица, о чем также указывал Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 12.12.2013 по делу N А03-18034/2012.

Такой документ, как бизнес-план, не подтверждает факта затрат или недополученных доходов, он свидетельствует лишь о намерении юридического лица, индивидуального предпринимателя, физического лица осуществить какую-либо деятельность. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2012 N 74-АПГ12-9).

Инвестиционный проект не подтверждает факта затрат, он свидетельствует лишь о намерении юридического лица осуществить инвестиционную деятельность.

Необходимо отметить и то, что бизнес-план налогоплательщик ни в Инспекцию при проведении камеральных проверок, ни в Управление при досудебном обжаловании решений Инспекции в качестве доказательства правомерности своей позиции не представлял.

Вместе с тем доводы Общества со ссылками на бизнес-план являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, Инспекция высказывала свою позицию относительно заявленных доводов.

Так согласно бизнес-плану (Т. 1, л.д. 61, стр. 11 документа) в целях обеспечения деятельности ФОК после завершения его строительства и ввода в эксплуатацию разработан план развития деятельности ФОК (Раздел 5 бизнес-плана).

Основные услуги, оказываемые ООО "Автотор-Арена" потребителям в рамках функционирования ФОК, с классификацией по ОКВЭД представлены в таблице 4.1. бизнес-плана: деятельность спортивных объектов; деятельность физкультурно-оздоровительная.

на страницах 17-22 Бизнес-плана (Т. 1, л.д. 64-66) представлена организационная структура ФОКа с перечислением функций каждого структурного подразделения, из анализа которых следует их направленность исключительно на осуществление физкультурно-оздоровительной и спортивной деятельности и предоставление соответствующих услуг.

Налогоплательщик, указывая в своей апелляционной жалобе довод о том, что не является образовательной организацией, противоречит информации, изложенной в бизнес-плане на странице 19 (Т. 1, л.д. 65) о функциях службы физкультурно-массовой работы в рамках физкультурно - оздоровительной деятельности, в которых среди прочих присутствует - реализация учебно-тренировочного процесса, планирование и осуществление воспитательной работы с занимающимися, контроль учебно-тренировочного процесса, контроль исполнения учебных планов и программ.

Ссылка налогового органа на письмо Министерства финансов Российской Федерации (далее- Минфин России) от 15.02.2018 N 03-07-07/9940, вокруг которой Заявитель выстраивает данный довод, является неосновным аргументом налогового органа, подтверждающего правомерность принятых решений.

Действительно, в данном письме рассматривается вопрос освобождения от обложения НДС в отношении операций по реализации продуктов питания, произведенных столовой образовательной организации в соответствии с положениями подпункта 5 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Между тем положения данного письма согласуются с реализацией учебно-тренировочного процесса и воспитательной работы на территории физкультурно-оздоровительного комплекса в дальнейшем, планируемых Обществом согласно бизнес-плану, и для которых между тем необходимо наличие/создание образовательной некоммерческой организации.

Довод Заявителя о ссылках Инспекции на несоответствующую рассматриваемым обстоятельствам дела судебную практику не соответствует действительности.

В судебном деле N А70-11769/2016 рассматривался вопрос законности применения налоговых вычетов по строительно-монтажным работам, проводимым на объекте, который не предназначен для дальнейшего использования в деятельности, подлежащей налогообложению НДС, что также является предметом рассмотрения настоящего спора.

Судом первой инстанции по результатам рассмотрения дела по существу установлено, что основанием для отказа в возмещении Заявителю оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость послужили выводы Инспекции о том, что объект капитального строительства - "Физкультурно-оздоровительный комплекс", и соответственно, строительно-монтажные работы на данном объекте Общества предназначены для осуществления операций, не подлежащих налогообложению НДС, в соответствии со статьей 149 НК РФ.

В соответствии с абзацем 6 пп. 14.1 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) НДС реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ услуг населению по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий.

На основании пп. 13 п. 3 ст. 149 НК РФ, реализация входных билетов и абонементов, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности, организациями физической культуры и спорта на проводимые ими спортивно-зрелищные мероприятия; оказание услуг по предоставлению в аренду спортивных сооружений для подготовки и проведения указанных мероприятий не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно п. 1 статьи 11 НК РФ понятия и термины гражданского законодательства, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этой отрасли законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Понятие услуги по организации и проведению физкультурных и физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий, а также перечень услуг, в отношении которых применяется указанное освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, Кодексом не предусмотрены.

В то же время согласно ст. 2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 04.12.2007 N 329-ФЗ):

- под физкультурными мероприятиями понимаются организованные занятия граждан физической культурой;

-под спортивными мероприятиями - спортивные соревнования, а также тренировочные мероприятия, включающие в себя теоретическую часть и другие мероприятия по подготовке к спортивным соревнованиям с участием спортсменов;

- под физической культурой - часть культуры, представляющая собой совокупность ценностей, норм и знаний, создаваемых и используемых обществом в целях физического и интеллектуального развития способностей человека, совершенствования его двигательной активности и формирования здорового образа жизни, социальной адаптации путем физического воспитания, физической подготовки и физического развития.

Следовательно, под услугами по организации и проведению физкультурных мероприятия, оказываемых населению, понимаются услуги по проведению организованных занятий граждан физической культурой в целях физического и интеллектуального развития способностей человека, совершенствования его двигательной активности и формирования здорового образа жизни, социальной адаптации путем физического воспитания, физической подготовки и физического развития.

Таким образом к освобождаемым от уплаты налога относятся операции налогоплательщика по организации и проведению занятий граждан физической культурой, деятельность исполнителя по удовлетворению потребностей потребителя в поддержании и укреплении здоровья, физической реабилитации, а также проведении физкультурно-оздоровительного и спортивного досуга, деятельность исполнителя по удовлетворению потребностей потребителя в достижении спортивных результатов.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу, что услуги населению по организации и проведению физкультурных, спортивно-зрелищных мероприятий, физкультурно-оздоровительных и прочих услуг физической культуры и спорта на территории строящегося комплекса как индивидуально, так и под руководством тренера, будут освобождаться от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Министерство финансов Российской Федерации указывает, что оказываемые населению услуги по организации и проведению физкультурных мероприятий, которые соответствуют понятиям, установленным Федеральным законом от 04.12.2007 N 329-ФЗ, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В Письме ФНС России от 10.12.2014 N ГД-4-3/25567 указывается, что в случае если комплекс услуг по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий соответствует понятиям, установленным статье 2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ, то при реализации указанных услуг населению применяется освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 14.1 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Аналогичные выводы содержатся в письмах Минфина России от 08.08.2017 N 03-07-07/50479, от 13.04.2015 N 03-07-07/20872, 03.02.2015 N 03-07-07/4071, от 23.10.2017 N03-07-07/69052, от 23 ноября 2018 г. N 03-07-11/84855, от 23 сентября 2019 г. N 03-07-07/72865, от 28 августа 2019 г. N 03-07-07/66117, от 23 января 2019 г. N 03-07-11/3416.

Земельный участок также будет использоваться для осуществления физкультурно-оздоровительных мероприятий. Предоставленная проектная документация предполагает наличие футбольных стадионов, плавательных бассейнов, стадионов для занятия легкой атлетикой, залов борьбы и бокса, спортивные площадки на открытом воздухе.

Из вышеизложенного следует, что земельный участок и расположенный на нем объект должны использоваться для эксплуатации физкультурно-оздоровительного комплекса, т.е. для ведения деятельности, не облагаемой НДС в соответствии с абзацем 6 пп. 14.1 п. 2 и пп. 13 п. 3 ст. 149 НК РФ (проведение мероприятий по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных, спортивных мероприятий).

В связи с чем, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о несоблюдении налогоплательщиком требований, установленных статьей 171 НК РФ.

Общие требования для применения налоговых вычетов по НДС установлены статьями 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК

РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска дяя внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам может быть предъявлен к вычету при выполнении следующих условий:

1) приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (пункт 2 статьи 171 НК РФ);

2) товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (пункт 1 статьи 172 НК РФ);

3) наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

При отсутствии хотя бы одного из указанных условий право на применение налогового вычета по НДС (возмещения НДС) не может быть признано установленным.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Согласно пункту 2 статьи 170 НК РФ при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), сумма налога не подлежит к вычету по НДС, а учитывается в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ одним из обязательных требований для применения налоговых вычетов по НДС является использование приобретаемых товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с основным видом деятельности, а также видами деятельности, заявленными в инвестиционной декларации (93.11 Деятельность спортивных объектов, 96.04 Деятельность физкультурно-оздоровительная), v налогоплательщик в рамках реализации инвестиционного проекта будет осуществлять услуги населению по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий.

Согласно абзацу 6 подпункта 14.1 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг населению по организации и проведению физкультурных, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий.

Соответственно, учитывая положения статьи 170 НК РФ, право на налоговый вычет по НДС в 2 и 3 квартале 2018 года у ООО "Автотор-Арена" отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом норм действующего законодательства обоснованно указал, что по результатам проведенных камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по НДС за 2 и 3 квартал 2018 года, Инспекцией установлено, что ООО "Автотор-Арена" неправомерно заявлены вычеты в налоговых декларациях по НДС за проверяемые периоды в общей сумме 103 014 598,00 рублей. Сумма НДС, подлежащая доначислению в бюджет, составляет 0,00 рублей, в связи с отсутствием деятельности организации, реализации товаров (работ, услуг) в проверяемом периоде.

Суд обоснованно сделал вывод о том, что объект незавершенного капитального строительства - физкультурно-оздоровительный комплекс налогоплательщика предназначен для осуществления заявленных налогоплательщиком в инвестиционной декларации видов деятельности налогоплательщика, а именно, деятельности спортивных объектов и физкультурно-оздоровительной деятельности, а доказательств обратного Заявителем не представлено.

При рассмотрении дела по существу судом первой инстанции с соблюдением положений статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были установлены все имеющие значение для рассмотрения данного спора обстоятельства, дана надлежащая оценка всем приведенным сторонами доводам и представленным доказательствам.

Судом исследованы все заявленные Обществом доводы и сделан обоснованный вывод о правомерности позиции Инспекции о том, что налоговые вычеты по проводимым на объекте строительно-монтажным работам не могут быть заявлены, так как объект не предназначен для дальнейшего использования в деятельности, подлежащей налогообложению НДС.

Из вышеизложенного следует, что у ООО "Автотор-Арена" отсутствовало право на налоговые вычеты по НДС: во 2 квартале 2018 года в сумме 93 244 355,00 рублей и в 3 квартале 2018 года в сумме 9 770243,00 рубля, так как строящийся объект имеет статус "Физкультурно-оздоровительный комплекс" до настоящего времени и земельный участок представлен Администрацией городского округа "Город Калининград" в рамках реализации социальной политики для строительства "Физкультурно-оздоровительного комплекса", а ни пространства для представления в аренду различного рода площадей.

В связи с чем является несостоятельным довод Заявителя о том, что назначение земельного участка не определяет назначения расположенного на нем здания, и объект незавершенного строительства может в дальнейшем использоваться в деятельности, не предусмотренной инвестиционным проектом, в том числе и подлежащей налогообложению НДС.

Данный довод основан на неверном толковании норм действующего законодательства Российской Федерации.

Кроме того, пункт 3 статьи 85 ЗК РФ допускает использование земельных участков их собственниками, землепользователями, землевладельцами и арендаторами в соответствии с любым видом разрешенного использования, предусмотренным градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны. Вместе с тем названная правовая норма должна применяться во взаимосвязи с другими нормами, регулирующими как публичные (административные), так и гражданские правоотношения.

Однако в отличие от собственника, арендатор при использовании земельного участка ограничен не только актами, определяющими правовой режим этого участка, но и, являясь стороной договора аренды, должен выполнять его условия, в том числе в части целевого использования участка. Кроме того, внесение изменений в условия договора аренды о виде разрешенного использования земельного участка не должно привести к нарушению публичных норм земельного законодательства о предоставлении участков. Соответствующие позиции отражены в пунктах 2, 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с изменением вида разрешенного использования земельного участка, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018 (далее - Обзор об изменении вида разрешенного использования земельного участка).

В пункте 1 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) указано, что арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора либо в соответствии с назначением имущества, если в договоре такие условия не определены.

В связи с наличием договорных отношений с собственником земли изменение использования земельного участка (в рамках видов, предусмотренных градостроительным регламентом) предполагает изменение соответствующего договора и невозможно без изменения такого договора.

Согласно заключенному сторонами договору аренды разрешенное использование земельного участка - под строительство физкультурно-оздоровительного комплекса. Предоставление Обществу в аренду земельного участка в силу статьи 42 ЗК РФ и статьи 615 ГК РФ влечет обязанность использовать этот участок исключительно в тех названных целях, для которых он предоставлен в аренду.

Воля арендатора как обладателя обязательственного права, направленная на использование земельного участка иным образом, нежели установлен в договоре, не является абсолютной и не может ущемлять права собственника земельного участка. Иное толкование положений статьи 85 ЗК РФ противоречило бы фундаментальным положениям гражданского законодательства о правах собственника и необоснованно ограничивало бы его права.

Статьями 450 и 451 ГК РФ предусмотрено, что договор может быть изменен по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон в судебном порядке; изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

К таким выводам пришёл Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 23.01.2020 по делу N 305-ЭС19-18488.

Суд также обоснованно принял во внимание, что Инспекцией изучена судебная практика и учтены выводы суда, сделанные в рамках судебного дела А40-103560/11-129-440 при рассмотрении вопроса правомерности распределения НДС по счетам-фактурам, полученным от подрядчиков за выполненные строительно-монтажные работы, предъявленным налогоплательщику при строительстве жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями, относящихся к стоимости жилых и нежилых помещений, предназначенных для осуществления, соответственно, операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом. Так согласно материалам дела А40-103560/11-129-440 Обществом осуществлялось распределение НДС по счетам-фактурам, полученным от подрядчиков за выполненные строительно-монтажные работы, на суммы налога, приходящиеся на жилые и нежилые помещения (то есть используемые впоследствии в облагаемой НДС и необлагаемой НДС деятельности).

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по делу А40-103560/11-129-440, явилось то, что по мнению налогового органа, распределение сумм НДС будет возможным осуществить только после принятия обществом на учет готового к вводу в эксплуатацию жилого дома, так как соответствующим государственным органом обществу будет выдана экспликация, которая позволит осуществить распределение входного НДС по фактически установленной разбивке площадей на жилые и нежилые помещения, а не по проектной документации, на основании которой заявитель в настоящее время осуществляет распределение сумм налога., с чем не согласился суд и указал на правомерность применения налогоплательщиком методики распределения НДС с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде.

Однако ООО "Автотор-Арена" не обеспечило в соответствии с п. 4 статьи 170 НК РФ раздельного учета затрат по строительству объекта в разрезе помещений различного назначения - предназначенных для осуществления, соответственно, операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом.

При этом Инспекция для соблюдения прав налогоплательщика в адрес ООО "Автотор-Арена" направила требование N 166 от 22.01.2019 о представлении информации с указанием на необходимость представления технической документации на объект, позволяющей установить, на каких площадях (в квадратных метрах) будут расположены объекты, которые будут участвовать в деятельности, облагаемой НДС, такие как: сауна, баня, кафе, кинотеатр, ледовый каток, фитнес зал и др. помещения.

Заявитель представил пояснение, что ранее представлял информацию и документы по требованию N 152 от 18.01.2019.

В ответ на требование N 152 от 18.01.2019 налогоплательщиком представлены документы:

* проектная документация от 2017 года N 93-05-2014 К-ПЗ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, разработанная ООО "Институт Комплексного Проектирования", Раздел 1 Пояснительная записка;

* проектная документация от 2017 года N 93-05-2014 К-ПЗ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская, разработанная ООО "Институт Комплексного Проектирования", Раздел 2 Схема планировочной организации земельного участка;

* положительное заключение негосударственной экспертизы N 39-2-1-3-0085-16, утвержденное 07.10.2016 на Объект капитального строительства "Физкультурно-оздоровительный комплекс, расположенный по адресу: г. Калининград, ул. Тихоокеанская".

Информация с приложением технической документации с указанием, на каких площадях (в квадратных метрах) планируется расположить объекты, которые будут участвовать в деятельности, облагаемой НДС, ООО "Автотор-Арена" не представлена.

Таким образом, объект незавершенного строительства "Физкультурно-оздоровительный комплекс" в дальнейшем должен быть использован только в соответствии с имеющимся разрешением на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса, я, соответственно не будет использоваться в операциях, облагаемых НДС, в соответствии со статьей 149 НК РФ.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно указал, что у ООО "Автотор-Арена" в 2 и 3 квартале 2018 года право на налоговые вычеты в сумме НДС 103 014 598,00 рублей отсутствует, так как строящийся объект фактически имеет статус "Физкультурно-оздоровительный комплекс" до настоящего времени. Земельный участок так же предоставлен для строительства "Физкультурно-оздоровительного комплекса".

Документы, свидетельствующие о том, что данное здание фактически будет использовано в деятельности, облагаемой НДС, налогоплательщиком не представлены.

Согласно представленным в ходе камеральной налоговой проверки письменным пояснениям налогоплательщика "Физкультурно-оздоровительный комплекс находится на стадии строительства и планируется использоваться для занятий спортом, для семейного отдыха, спортивный зал, фитнес, буфеты и кинотеатр".

Стоит отметить, что Заявитель, указывая в апелляционной жалобе, что не планирует сдавать площади строящегося объекта в аренду, противоречит своей позиции, которую высказывал в рамках всех судебных заседаний, а также представленным в ходе проведения камеральной налоговой проверки письменным пояснениям Горбатовой О.В. - представителя ООО "Автотор-Арена".

Согласно письменным пояснениям, строящийся объект будет использоваться "как физкультурно-оздоровительный комплекс с бассейном, футбольным полем, волейбольными и баскетбольными площадками, с залами для фитнеса, бокса, борьбы. ООО "Автотор-Арена" планирует сдавать в аренду и использовать в своей деятельности".

Вместе с тем, Федеральный закон "Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 10.01.2006 N 16-ФЗ (далее - Федеральный закон от 10.01.2016 N 16-ФЗ) устанавливает определенные требования к инвестиционным проектам, реализуемым резидентами (ч. 10. статьи 4 Федерального закона от 10.01.2016 N 16-ФЗ).

К таким требованиям относится, в том числе и то, что инвестиционный проект не может быть направлен на следующие цели: передача имущества в аренду, за исключением передачи имущества в аренду для осуществления и обеспечения производства продукции обрабатывающих производств. Таким образом предоставление ООО "Автотор-Арена" в аренду объекта, построенного в рамках реализации инвестиционного проекта, будет нарушать требования Федерального закона от 10.01.2016 N 16-ФЗ.

При этом суд обоснованно указал, что как представленные в ходе проверки показания представителя ООО "Автотор-Арена", так и заявленные Обществом в ходе рассмотрения дела доводы указывают лишь на намерение на дальнейшее использование здания, при этом по настоящее время данный довод носит лишь предположительный характер. Тогда как фактически недостроенное здание имеет статус "Физкультурно-оздоровительный комплекс".

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают,ччто оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из толкования положений статей 198 и 200 АПК РФ следует, что проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц осуществляется арбитражным судом на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также исходя из тех документов и сведений, которые представил в указанные органы Заявитель.

Соответственно на момент представления налоговых деклараций и проведения камеральных налоговых проверок по НДС за 2 и 3 квартал 2018 года спорный объект являлся объектом незавершенного капитального строительства, в ходе проверок Инспекцией выполнен весь комплекс мероприятий налогового контроля, предусмотренных НК РФ, и, исходя из имеющейся информации и анализа представленных налогоплательщиком документов, основания сделать иные выводы и принять другое решение у налогового органа отсутствовали.

Апелляционная коллегия полагает, что Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность заявленной позиции, а доводы Заявителя направлены на переоценку доказательств.

Кроме того, Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом положений статей 6,7,8,9 АПК РФ.

Вместе с тем согласно ст. 6 АПК РФ законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Из положений п. 7 АПК РФ следует, что правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств, равенства всех организаций перед законом и судом независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, подчиненности, места нахождения и других обстоятельств. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

В соответствии с ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Из содержания статей 8 и 9 АПК РФ следует, что суд обязан создать сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав (в том числе на представление доказательств) в состязательном процессе и не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Однако надлежащих доказательств нарушения указанных норм ООО "Автотор-Арена" не представило.

Отсутствие нарушений процессуального права могут также подтвердить и аудиозаписи судебных заседаний.

Относительно приобщения документов, представленных Обществом вместе с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции в подтверждение своего довода о двойственности подхода налоговых органов Инспекция возражает на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, Инспекция считает, что Общество не опровергло установленные налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельства, а также выводы налогового органа и суда первой инстанции.

В рассматриваемом случае Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, по мнению налогового органа, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Следовательно, отказав в удовлетворении заявленных ООО "Автотор-Арена" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Калининградской области правильно. Налоговый орган полагает, что при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.02.2020 по делу N А21-9877/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева