Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2020 г. N 03АП-1399/20 по делу N А33-31410/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 октября 2020 г. N Ф02-4422/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

07 июля 2020 г.

Дело N А33-31410/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" июля 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.

при участии:

от Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края: Максимовой Л.А., представителя по доверенности от 09.01.2020 N Д-7, паспорт;

от Общества с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис": Комаровой Е.А., представителя по доверенности от 01.04.2019, диплом ВСГ 4348318, свидетельство о заключении брака от 08.12.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю:

Куликовой Т.В., представителя по доверенности от 16.03.2020 N 29, диплом ВСВ 1814724, свидетельство о заключении брака от 27.09.2017,

от Прокуратуры Красноярского края: Даценко О.А., прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, служебное удостоверение ТО N 263516;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" января 2020 года по делу N А33-31410/2019

УСТАНОВИЛ:

Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.07.2019 о признании министерства виновным в нарушении требований статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при заключении соглашения от 04.07.2018 с ООО "Планета-Сервис".

Заявление принято к производству суда. Определением от 31.10.2019 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис", Прокуратура Красноярского края (660049, Красноярский край, г. Красноярск, пр. Мира, д. 32), публичное акционерное общество Банк "ФК Открытие".

В деле N А33-31616/2019 общество с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис" (далее - заявитель, общество, ООО "Планета-Сервис") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.07.2019 N 10649 по делу N24/01/16-13/2019 в части признания общества с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис" нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по факту заключения соглашения N 9 об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

Заявление принято к производству суда. Определением от 06.11.2019 возбуждено производство по делу, дела N N А33-31410/2019, А33-31616/2019 объединены в одно производство с присвоением делу N А33-31410/2019.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.01.2020 заявления Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края и общества с ограниченной ответственностью "Планета-сервис" удовлетворено. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 04.07.2019 по делу N 24/01/16-13/2019, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что суд ошибочно пришел к выводу о том, что заключение Соглашения от 04.07.2018 между ООО "Планета - Сервис" и Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края в отсутствие банковской гарантии не привело и не могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок по следующим основаниям. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Судом не был учтен тот факт, что ПАО "БИНБАНК" размещает свои банковские гарантии в качестве обеспечения соглашения об организации обращения с ТКО в едином реестре банковских гарантий, что наряду с прочим является одним из способов проверки контрагента при заключении соглашения на выполнения необходимых условий. Данные действия банка свидетельствуют о наличии еще одной возможности проверки выдачи/невыдачи банковской гарантии ООО "Планета- Сервис".

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.03.2020 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 23.04.2020, ее рассмотрение откладывалось.

От Прокуратуры Красноярского в материалы дела поступил отзыв, в котором прокуратура просила решение суда первой инстанции отменить.

От Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края и ООО "Планета-Сервис" в материалы дела поступили отзывы, в которых доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 04.03.2020, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 05.03.2020.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, рассмотрев дело N 24/01/16-13/2019 по признакам нарушения Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края и обществом с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила следующее.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом Красноярского УФАС России от 18.02.2019 N 43 "О возбуждении дела и о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" по результатам рассмотрения обращения Прокуратуры Красноярского края по вопросу квалификации действий Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края и ООО "Планета-Сервис" при проведении конкурсных отборов и заключении соглашений об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) (далее - Обращение) по признакам нарушения Министерством, ООО "Планета-Сервис" статьи 16 Закона "О защите конкуренции" по факту заключения Министерством и ООО "Планета-Сервис" соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 (далее - соглашение) в отсутствие представленного обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

При рассмотрении дела Комиссия Красноярского УФАС установила, что для участия в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с ТКО для Мотыгинской технологической зоны Красноярского края (Извещение на сайте torgi.gov.ru N 210518/25833875/04) (далее - Конкурс) была подана одна заявка - ООО "Планета-Сервис" (протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе от 15.06.2018). Заявка ООО "Планета-Сервис" была признана Конкурсной Комиссией соответствующей требованиям Конкурсной документации и участник допущен к участию в Конкурсном отборе. Рассмотрев конкурсную заявку ООО "Планета-Сервис" на предмет соответствия требованиям, установленным Конкурсной документацией, конкурсная комиссия, руководствуясь пунктом 34 Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 N 881) (далее - Правила N 881), приняла решение рекомендовать Министерству заключить с ООО "Планета-Сервис" соглашение об организации деятельности по обращению с ТКО как с единственным участником конкурсного отбора, подавшим заявку, отвечающую требованиям Правил N 881 (Протокол N 3 от 25.06.2018).

Конкурсной документацией предусматривалось требование о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по соглашению. Согласно пп. 5.1, 5.1.2, 5.1.4 конкурсной документации победитель конкурсного отбора или единственный участник конкурсного отбора, заявка которого признана соответствующей, обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по соглашению путем предоставления безотзывной банковской гарантии, предоставляемой на каждый год срока действия соглашения со дня его вступления в силу, в размере 5% от максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора в течение соответствующего года, рассчитанной в соответствии с приложением N 9 к конкурсной документации. На основании пункта 5.1.3 Конкурсной документации победитель конкурсного отбора обязан направить проект соглашения, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя конкурсного отбора, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения соглашения (оригинал банковской гарантии).

В подтверждение исполнения обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по соглашению об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края ООО "Планета-Сервис" направило в адрес Министерства с проектом соглашения банковскую гарантию ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619.

Министерство заключило с ООО "Планета-Сервис" Соглашение от 04.07.2018 и приказом от 04.07.2018 N 1/1315-од присвоило ООО "Планета-Сервис" статус регионального оператора по обращению с ТКО для Мотыгинской технологической зоны на 10 лет.

В соответствии с пунктом 1.2 Соглашения ООО "Планета-Сервис", действующее как региональный оператор, обязуется в течение срока действия Соглашения организовать и осуществлять деятельность по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края в соответствии с действующим законодательством, а также другими документами в сфере обращения с ТКО. Согласно пунктам 4.1, 4.3 Соглашения ООО "Планета-Сервис" предоставляет Министерству обеспечение исполнения обязательств по Соглашению на каждый год его действия. На первый год срока действия соглашения банковская гарантия предоставляется до даты заключения соглашения вместе с подписанным проектом соглашения.

В пределах денежной суммы обеспечения исполнения обязательств по соглашению региональный оператор обязан возместить министерству фактически понесенные убытки, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения региональным оператором обязательств, предусмотренных соглашением (пункт 4.4 соглашения).

В соответствии с информацией, полученной Прокуратурой Красноярского края в ходе надзорной деятельности, ООО "Планета-Сервис" по Могыгинской технологической зоне Красноярского края при проведении конкурсного отбора и заключения соглашения представило в Министерство подложные банковский гарантии ПАО "БИНБАНК". По указанному факту Красноярской природоохранной прокуратурой в порядке пункта 2 части 2 статьи 37 УПК РФ направлены материалы в ОП N 1 МУ МВД России "Красноярское" (в производстве находится уголовное дело по ч. 3 ст. 327 УК РФ).

Соглашение с ООО "Планета-Сервис" заключено в отсутствие представленного обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

Министерство, ООО "Планета-Сервис" не согласились с вменяемым нарушением.

В соответствии с информацией, представленной Министерством, оригинал банковской гарантии ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619 был представлен ООО "Планета-Сервис" в адрес Министерства вместе с двумя экземплярами подписанного Соглашения. Дополнительные запросы в адрес ПАО "БИНБАНК" Министерством не направлялись. Какая-либо информация, в том числе от Прокуратуры Красноярского края, о том, что ПАО "БИНБАНК" банковская гарантия от 29.06.2018 N18777-447-21619 не выдавалась ООО "Планета-Сервис" в адрес Министерства на дату заключения Соглашения не поступала.

По мнению представителя ООО "Планета-Сервис", банковская гарантия ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619 соответствует требованиям, установленным пунктом 4.1.6. Конкурсной документации. При подаче заявки для участия в Конкурсе ООО "Планета-Сервис" не располагало сведениями о том, что указанная банковская гарантия является ненадлежащей.

29.12.2018 Министерство и ООО "Планета-Сервис" заключили соглашение о расторжении соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края.

Представителем Прокуратуры Красноярского края на заседании Комиссии, которое состоялось 14.03.2019, для ознакомления представлены подлинники документов, представленных ПАО "БИНБАНК", свидетельствующих о том, что ПАО "БИНБАНК" банковская гарантия от 29.06.2018 N 18777-447-21619 в отношении ООО "Планета-Сервис" не выдавалась.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ПАО "БИНБАНК" (115172, г. Москва, Котельническая наб, д. 53, стр. 1, этажи 3-6, ИНН 5408117935, ОГРН 1025400001571) с 01.01.2019 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения. Правопреемником ПАО "БИНБАНК" является ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 2, стр. 4, ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208).

В целях полного и всестороннего рассмотрения дела, принятия обоснованного решения, определением от 14.03.2019 Комиссия привлекла к участию в рассмотрении дела N 24/01/16-13/2019 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемый Комиссией обстоятельствах - ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ".

При подготовке дела к рассмотрению ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" проинформировало управление о том, что в адрес ПАО "БИНБАНК" запросы относительно выдачи/невыдачи ПАО "БИНБАНК" банковской гарантии от 29.06.2018 N 18777-447-21619 не поступали. При этом ранее Министерство обращалось в ПАО "БИНБАНК" с запросами о выдаче/невыдаче ООО "Планета-Сервис" банковских гарантий NN 17777-447-115782, 17777-447-115781 (исх. NN МПР/42-0579, МПР/42-0579 от 05.03.2019), на которые была получена информация о том, что банковские гарантии, поименованные в запросах финансовой организацией не выдавались (исх. N 135/7430 от 13.03.2019). ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" указало на то обстоятельство, что у Министерства на дату заключения соглашения - 04.07.2018 имелась возможность для получения достоверной информации о выдаче/невыдаче ПАО "БИНБАНК" банковской гарантии N 18777-447-21619 от 29.06.2018. В соответствии с информацией, представленной ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ", ООО "Планета-Сервис" при заключении соглашения была представлена банковская гарантия N 18777-447-21619, которая фактически ПАО "БИНБАНК" не выдавалась. Порядок предоставления банковских гарантий по технологии "Экспресс" ПАО "БИНБАНК" был утвержден приказом ПАО "БИНБАНК" от 01.09.2017 N 853 в редакции Приказа от 15.11.2017 N 185-ВА.

Таким образом, между Министерством и ООО "Планета-Сервис" было заключено Соглашение в отсутствие предоставленного обеспечения исполнения обязательств по соглашению (банковской гарантии, выданной финансовой организацией в установленном порядке).

Комиссия Красноярского УФАС пришла к выводу, что у Министерства имелась возможность для получения достоверной информации о выдаче/невыдаче ПАО "БИНБАНК" банковской гарантии N 18777-447-21619 от 29.06.2018, представленной ООО "Планете-Сервис" в обеспечение исполнения обязательств по Соглашению, Министерство располагало сведениями о представлении ООО "Планета-Сервис" в адрес Министерства банковских гарантий ПАО "БИНБАНК", в отношении которых впоследствии была получена информация о том, что последние не выдавались в рамках конкурсных процедур по выбору региональных операторов по обращению с ТКО для Канской, Лесосибирской технологических зон извещения N 201217/2719786/01, 201217/2719786/01). Заключение Министерством и ООО "Планета-Сервис" соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по соглашению противоречит нормам законодательства в сфере обращения с отходами, могло привести к созданию преимущественных условий деятельности ООО "Планета-Сервис" по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края, ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов на указанный товарный рынок. Указанные действия образую состав нарушения статьи 16 Закона "О защите конкуренции".

Решением от 04.07.2019 N 10649 по делу N 24/01/16-13/2019 антимонопольный орган признал министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края (660009, г. Красноярск, ул. Ленина, 125), общество с ограниченной ответственностью "Планета-Сервис" (662549, Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Енисейская, 25, зд. 2, пом. 2, ОГРН 1132454000722, ИНН 2454023549) нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по факту заключения Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по соглашению. Принимая во внимание обстоятельства, установленные при рассмотрении дела - заключение сторонами Соглашения о расторжении соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 29.12.2018, предписание по результатам рассмотрения дела решил не выдавать.

Полагая, что решение от 04.07.2019 N 10649 по делу N 24/01/16-13/2019 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает их права, заявители обратились в Арбитражный суд Красноярского края с настоящими заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела и обосновано установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, указанное обстоятельство не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Основанием для вынесения Красноярским УФАС оспариваемого решения явились выявленные в ходе проведенной проверки по поступившей из прокуратуры Красноярского края информации признаки нарушения антимонопольного законодательства при допуске Министерством до участия в конкурсных процедурах общества и заключении с ним соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по заключенному соглашению.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО "Планета-сервис" и Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края нарушения статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в достижении антимонопольного соглашения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В качестве доказательства, свидетельствующего о наличии антимонопольного соглашения, ответчик ссылается на факт заключения между заявителями соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

Вместе с тем факт заключения договора сам по себе не может свидетельствовать о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии каких-либо доказательств наличия соглашения, либо согласованных действий, запрещенных этой нормой.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений антимонопольного органа, помимо факта заключения соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края, каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о наличии между Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края и ООО "Планета-сервис" соглашения или совершения согласованных действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, запрещенных статьей 16 Закона, антимонопольным органом не приведено.

Соглашение об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 04.07.2018 является договором, заключенным между Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края и ООО "Планета-сервис" в соответствии с Региональной программой в области обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, в Красноярском крае на 2018-2035 годы, во исполнение Федерального закона "Об отходах производства и потребления" от 24.06.1998 N 89-ФЗ.

В соответствии со статьей 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами (часть 1 статьи 24.6 Закона N 89-ФЗ). Юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 4 статьи 24.6 Закона N 89-ФЗ).

Из материалов дела следует, что Министерством утверждена документация о конкурсном отборе регионального оператора по обращению с ТКО для Мотыгинской технологической зоны Красноярского края. Информация о проведении конкурса размещена на сайте torgi.gov.ru в публичном порядке.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе для участия в нем подана одна заявка ООО "Планета-Сервис", которая согласно протоколу N 3 рассмотрения заявок на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Мотыгинской технологической зоны Красноярского края от 25.06.2018 была признана соответствующей требованиям конкурсной документации и участник допущен к участию в конкурсе. Конкурсная комиссия рекомендовала Министерству присвоить единственному участнику конкурсного отбора ООО "Планета-сервис" статус регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Мотыгинской технологической зоны Красноярского края.

Порядок подачи заявок на участие в конкурсе регламентирован разделом IV Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 N 881 (далее - Правила N 881).

Согласно пунктам 10, 12, 13 Правил N 881 организатор конкурсного отбора разрабатывает и утверждает документацию об отборе. Документация об отборе должна содержать размер, порядок и срок предоставления обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора обязательств по соглашению. Организатором конкурсного отбора может быть установлено требование к предоставлению обеспечения заявки, которое в равной мере распространяется на всех участников конкурсного отбора. При этом форма, размер, порядок предоставления, а также основания и порядок возврата обеспечения заявки определяются организатором конкурсного отбора и указываются в документации об отборе.

Согласно пп. з п. 26 Правил N 881 заявка должна содержать документы, подтверждающие предоставление обеспечения заявки, если в документации об отборе содержится требование к предоставлению такого обеспечения, а также банковские реквизиты счета для возврата обеспечения заявки.

Пунктом 16 Правил N 881 предусмотрено, что способом обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению является предоставление безотзывной банковской гарантии, предоставляемой на каждый год срока действия соглашения со дня начала осуществления региональным оператором деятельности по оказанию услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, предусмотренного соглашением. Размер обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению не может составлять менее 5 процентов максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора и установленных в документации об отборе, в течение соответствующего года.

Конкурсной документацией предусмотрено требование о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по соглашению. Согласно пп. 5.1, 5.1.2, 5.1.4 конкурсной документации победитель конкурсного отбора или единственный участник конкурсного отбора, заявка которого признана соответствующей, обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по соглашению путем предоставления безотзывной банковской гарантии, предоставляемой на каждый год срока действия соглашения со дня его вступления в силу, в размере 5% от максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора в течение соответствующего года, рассчитанной в соответствии с приложением N 9 к конкурсной документации. На основании пункта 5.1.3 Конкурсной документации победитель конкурсного отбора обязан направить проект соглашения, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя конкурсного отбора, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения соглашения (оригинал банковской гарантии).

Вместе с заявкой на участие в конкурсе ООО "Планета-Сервис" представило оригинал банковской гарантии ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619 на сумму 7 084 797 руб. Указанная банковская гарантия соответствовала требованиям конкурсной документации. Оригинал банковской гарантии ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619 был представлен ООО "Планета-Сервис" в адрес Министерства вместе с двумя экземплярами подписанного соглашения. Дополнительные запросы в адрес ПАО "БИНБАНК" Министерством не направлялись. Какая-либо информация, в том числе от Прокуратуры Красноярского края, о том, что ПАО "БИНБАНК" банковские гарантии не выдавались, в адрес Министерства на дату заключения соглашения не поступала.

В соответствии с пп. б) п. 9 Правил N 881 конкурсная комиссия выполняет, в частности, следующие функции: проверяет документы и материалы, представленные в составе заявки и уведомления об участии во втором этапе на предмет достоверности сведений, содержащихся в этих документах и материалах, запрашивает дополнительную информацию, привлекает независимых экспертов в целях обеспечения экспертной оценки документации об отборе, оценки и сопоставления заявок, оценки соответствия участников конкурсного отбора требованиям, установленным документацией об отборе и настоящими Правилами.

Пунктом 44 Правил N 881 предусмотрено право конкурсной комиссии запрашивать информацию и документы в целях проверки соответствия заявителя требованиям, установленным пунктом 19 настоящих Правил, у органов государственной власти и органов местного самоуправления в соответствии с их компетенцией. При этом пункт 19 Правил не регламентирует вопросы предоставления обеспечения заявки.

Оригинал банковской гарантии (с синей подписью уполномоченного лица и печатью банка) ПАО "БИНБАНК" от 29.06.2018 N 18777-447-21619 на сумму 7 084 797 руб. был проверен конкурсной комиссией министерства на соответствие требованиям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и конкурсной документации. Признаков недействительности банковской гарантии конкурсной комиссией не установлено.

Обязанность по направлению запросов в целях проверки достоверности представленных банковских гарантий Правилами N 881 не предусмотрена. При этом ссылка антимонопольного органа на аналогию закона применительно к требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", судом отклонена. Учитывая, что в законодательстве, регламентирующем выбор регионального оператора, отсутствуют отсылки к Федеральному закону N 44-ФЗ и, в частности, к реестру банковских гарантий, предусмотренному статьей 45 указанного закона, вменение заказчику обязанности применения аналогии закона является неправомерным.

Пунктом 43 Правил N 881 установлено, что конкурсная комиссия рассматривает заявки на предмет соответствия требованиям, установленным документацией об отборе, и осуществляет проверку соответствия заявителей требованиям, установленным пунктом 19 настоящих Правил. Заявитель не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсном отборе в следующих случаях:

а) непредставление документов, указанных в пункте 26 настоящих Правил, или наличие в таких документах недостоверных сведений;

б) несоответствие заявителя требованиям, установленным пунктом 19 настоящих Правил;

в) несоответствие заявки требованиям, установленным документацией об отборе;

г) несоответствие указанных в заявке значений критериев конкурсного отбора установленным документацией об отборе предельным значениям критериев конкурсного отбора.

Согласно пункту 45 Правил N 881 отказ в допуске заявителя к участию в конкурсном отборе по иным основаниям, кроме случаев, указанных в пункте 43 настоящих Правил, не допускается.

Поскольку в составе заявки представлен оригинал банковской гарантии, не содержащий признаков ее недействительности, информации о невыдаче указанной банковской гарантии у конкурсной комиссии не имелось, следовательно, основания, предусмотренные пунктом 43 Правил N 881 для отказа в допуске заявителя к участию в заявке у конкурсной комиссии отсутствовали.

Судом первой инстанции при разрешении настоящего спора было также обосновано учтено, что ранее в ходе проведения Министерством конкурса по отбору регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Канской технологической зоны (извещение N 201217/2719786/01) организатором торгов был размещен протокол N 4 от 15.03.2018 об отстранении участника конкурсного отбора ООО "Планета-Сервис" от участия в конкурсе по причине получения письма ПАО "БИНБАНК", в котором содержалась информация о невыдаче банковской гарантии, представленной для участия в данном конкурсе. Решением Федеральной антимонопольной службы от 18.04.2018 N Т-45/18 жалоба ООО "Планета-Сервис" в части неправомерного отстранения от участия в конкурсе признана обоснованной, в адрес Министерства выдано предписание от 18.04.2018 N Т-45/18, в котором указано на необходимость отмены протокола N 4 от 15.03.2018 об отстранении участника конкурсного отбора ООО "Планета-Сервис" от участия в конкурсе и необходимости продолжение проведение конкурсной процедуры. Указанное решение антимонопольного органа мотивировано представлением письма ПАО "БИНБАНК", опровергающим информацию о не выдаче банковской гарантии.

Также Федеральной антимонопольной службой в отношении Министерства принято аналогичного содержания решение от 23.04.2018 N Т-52/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Планета-Сервис" на нарушение процедуры торгов при проведении конкурса по отбору регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Лесосибирской технологической зоны (извещение N 201217/2719786/01), Министерству выдано предписание от 23.04.2018 N 04/28922/18 об отмене протокола от 15.03.2018 N 4 об отстранении участника конкурсного отбора от участия в конкурсном отборе регионального оператора для Лесосибирской технологической зоны Красноярского края.

Таким образом, учитывая результат рассмотрения Федеральной антимонопольной службой указанных жалоб, Министерство допустило заявку ООО "Планета-Сервис" до участия в рассматриваемом конкурсе без направления каких-либо дополнительных запросов в целях проверки сведений о факте выдачи банковской гарантии.

Согласно пункту 34 Правил N 881 в случае, если после окончания срока подачи заявок выясняют, что подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, конкурсный отбор признается несостоявшимся. В случае если на конкурсный отбор подана только одна заявка, отвечающая требованиям указанных Правил, с участником конкурсного отбора, подавшим заявку, заключается соглашение.

Единственным заявителем на участие в конкурсном отборе, заявка которого признана соответствующей требованиям конкурсной документации, являлось ООО "Планета-Сервис". Оснований для отстранения от участия в конкурсном отборе ООО "Планета - Сервис" у комиссии не имелось.

На основании протокола от 25.06.2018 N 3 ООО "Планета - Сервис" признано победителем конкурса и приказом министерства от 04.07.2018 N 1/1315-од ему присвоен статус регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Мотыгинской технологической зоны Красноярского края.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства проведения конкурса, а также отсутствие у Министерства обязанности по направлению запросов в целях подтверждения факта выдачи банковской гарантии, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что само по себе заключение соглашения от 04.07.2018 с единственным заявителем на участие в конкурсном отборе, заявка которого признана соответствующей требованиям конкурсной документации (ООО "Планета-Сервис"), не подтверждает наличие между ООО "Планета-сервис" и министерством соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (пункт 4 части 1). Антимонопольным органом в решении таких обстоятельств не приведено и доказательства их наличия не представлены.

Таким образом, в действиях Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края отсутствует состав нарушения статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции".

С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях ООО "Планета-сервис" и Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края нарушения статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в достижении антимонопольного соглашения, поскольку признаков наличия антимонопольного сговора не установлено.

Поскольку антимонопольный орган не доказал наличия в действиях ООО "Планета-сервис" и Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края нарушения статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в достижении антимонопольного соглашения, оспариваемое решение антимонопольного органа было обосновано признано судом первой инстанции недействительным.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

Доводы заявителя жалобы о том, что сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства, не основаны на нормах права.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 ФЗ О защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому их хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела, антимонопольным органом не доказано наличие таких последствий.

Вопросы надлежащей квалификации по статье 16 Закона о защите конкуренции решены в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 14093/12 по делу N А65- 642/2012, где сказано, что факт заключения договоров сам по себе не может свидетельствовать о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии каких-либо доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещенных этой нормой.

Однако помимо факта заключения Соглашения от 04.07.2018 г. N 9, каких-либо иных выводов о наличии между ООО "Планета-сервис" и Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края иных соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Закона, антимонопольным органом как в решении от 08.07.2019 по делу N 24/01/16-13/2019, так и при рассмотрении дела в суд первой инстанции и апелляционных инстанциях не приведено, доказательства таких обстоятельств не представлены.

Вопреки позиции антимонопольного органа, само по себе заключение соглашения от 04.07.2018 с единственным заявителем на участие в конкурсном отборе, заявка которого признана соответствующей требованиям конкурсной документации (ООО "Планета -Сервис"), не подтверждает наличие между ООО "Планета-сервис" и министерством соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (пункт 4 части 1). Антимонопольным органом в решении таких обстоятельств не приведено и доказательства их наличия не представлены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ООО "Планета-сервис" при заключении с Министерством экологии и рационального природопользования Соглашения от 04.07.2018 г. N 9 отсутствуют признаки состава нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В апелляционной жалобе антимонопольный орган также ссылается на то, что судом не был учтен тот факт, что ПАО "БИНБАНК" размещает свои банковские гарантии в качестве обеспечения соглашения об организации обращения с ТКО в едином реестре банковских гарантий, что наряду с прочим является одним из способов проверки контрагента при заключении соглашения на выполнение необходимых условий. Данные действия банка свидетельствуют о наличии еще одной возможности проверки выдачи/невыдачи банковской гарантии ООО "Планета-Сервис".

Правила проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 05.09.2016 N 881 (ред. от 15.09.2018) "О проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами", устанавливают порядок проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора регионального оператора, требования к участникам конкурсного отбора, критерии конкурсного отбора, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсном отборе, но не регламентируют процесс подписания соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами.

Вместе с тем, оценивая указанный довод, суд апелляционной инстанции учитывает, что из п.2 рекомендаций Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ "О подготовке документации об отборе региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами" следует, что банковские гарантии, предоставляемые в обеспечение заявки, исполнения обязательств по соглашению, не содержатся в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе.

С учетом изложенного, довод Управления Федеральной антимонопольной службы о том, что размещение ПАО "БИНБАНК" банковских гарантий в качестве обеспечения соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО в едином реестре банковских гарантий, правомерность выводов суда первой инстанции при принятии обжалуемого решения не опровергает.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" января 2020 года по делу N А33-31410/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.А. Иванцова Д.И. Шелег