Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2020 г. N 08АП-5113/20 по делу N А46-22762/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 октября 2020 г. N Ф04-3620/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

08 июля 2020 г.

Дело N А46-22762/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5113/2020) муниципального предприятия города Омска "Пассажирсервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 24.03.2020 по делу N А46-22762/2019 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению муниципального предприятия города Омска "Пассажирсервис" (ОГРН 1025501252963, ИНН 5506003693, место нахождения: 644033, Омская область, г. Омск, ул. Красный путь, 84)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, место нахождения: 644010, Омская область, г. Омск, пр. К. Маркса, 12А)

о признании незаконным решения от 01.10.2019N 55/01/17-400/2019,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, - общества с ограниченной ответственностью "Удобный маршрут" (ОГРН 1037715005635, ИНН 7715365500, место нахождения: 125195, г.Москва, ул. Смольная, до. 20А, этаж 3, пом. 8, к. 4);, на стороне заинтересованного лица, - общества с ограниченной ответственностью "Бенток-Смоленск" (ОГРН 1146733000226, ИНН 6732067565, место нахождения:: 214020, Смоленская область, г. Смоленск, ул. Румянцева, 7, кв. 60),

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального предприятия города Омска "Пассажирсервис" - Васильев Алексей Иванович по доверенности от 25.12.2019 N 4;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Сайфуллина Алла Равильевна по доверенности от 09.01.2020 N 04-05/АС;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие города Омска "Пассажирсервис" (далее- МП "Пассажирсервис", предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее- Омское УФАС России, управление, антимонопольный орган заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 01.10.2019 N 55/01/17-400/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: на стороне заинтересованного лица определением от 10.12.2019 - общество с ограниченной ответственностью "Бенток-Смоленск" (далее - ООО "Бенток-Смоленск"), на стороне заявителя определением от 14.01.2020 - общество с ограниченной ответственностью "Удобный маршрут" (далее - ООО "Удобный маршрут").

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.03.2020 по делу N А46-22762/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МП "Пассажирсервис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что при приведении закупок с единственным поставщиком предприятие правомерно руководствовалось Положением о закупках, которое не противоречит статье 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

По мнению податель жалобы, у ООО "Удобный маршрут" на момент заключения договоров отсутствовали конкуренты; такой продукт как программное обеспечение, имеющее возможность приема бесконтактных банковских карты на всех терминалах, в том числе, и модели NEW 8110, является специфичным, а значит и рынок низкоконкурентным: решение об осуществлении закупок N 31807228184, N 31807228426 способом закупки "у единственного поставщика" принято на основании коммерческих предложений и рабочих встреч.

Омским УФАС России и ООО "Бенток-Смоленск" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых антимонопольный орган и третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.

ООО "Удобный маршрут", ООО "Бенток-Смоленск", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных участвующих в деле лиц, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель МП "Пассажирсервис" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Предприятием 30.11.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены: извещение N 31807228426 о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на право заключение договора с предметом "Приобретение неисключительных прав на программное обеспечение Реестра социальных транспортных карт". (Цена договора 3 500 000 руб.), а также извещение N 31807228184 о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на право заключение договора с предметом "Предоставление неисключительных прав на программное обеспечение "Удобный маршрут", (цена договора 5 500 000 руб.)

В соответствии с протоколами от 27.11.2018 N 8/2018 закупочной комиссией предприятия приняты решения о заключении договоров поставки с единственным поставщиком ООО "Удобный маршрут" по предмету "Приобретение неисключительных прав на программное обеспечение Реестра социальных транспортных карт" и предмету "предоставление неисключительных прав на программное обеспечение "Удобный маршрут".

Предприятием с ООО "Удобный маршрут" заключены договоры:

- N УМ-065/18 на право использования программного модуля "Транспортный процессинг", системы обеспечения управления и конфигурирования терминальным оборудованием, формирования билетов в он-лайн системах пополнения и продления транспортных карт "Билетный сервер", автоматизированного рабочего места персонализации бесконтактных транспортных карт, терминального программного обеспечения "Умный маршрут для переносных терминальных устройств";

- N УМ-066/18 на право использования программы "Реестр социальных транспортных карт".

ООО "Бенток-Смоленск", полагая, что приобретение МП "Пассажирсервис" программного обеспечения у ООО "Удобный маршрут" как единственного поставщика при том, что рынок конкурентный, является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

Решением Омского УФАС России от 01.10.2019 N 55/01/17-400/2019 действия предприятия, выразившиеся в выборе для проведения закупок N 31807228184, N 31807228426 способа закупки "у единственного поставщика" и проведении данных закупок таким способом, признаны нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку указанные действия создали преимущественные условия для деятельности ООО "Удобный маршрут", что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке программного обеспечения, предназначенного для работы системы автоматизированного учета и оплаты проезда граждан в общественном транспорте.

МП "Пассажирсервис", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

Оказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции не нашел предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания незаконным оспариваемого решения от 01.10.2019 N 55/01/17-400/2019.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно частям 1 и 5 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 указанной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ закреплены следующие принципы закупки товаров, работ и услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Пунктом 2 Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, предусмотрено, что при установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) рекомендуется предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком.

Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В положении о закупке целесообразно предусмотреть также обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор.

Положение о закупке должно содержать исчерпывающий перечень применяемых способов закупок. При этом для повышения прозрачности проводимых закупок заказчику следует установить в положении о закупке критерии выбора заказчиком способа закупки товаров, работ, услуг в зависимости от предмета договора и или цены договора.

Разделом 4 Положения о закупках предприятия в редакции, действующей в период проведения закупок N N 31807228184, 31807228426, предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупок. К неконкурентным способам закупки относится закупка у единственного поставщика.

Разделом 5 Положения о закупках определены условия и случаи применения способов закупки.

Пунктом 5.6 раздела 5 Положения о закупках определены случаи закупки у единственного поставщика.

Так, в соответствии с пунктом 5.6 раздела 5 Положения о закупках закупка у единственного поставщика может проводиться, в том числе в случае:

- закупки товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 3 000 000 руб. (подпункт 5.6.4);

- заключения лицензионных и сублицензионных договоров на приобретение программного обеспечения либо комплекса программно-аппаратных средств с передачей исключительных либо неисключительных прав (подпункт 5.6.42).

Согласно пункту 5.7 раздела 5 Положения о закупках договоры, заключаемые по подпунктам 5.6.1-5.6.42, не ограничены в сумме.

Таким образом, указанное условие Положения о закупках позволяет предприятию осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях, касающихся приобретения программного обеспечения либо комплекса программно -аппаратных средств, без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что может привести к дискриминации и ограничению конкуренции, в том числу посредством создания конкретному лицу преимуществ в сравнении с другими участниками рынка.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры (пункты 9, 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы предприятия о том, что проведение закупок N N 31807228184, 31807228426 программного обеспечения способом "у единственного поставщика" имело объективные основания и на момент заключения договоров с ООО "Удобный маршрут" у последнего отсутствовали конкуренты, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, интерес к закупкам проявлен не только ООО "Удобный маршрут" (письмо от 03.09.2018 N УМ-87/18), но и ООО "Бенток-Смоленск" (от 12.09.2018 письмо N 28).

Кроме того в адрес предприятия были направлены коммерческие предложения ЗАО "Золотая корона" и ПАО "Сбербанк", ООО "Трансгидсервис".

Так, в коммерческом предложении ООО "Трансгидсервис" (письмо от 25.11.2018 N 4) предложило предприятию приобрести права на использование простой (неисключительной) лицензии на АСОП "Ехать Быстро" на территории - Омской области. В системе для МП "Пассажирсервис" реализовано: поддержка всех видов транспортных карт, используемых сейчас в МП "Пассажирсервис "; функционал множественного пересадочного билета по карте "Омска" и консолидированная отчетность к ним; отложенное пополнение всех видов карт через сервисы Сбербанка; пополнение транспортных карт в агентской сети на базе программного обеспечения, входящего в состав АСОП; возможность приема оплаты проезда всеми видами бесконтактных банковских карт или мобильными устройствами на терминалах New pos 8210 работа с социальными картами, эмитированными и обслуживаемыми Министерством труда и КУ "Социальная защита".

В коммерческих предложениях ЗАО "Золотая корона" и ПАО "Сбербанк" предлагали внедрить проект безналичной оплаты проезда "Электронный проездной" в г. Омске и Омской области, основанный на новой технологии "ЕТК-Онлайн". Данная технология позволяет в кратчайшие сроки и без дополнительных затрат наращивать инфраструктуру пополнения транспортных карт. К системе можно подключить всю сеть банкоматов, терминалов и отделений Сбербанка в Омске и области, пополнять транспортные карты через мобильное приложение "Сбербанк-онлайн" и мобильное приложение "Транспортная карта". Предлагаемое оборудование - терминал New pos 8210. Инвестор - ПАО "Сбербанк" передает новое терминальное оборудование New pos 8210 Оператору /перевозчикам. Терминалы передаются банком бесплатно, инвестиции Банку возвращаются на согласованных заранее условиях в виде комиссии с оборота в системе (около 1% от оборота в системе, комиссии на возврат инвестиций согласовывается со Сбербанком отдельно).

При этом поставщики (ООО "Трансгидсервис", ООО "Бенток-Смоленск") в своих письмах, адресованных предприятию, не указывали на невозможность разработки и предоставления программного обеспечения для использования бесконтактных банковских карт на терминалах модели NEW 8110, чем предприятие обосновывало выбор поставщики - ООО "Удобный маршрут" как единственного исполнителя.

При этом полные технические требования к программному обеспечению, интерес к которому имелся у предприятия, перед иными поставщиками ни в одном из содержащихся в материалах дела обращений не раскрыты.

Как усматривается из материалов дела, программное обеспечение, права на которые приобретены заявителем у ООО "Удобный маршрут", прошло необходимое тестирование и сертификацию применительно к обслуживанию одного вида бесконтактных карт - платёжной системы "Мир".

Таким образом, программное обеспечение ООО "Удобный маршрут" при осуществлении закупок было создано, и дополнялось им.

При этом программное обеспечение других поименованных выше поставщиков на этом же рынке могло быть также доработано, но этого сделано поставщиками не было ввиду отсутствия сведений о реальной заинтересованности МП "Пассажирсервис" в их продукте и при непредставлении заказчиком конкретных параметров требующегося программного обеспечения.

Таким образом, на рынке программного обеспечения имелось несколько поставщиков, способных осуществить поставку требуемого предприятию ПО.

Вместе с тем заявитель, установив в Положении о закупках способ закупки "у единственного поставщика" и заключив договоры N УМ-065/18, N УМ-066/18 без проведения конкурентных процедур, лишил указанных поставщиков права на участие в закупке на конкурентной основе, поставил их в неравное положение, тем самым нарушил права потенциальных участников закупки.

Доводы МП г "Пассажирсервис" о том, что решение об осуществлении закупок N N 31807228426, 31807228184 способом закупки "у единственного поставщика" принято на основании коммерческих предложений ООО "Бенток-Смоленск", ООО "Трансгидсервис", ЗАО "Золотая корона" и ПАО "Сбербанк" не соответствуют материалами дела.

Так, письмо предприятия от 03.09.2018 N 01-07/427, направленное в адрес ООО "Бенток-Смоленск", содержит лишь запрос информации о стоимости приобретения неисключительных прав на единую АСОП, а также о стоимости дополнительного комплекта лицензий к имеющимся лицензиям в собственности МП "Пассажирсервис", при этом оно не содержит каких-либо требований и условий к технической составляющей АСОП. Также из содержания данного письма не следует, что в адрес ООО "Бенток-Смоленск" направлялось какое-либо техническое задание. В материалах дела N 055/01/17-400/2019 также отсутствуют доказательства направления каких-либо официальных запросов, писем, технических заданий в адрес ООО "Трансгидсервис", ЗАО "Золотая корона".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях предприятия признаков нарушения требований статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленного предприятием требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на предприятие.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 24.03.2020 по делу N А46-22762/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов