Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2020 г. N 09АП-19719/20 по делу N А40-303080/2019

г. Москва

07 июля 2020 г.

Дело N А40-303080/2019

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда М.Е. Верстова

рассмотрев в порядке упрощённого производства апелляционную жалобу

ООО "АЛЬЯНС ПРОЕКТ СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "20" февраля 2020 г. по делу N А40-303080/2019, принятое судьёй Л.С. Дьяконовой

по иску ООО "АЛЬЯНС ПРОЕКТ СТРОЙ" (ИНН 9709024640, ОГРН 1187746157026)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДВОРЕЦ ТВОРЧЕСТВА ДЕТЕЙ И МОЛОДЕЖИ "СЕВАСТОПОЛЕЦ"

(ИНН 7727233787, ОГРН 1027727018307)

третье лицо: АКБ "АБСОЛЮТ БАНК"

о взыскании суммы убытков

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альянс Проект Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодежи "Севастополец" 322 816 руб. 50 коп. убытков.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен АКБ "Абсолют Банк".

20.02.2020 суд первой инстанции изготовил мотивированное решение по делу N А40-303080/2019 об удовлетворении исковых требований в части. Суд решил: Взыскать с Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодежи "Севастополец" в пользу ООО "Альянс проект строй" убытки в размере 233 300 руб. 10 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа во взыскании убытков и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что заключение истцом договора об оказании юридических услуг по представлению его интересов в антимонопольном органе, а также подготовке и направлению уведомления о расторжении муниципального контракта, письменной позиции для Комиссии ФАС РФ, досудебной претензии и искового заявления и оплата данных услуг находятся в причинно-следственной связи с необоснованными действиями заказчика по направлению заявления о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков в антимонопольный орган, а также нарушению прав истца, ранее, на стадии исполнения обязательств по Контракту.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, содержащий возражения относительно ее удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Дело рассматривается в порядке упрощенного производства в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон, извещенных о рассмотрении дела надлежащим образом.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

06.05.2019 между истцом и ответчиком на основании результатов определения подрядчика способом открытого аукциона в электронной форме, заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 23-04/ремонт/2019, в соответствии с условиями которого, Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий (Бюджет 2019) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту обеспечены банковской гарантией N 323318 от 29.04.2019, выданной Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" как Гарантом.

27.08.2019 Заказчик направил в Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 325 от 27.08.2019 в размере 243 300 руб. 10 коп. (неустойки на основании пункта 7.2 Контракта за нарушение срока начала работ в размере 116 650 руб. 05 коп. по двум строительным объектам и неустойки на основании пункта 7.4.2 Контракта в размере 5000 руб. за несвоевременное представление указанных в Техническом задании документов, также по двум адресам).

Банк на основании указанного требования произвел оплату по Банковской гарантии в адрес Заказчика в размере 243 300 руб. 10 коп., что подтверждается платежным поручением N 607312 от 03.09.2019.

04.09.2019 Банк исх. 2034 направил в адрес Подрядчика Регрессное требование об осуществлении платежа по банковской гарантии.

Подрядчик удовлетворил требование Банка в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 315 от 09.09.2019, N 318 от 10.09.2019, а также сумму вознаграждения Банку за платеж по гарантии в размере 1216 руб. 50 коп., что подтверждается платежным поручением N 316 от 09.09.2019.

Письмом Исх. 6285/19/1 от 16.09.2019 Банк подтвердил отсутствие задолженности Подрядчика перед Банком по регрессному требованию Банка Исх. 2034 от 04.09.2019.

Истец указывает, что расходы, связанные с удовлетворением регрессного требования Банка об осуществлении платежа по банковской гарантии являются убытками, подлежащими возмещению Заказчиком на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Как следует из содержания статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии со статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Письмом Исх. N 61/1 от 27.05.2019 и письмом Исх. 62/1 от 28.05.2019 Подрядчик направил Заказчику Акт N 1 контрольных замеров объёмов площадей помещений по факту на день приема площадки и Акт N 2 (сводная таблица неучтенных работ в смете).

Данным письмом Подрядчик сообщил Заказчику о выявлении дополнительных (неучтенных в смете) объёмов работ, а также о завышении объёмов работ в смете согласно представленной Подрядчиком таблице.

Осмотр объекта и замеры объемов работ производились в присутствии представителя Заказчика (инженер Ажогин А.А.).

Письмами Исх. N 64-ю от 29.05.2019 и Исх. N 65-Ч от 29.05.2019 Подрядчик также указал Заказчику на несоответствие сметы фактическим объемам работ и указал на невозможность приступить к их выполнению до внесения Заказчиком изменений в техническую (сметную) документацию.

Письмом Исх. N 68 от 03.06.2019 Подрядчик повторно обратил внимание Заказчика на необходимость внесения изменений в техническую (сметную) документацию, выразил готовность выполнить работы в кратчайшие сроки при условии исправления сметы и предложил провести переговоры (с ведением протокола) для оперативного урегулирования разногласий.

Письмом Исх. 85-Б/Ч от 16.06.2019 Подрядчик в очередной раз указал на непригодность технической документации для целей выполнения работ и предложил Заказчику вызвать независимого эксперта для фиксации объемов работ. Данное предложение Подрядчика также оставлено Заказчиком без удовлетворения или мотивированного отказа.

Подрядчиком было указано на неучтенные в смете дополнительные работы на сумму 349 210 руб. 78 коп. (что не превышает 10% от цены Контракта), а также о завышении объемов работ в смете на сумму 953 376 руб. 85 коп.

Как указано в пункте 3 Технического задания на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий количество выполняемых работ для каждой позиции и вида определяется в соответствии со Сметной документацией (Приложение N 2 к Техническому заданию).

Таким образом, как следует из содержания статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик может и обязан осуществлять работы по Контракту исключительно в соответствии с верной (соответствующей фактическому объёму работ) технической документацией, своевременное предоставление которой Заказчиком является условием для начала выполнения работ по Контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленного заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Кроме того, на основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Как следует из содержания пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик приступивший к выполнению работ при наличии непригодной технической документации, а также технической документации содержащей неучтенные дополнительные объёмы работ лишается права требовать оплаты дополнительных работ и возмещения понесенных им убытков, а также утрачивает право в дальнейшем ссылаться на непригодность технической документации.

Следовательно, не являлось обоснованным и добросовестным предложение Заказчика приступить к выполнению работ без внесения исправлений в техническую документацию (Письмо 331/1 от 31.05.2019, Письмо 341/1 от 04.06.2019), так как в этом случае Подрядчик понес все негативные последствия предусмотренные пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и был бы вынужден в том числе выполнять не учтенные в смете объемы работ бесплатно, а также обязался бы (в силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации) выполнять фактически отсутствующие работы.

Подрядчик правомерно приостановил выполнение работ (не приступил к ним), поскольку имеющаяся техническая документация являлась непригодной и не содержала указания на дополнительные работы, выполнение которых было необходимо с технологической точки зрения (для достижения завершенного и имеющего потребительскую ценность результата работ, что является одной из целей заключения муниципального Контракта).

О непригодности имеющейся технической документации Подрядчик сообщал Заказчику неоднократно. Заказчик вносить изменения в техническую документацию вполне определенно отказался, что делало дальнейшее ожидание внесения таких изменений по инициативе Заказчика нецелесообразным. Учитывая то, сколько времени прошло с момента первого извещения Заказчика о несоответствии технической документации реальным объёмам работ (27 мая 2019 г.) и тот факт, что Заказчик выразил чётко определенный отказ на внесение изменений в смету, разумный срок ожидания предшествующий расторжению договора по инициативе Подрядчика (предусмотренный, в том числе, п. 3 ст. 716 ГК РФ) на момент расторжения являлся истекшим.

По состоянию на 20 июня 2019 года (дата решения Подрядчика о расторжении Контракта) непригодная техническая документация Заказчиком заменена не была.

В соответствии с пунктом 8.1.2 и пунктом 8.1.2.3 Контракта Подрядчик имеет право на одностороннее расторжение Контракта в случае если невыполнение Заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению Контракта Подрядчиком, а также наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В связи с вышеизложенным на основании пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункта 8.1.2.3 Контракта Подрядчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Контракт был расторгнут в одностороннем порядке Подрядчиком 20 июня 2019 года на основании пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1 и пункта 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункта 8.1.2.3 Контракта. Решение о расторжении было направлено на электронную почту Заказчика (в силу пункта 13.1 Контракта) 20 июня 2019 года в 16 часов 56 минут по московскому времени, а также направлено заказным письмом с описью вложения 21 июня 2019 года, что подтверждается описью и почтовой квитанцией, а также представлено Заказчику нарочно 24 июня 2019 года (согласно отметке о получении на Решении Подрядчика об одностороннем отказе от Контракта).

Заказчик, в свою очередь, в тот же день (20.06.2019), 18 часов 49 минут, направил решение об одностороннем отказе от Контракта N 399 от 18.06.2019 и, позднее, разместил сведения о расторжении Контракта по инициативе Заказчика в ЕИС.

В настоящем случае оснований для расторжения Контракта по инициативе Заказчика не имелось, так как Подрядчик обоснованно не приступал к работам, указывал на необходимость внесения изменений в техническую документацию, был готов окончить работы в минимально возможный срок, что отражено в прилагаемой переписке сторон.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 077/10/19-8411/2019 от 09.09.2019 во включении Подрядчика в Реестр недобросовестных поставщиков на основании заявления Заказчика было отказано, поведение Подрядчика в ходе взаимодействия сторон Контракта оценено Комиссией ФАС РФ как добросовестное, констатировано наличие подтвержденного сторонами Контракта в их переписке факта несоответствия технической документации фактическим объемам работ.

Поскольку исполнение обязательства ООО "Альянс Проект Строй" в рамках Контракта обеспечено банковской гарантией, носящей независимый характер, выплата по которой была произведена Банком Заказчику, а ООО "Альянс Проект Строй" в порядке безусловного регресса компенсировало Банку по его требованию затраты на выплату то расходы ООО "Альянс Проект Строй" связанные с удовлетворением регрессного требования Банка об осуществлении платежа по банковской гарантии в части на сумму 233 300 руб. 10 коп. (по срокам нарушения) обоснованно признаны судом первой инстанции правомерными и подлежащими удовлетворению.

При этом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными, выдвинутые требования ответчика о взыскании фиксированного штрафа в размере 10 000 руб.

Списки сотрудников, привлеченных к выполнению работ Подрядчик направил Заказчику с нарушением вышеуказанных сроков только 14.05.2019 и 31.05.2019 соответственно (письмо N 56-ю и подтверждение отправки 14.05.2019, письмо N 67-ч представлены истцом).

Медицинские книжки сотрудников Подрядчиком Заказчику предоставлены не были, доказательства обратного истом не представлены.

Акт открытия, датированным 28.05.2019, составленным истцом внесены недостоверные сведения о передаче документов (медицинских книжек) Заказчику.

Представленный в материалы дела акт открытия не подписан Заказчиком.

Таким образом, истец не оспаривает, а представленные в материалы дела самим истцом документы, подтверждают, что истцом не были исполнены обязательства, предусмотренные пунктом 3.1 Контракта, пунктами 10 и 11 Технического задания (Приложение N 1 к Контрактур Приложению 1 к Техническому заданию "Адресный перечень". Заказчик уведомлял Подрядчика (в том числе письмом исх. N 331/1 от 31.05.2019, письмо исх. N367 от 06.06.2019) о его обязанности предоставить на Сотрудников документы, предусмотренные Контрактом.

Заказчик применил пункт 7.4.2 Контракта, в соответствии с которым за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, в размере 5 000 руб.

Подрядчик был уведомлен о наложении штрафа и вновь был уведомлен о необходимости предоставления документов.

Таким образом, ответчик действовал правомерно в данной части и в соответствии с условиями контракта.

Также в состав убытков истец включил, сумму вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 13 600 руб. уплаченную на основании пункта 1.1.3.1 Договора предоставления банковской гарантии N НБГК-323318-44-ФЗ-Т от 23.04.2019, оплата которой подтверждается платежным поручением N 127 от 29.04.2019, а так же платеж по гарантии в размере 1 216 руб. 05 коп.

Суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным включение в состав убытков суммы вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 13 600 руб., и суммы платежа в размере 1 216 руб. 50 коп., поскольку истцом не доказана причинно-следственная связь между понесенными расходами и виной ответчика.

Кроме того, истец включил в состав убытков расходы на оплату юридических услуг, оказанных Заказчику при подготовке решения о расторжении Контракта по инициативе Подрядчика, подготовке письменных возражений на заявление Заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 27.08.2019, представлению интересов Заказчика на заседании Комиссии Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москва, подготовке претензии о возмещении убытков возникших в связи с произведенной выплатой по банковской гарантии.

В подтверждение Факта оказания юридических услуг на общую сумму 65 000 руб. подтверждается договором на оказание юридических услуг N 36/19 от 18.06.2019 и платежными поручениями N 199 от 25.06.2019 и N 314 от 29.08.2019, N 344 от 24.09.2019.

К случаям ограниченной ответственности относится ответственность сторон, отказавшихся от исполнения государственного (муниципального) контракта, что предусмотрено пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которому при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Несмотря на то обстоятельство, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято истцом, фактически как установлено из материалов дела, контракт прекратил свое действие ввиду отказа двух сторон от его исполнения.

Таким образом, при распределении убытков в рамках настоящего дела, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия оснований для одностороннего отказа от контракта как со стороны истца, так и ответчика.

При этом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании убытков выплаченных по требованию об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 233 300 руб. 10 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что заключение истцом договора об оказании юридических услуг по представлению его интересов в антимонопольном органе, а также подготовке и направлению уведомления о расторжении муниципального контракта, письменной позиции для Комиссии ФАС РФ, досудебной претензии и искового заявления и оплата данных услуг находятся в причинно-следственной связи с необоснованными действиями заказчика по направлению заявления о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков в антимонопольный орган, а также нарушению прав истца, ранее, на стадии исполнения обязательств по Контракту, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Истец основывает свои требования на положениях статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и квалифицирует оплату юридических услуг как убытки. При этом в убытки включена оплата подготовки досудебной претензии и искового заявления.

Однако издержки, связанные с получением юридических услуг и ведением представителями дел в суде, нельзя рассматривать как убытки, возмещаемые по правилам статей 15, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку они не связаны напрямую с восстановлением нарушенного права истца.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 года N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы по оплате юридических услуг, признаются судебными издержками и подлежат возмещению исходя из того, что у истца отсутствовала возможность реализовать право на обращение в суд без несения таких издержек (статьи 94, 135 ГПК РФ, статьи 106, 129 КАС РФ, статьи 106, 148 АПК РФ).

Оплата юридический услуг по подготовке одностороннего отказа от исполнения контракта, письменной позиции истца в УФАС не являлись безусловной необходимостью, препятствующей реализации прав истца на судебную защиту.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражный судах" также разъяснено, что суммы, относящиеся к категории судебных расходов, подлежат возмещению по правилам статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования истца о взыскании убытков рассмотрены судом по существу.

Фактически как установлено из материалов дела, контракт прекратил свое действие ввиду отказа двух сторон от его исполнения.

Таким образом, при распределении убытков в рамках настоящего дела, суд первой инстанции исходил из наличия оснований для одностороннего отказа от контракта, как со стороны истца, так и ответчика.

Также понесенные расходы подлежат возмещению в разумных пределах с учетом наличия доказательств их фактической выплаты, необходимости затрат, сформировавших расходы, для защиты нарушенного права, баланса процессуальных прав и обязанностей сторон.

Истцом в материалы дела не было представлено доказательств необходимости затрат, сформировавших расходы.

Само по себе несогласие истца с выводами суда не может являться основанием к отмене или изменению решения.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2020 года по делу N А40-303080/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

М.Е. Верстова