Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2020 г. N 08АП-4272/20 по делу N А75-20230/2019

город Омск

07 июля 2020 г.

Дело N А75-20230/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4272/2020) общества с ограниченной ответственностью "Дорстройсервис" на решение от 05.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-20230/2019 (судья Бухарова С.В.), по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства администрации города Нижневартовска (ОГРН 1168617050051, ИНН 8603219870) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройсервис" (ОГРН 1088608000030, ИНН 8608053057), при участии в деле в качестве третьего лица муниципального бюджетного учреждения "Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска" (ОГРН 1178617005489), о понуждении подрядчика устранить недостатки работ,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Дорстройсервис" Алексеевой Л.Г. по доверенности N 06-19/02Д от 20.12.2019 сроком действия по 31.12.2020, Ханафина М.З. по доверенности N 06-19/26Д от 10.02.2020 сроком действия по 31.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации города Нижневартовска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройсервис" (далее - ООО "ДСС", общество, ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до проспекта Победы, в том числе замене бортового камня на участке от проспекта Победы до улицы Нефтяников от 28.04.2016, обнаруженные в течение гарантийного срока, а именно устранить образовавшуюся колейность на участке автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до проспекта Победы до 30.06.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение "Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска" (далее - МБУ "УДХБ").

Решением от 05.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-20230/2019 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции привлек к участию в деле по ходатайству истца МБУ "УДХБ" в отсутствие документов, подтверждающих принадлежность указанному лицу спорной автодороги на праве оперативного управления; акт обследования от 16.05.2019 составлен в отсутствие ответчика; акты обследования от 12.08.2019 и от 30.12.2019 составлены на соответствие требованиям ГОСТ, введенном в действие после срока выполнения работ и окончания действия спорного контракта; в актах обследования не указаны средства измерения, сведения о проверке средств измерений, о квалификации специалистов, о проведении обработки результатов измерений, о причинах образования колейности; проведение судебной экспертизы возможно лишь после наступления устойчивого положительного диапазона температуры окружающего воздуха; факт надлежащего выполнения работ по контракту подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные уполномоченными представителями заказчика, экспертным заключением от 09.09.2016. По мнению апеллянта, фактические технические характеристики дороги не соответствуют указанным в техническом задании истца, а именно среднесуточная интенсивность движения транспортных средств, данные показатели не учтены при составлении технического задания заказчиком, что привело к невозможности ответчиком установить возможные неблагоприятные последствия для результата выполнения работ, в том числе образование колейности вследствие нагрузок, значительно превышающих расчетные показатели для дорог II технической категории; Департаменту и третьему лицу необходимо было произвести работы по устройству слоев износа в рамках выполнения работ по содержанию автодороги, невыполнение данных работ свидетельствует о неправильной эксплуатации дорожного полотна.

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент и МБУ "УДХБ", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "ДСС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела технического паспорта.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, при отсутствии доказательств невозможности представления указанного документа в суд первой инстанции, апелляционная коллегия полагает приобщение представленного обществом документа к материалам дела и его оценку на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ. В этой связи апелляционный суд отказывает в приобщении дополнительного доказательства к материалам настоящего дела, документ возвращен подателю жалобы в заседании суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 05.05.2016 Департаментом (заказчик) и ООО "ДСС" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0187300001216000058-0768810-01, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до проспекта Победы, в том числе замене бортового камня на участке от проспекта Победы до улицы Нефтяников в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязался оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта. Работы выполняются в срок с даты подписания контракта по 25.08.2016.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта гарантийный срок на выполненные работы установлен 4 года с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. В течение этого периода подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ. Гарантийный срок действует с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Согласно пунктам 4.1.17, 4.1.18 контракта в целях выполнения работ подрядчик обязан безвозмездно устранить по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе, выявленные в процессе производства работ, при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируется двухсторонним актом обнаруженных дефектов и недоделок заказчика и подрядчика.

16.05.2019 комиссией в составе представителей заказчика и МБУ "УДХБ" произведено обследование автомобильной дороги, в результате которого установлено разрушение бортового камня, выбоины, трещины покрытия, колейность, что подтверждается актом обследования от 16.05.2019.

06.08.2019 Департаментом в адрес общества направлено уведомление N 8-Исх-2556 о необходимости направления 12.08.2019 в 10 час. 00 мин. специалистов с оборудованием для возможности проведения замеров на проезжей части автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до проспекта Победы, для дальнейшего устранения силами и средствами ответчика выявленных недостатков и дефектов.

12.08.2019 комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьего лица произведено обследование автомобильной дороги, в результате которого выявлены участки дороги с глубиной колеи превышающей допустимые значения согласно ГОСТ Р 50597-2017 (акт обследования от 18.08.2019).

По результатам обследования 20.08.2019 Департамент направил в адрес ООО "ДСС" письмо с просьбой устранить замечания по колейности на рассматриваемом участке автодороги в 2019 году.

30.12.2019 комиссией в составе представителей сторон произведено обследование автомобильной дороги, согласно которому выявлены участки дороги с глубиной колеи превышающей допустимые значения согласно ГОСТ Р 50597-2017 площадью 4 655 кв.м., также на покрытии проезжей части обследуемого участка выявлены поперечные и продольные трещины. Акт обследования от 30.12.2019 подписан представителем общества с замечаниями.

Поскольку требования истца об устранении выявленных недостатков работ оставлены ответчиком без исполнения, Департамент обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной для подачи ООО "ДСС" апелляционной жалоб, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на выявленные в результатах выполненных ответчиком работ недостатки, а именно разрушение бортового камня, выбоины, трещины покрытия, колейность.

Указанные недостатки зафиксированы в актах обследования от 16.05.2019, от 18.08.2019, от 30.12.2019.

Пунктом 2.2 спорного контракта установлено, что гарантийный срок на выполненные работы установлен 4 года с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. В течение этого периода подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ. Гарантийный срок действует с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Учитывая факт подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 25.08.2016, недостатки обнаружены Департаментом в пределах установленного условиями заключенного сторонами контракта гарантийного срока.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каких-либо достаточных и допустимых доказательств того, что выявленные в ходе комиссионных обследований автомобильной дороги дефекты в виде разрушения бортового камня и колейности возникли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации, ООО "ДСС" не представлено.

Кроме того, общество от проведения по делу судебной экспертизы отказалось. При этом погодные условия, вопреки доводам апеллянта, сами по себе не являются основанием для невозможности проведения экспертизы. Более того, оценка возможности проведения судебной экспертизы относится к компетенции экспертного учреждения, а не к полномочиям лиц, участвующих в деле. В связи с чем данное обстоятельство не освобождает ответчика от риска несения на основании части 2 статьи 9 АПК РФ неблагоприятных последствий незаявления ходатайства о проведении судебной экспертизы, выразившихся в настоящем случае в рассмотрении настоящего дела на основании представленных истцом доказательств.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает доказанным факт выполнения обществом работ по спорному контракту с недостатками.

Ссылка подателя жалобы на составление акта обследования от 16.05.2019 составлен в отсутствие представителя ООО "ДСС" не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку последующие акты от 12.08.2019 и от 30.12.2019 составлены при участии представителя общества и содержат указания на аналогичные дефекты дороги.

Иных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем характере представленных актов обследования как доказательств по делу, ответчиком не представлено.

Факт подписания сторонами актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, а также составление экспертного заключения от 09.09.2016 о соответствии выполненных подрядчиком работ требованиям контракта не опровергают возникновение недостатков выполненных работ в гарантийный срок и не лишают заказчика права на предъявление подрядчику требований об устранении таких недостатков, так как согласно разъяснениям пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 4.1.7 контракта также предусмотрена обязанность подрядчика безвозмездно устранить по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе, выявленные в процессе производства работ, при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации.

Поскольку материалами дела подтверждается факт наличия в выполненных ООО "ДСС" работах заявленных Департаментом недостатков, доказательств, опровергающих их наличие и свидетельствующих об устранении данных недостатков ответчиком, в материалах дела не имеется, апелляционный суд полагает обоснованным возложение на общество обязанности по безвозмездному устранению данных недостатков.

Довод жалобы о неправомерно привлечении к участию в деле по ходатайству истца МБУ "УДХБ" в отсутствие документов, подтверждающих принадлежность указанному лицу спорной автодороги на праве оперативного управления, также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Распоряжением Администрации города Нижневартовска от 14.09.2018 N 1267-р "О создании муниципального бюджетного учреждения "Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска" путем изменения типа существующего муниципального казенного учреждения "Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска" утверждены перечни недвижимого и движимого имущества, закрепляемого за МБУ "УДХБ". В указанные перечни включена в том числе спорная автомобильная дорога.

В этой связи привлечение судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, МБУ "УДХБ" является обоснованным и правомерным и направлено на верно разрешение настоящего спора по существу.

Таким образом, доводы жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования Департамента, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-20230/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова Л. И. Еникеева