Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2020 г. N 01АП-3385/20 по делу N А43-38862/2018

9 июля 2020 г.

А43-38862/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Новиковой Л.П., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аристэра" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.03.2020 по делу N А43-38862/2018 по иску федерального казенного предприятия "Завод имени Я.М.Свердлова" (ОГРН 1025201752982, ИНН 5249002485) к обществу с ограниченной ответственностью "Аристэра" (ОГРН 1135261004746, ИНН 5261088753) об обязании осуществить перепоставку товара и о взыскании 186 031 руб. 47 коп., в отсутствие сторон.

Федеральное казенное предприятие "Завод имени Я.М.Свердлова" (далее - Предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аристэра" (далее - ООО "Аристэра", ответчик) об обязании осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры, поставленные в рамках контракта от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01, о взыскании штрафа в размере 186 031 руб. 47 коп.

Решением от 11.03.2020 суд первой инстанции исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Аристэра" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве основания к отмене судебного акта апеллянт указывает следующее: ответчик не был надлежащем образом уведомлен о времени и месте судебных заседаний; операционные системы OC Win 10 Pro 64bit весь период судебного разбирательства использовались истцом; ООО "Маукрософт Рус" является заинтересованной стороной, которая пытается вынудить совершить перепоставку системы; экспертное заключение недостоверно.

Стороны явку полномочных представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал на пропуск заявителем срока на подачу апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) подписан контракт от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01, по условиям которого поставщик обязуется поставить заказчику, а заказчик принять и оплатить оргтехнику (персональный компьютер в сборке) в соответствии со спецификацией (приложение N 1 к контракту).

Согласно пункту 3.1 контракта качество поставляемого товара в соответствии с требованиями действующего законодательства должно соответствовать требованиям ГОСТов, ОСТов, ТУ и иной нормативной документации, устанавливающей требования к качеству и комплектности товара, и удостоверяется сертификатом соответствия (в случае, если обязательная сертификация предусмотрена законодательством РФ), паспортом изготовителя и иным документом о качестве товара. Товар является новым (не ранее 2017 года выпуска), не был в употреблении и ремонте. Товар должен соответствовать требованиям пожарной, санитарной, электрической безопасности.

В силу пункта 3.3 контракта приемка товара по качеству производится заказчиком на складе заказчика в соответствии с требованиями Инструкции, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, которая применяется в части, не противоречащей контракту.

Согласно пункту 3.4 контракта приемка товара осуществляется заказчиком в одностороннем порядке.

Пунктом 3.5 контракта предусмотрено, что приемка продукции по качеству и комплектности должна быть осуществлена не позднее 20 календарных дней после поступления продукции на склад заказчика. В случае обнаружения расхождений по качеству (комплектности) поступившего товара заказчик приостанавливает дальнейшую приемку, в течение 3 рабочих дней направляет поставщику посредством факсимильной связи уведомление о вызове представителя поставщика. В случае неявки представителя поставщика в срок, установленный в уведомлении, заказчик в одностороннем порядке оформляет акт по унифицированной форме ТОРГ-2 в течение 5 рабочих дней с момента окончания приемки, который должен быть направлен поставщику в течение 5 календарных дней с момента составления.

Согласно пункту 3.6 контракта в случае обнаружения некачественных товаров при приемке на складе заказчика поставщик обязан за свой счет (включая транспортные затраты и затраты на погрузочно-разгрузочные работы) заменить (допоставить) их в течение 20 календарных дней с момента получения уведомления от заказчика, если сторонами не согласован иной срок замены (допоставки) товара.

В силу пункта 3.8 контракта для проверки представленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Согласно пункту 3.12 контракта при обнаружении дефектов при эксплуатации товара заказчиком в гарантийный период заказчик извещает письменно поставщика; поставщик обязан за свой счет (включая транспортные затраты и затраты на погрузочно-разгрузочные работы) устранить дефекты либо заменить на новый аналогичный товар в сроки, согласованные с заказчиком. Гарантийный срок на замененный товар исполнителем устанавливается с момента его замены.

Пунктом 3.11 контракта установлено, что продолжительность гарантийного срока составляет не менее 36 месяцев с момента подписания товарной накладной. Подтверждением предоставления гарантии на товар является выданный в установленном порядке гарантийный талон.

Пунктом 7.2.1 контракта предусмотрена ответственность поставщика за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в виде штрафа в размере 186 031 руб. 47 коп. (фиксированная сумма).

В соответствии с Спецификацией (Приложение N 1 к контракту) в состав поставляемых элементов по контракту входит поставка операционной системы OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара -Ирландия.

Во исполнение условий контракта ответчик поставил истцу товар на сумму 3 720 629 руб. 34 коп., в том числе операционную систему OC Win 10 Pro 64bit, что подтверждается представленной в материалы дела товарной накладной от 15.12.2017 N АРНС-000015.

С целью проверки качества поставленного товара (операционной системы) истцом в адрес в адрес ООО "Майкрософт Рус" направлено письмо от 26.12.2017 с просьбой оказать содействие в решении вопроса установки принадлежности лицензионных ключей Win 10 Pro (FQC-08909), поставленных по контракту от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01 ООО "Аристэра".

В ответ на указанное письмо от ООО "Верховодко и партнеры" (уполномоченный представитель Корпорации Майкрософт по защите прав на программы для ЭВМ) в адрес истца поступил ответ от 16.02.2018 N ОП-38/18, в котором сообщается о том, что проверка ключей активации ОС Windows, указанных в запросах, по базам данных правообладателя показала, что права на первичное использование этих ключей уже исчерпаны, поскольку данные ключи были ранее предоставлены на законных основаниях производителям вычислительной техники, к числу которых ООО "Аристэра" не относится. Ключи могли использоваться только теми производителями, которые получили их непосредственно от правообладателя, и только для однократной прямой записи в память ЭВМ. Нанесение таких ключей на элементы корпуса ЭВМ не допускалось. Повторное использование этих ключей для активации ОС Windows другими производителями не разрешено Корпорацией Майкрософт как правообладателем. Также в письме указано на то, что активация ключа продукта не является способом подтверждения легального происхождения программного продукта. Наклейки с ключами активации ОС Windows, переданные в адрес истца в комплекте с ЭВМ, не могут рассматриваться в качестве оригинальных "Сертификатов подлинности". Они являются лишь имитацией и не подтверждают прав на использование ОС Windows. В отсутствие надлежащего средства подтверждения легальности (оригинального "Сертификата подлинности" или наклейки GML), установленные на ЭВМ копии ОС Windows не имеют оснований рассматриваться в качестве лицензионных программ.

В связи с получением указанного письма ООО "Верховодко и партнеры" истцом в адрес ответчика направлено письмо от 04.04.2018 N 12-23-108 с просьбой прибыть для приемки оргтехники в период с 09.04.2018 по 13.04.2018.

По факту проведенной приемки 13.04.2018 составлен акт от 13.04.2018 (представитель ответчика на приемку не явился, каких-либо пояснений как во время приемки так и впоследствии не представил).

Заключением комиссии, содержащимся в акте от 13.04.2018, ответчику предписано осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры, поскольку поставленное программное обеспечение не признано правообладателем лицензионным, учитывая все риски, указанные ООО "Майкрософт Рус" при использовании такого программного обеспечения.

Письмом от 17.04.2018 N 12-23-319 истец обратился в ответчику с требованием осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры в срок до 11.06.2018 с приложением акта от 13.04.2018 и письма ООО "Майкрософт Рус" (согласно почтовому уведомлению получено ответчиком 23.04.2018).

Ответчик перепоставку программного обеспечения в установленный в письме от 17.04.2018 N 12-23-319 срок не осуществил, в связи с этим истцом в адрес ответчика направлена претензия от 21.06.2018 N 46-14-34 с требованием осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры в течение 30 дней с момента получения претензии с указанием при этом на возмещение в судебном порядке убытков и штрафных санкций в порядке пункта 7.2.1 контракта (штраф составляет 186 031 руб. 47 коп.), которая последним получена, однако оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные фактические обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 2 статьи 469 Гражданского кодекса РФ при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

По смыслу приведенных норм товар должен соответствовать, прежде всего, характеристикам, зафиксированным сторонами при заключении сделки. Только при отсутствии в нормативном акте или договоре требований, предъявляемых к качеству товара, и неинформировании продавца о конкретных целях приобретения товара, он должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно пункту 1 статьи 470 Гражданского кодекса РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Согласно пункту 2 статьи 470 Гражданского кодекса РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса РФ, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Согласно пункту 3 статьи 470 Гражданского кодекса РФ гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 474 Гражданского кодекса РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Поставка бывшего в эксплуатации товара вместо согласованного договором нового товара является существенным нарушением требований к качеству товара.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса РФ защита гражданских прав осуществляется путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору, в том числе, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Как усматривается из материалов дела, после получения товара по контракту от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01 истцом обнаружены недостатки, а именно: права на первичное использование ключей активации к операционной системе OC Win 10 Pro 64bit уже исчерпаны; в отсутствие надлежащего средства подтверждения легальности (оригинального "Сертификата подлинности" или наклейки GML), установленные на ЭВМ копии ОС Windows не могут рассматриваться в качестве лицензионных программ.

Данные обстоятельства лишают истца возможности использовать программное обеспечение по назначению.

В подтверждение факта поставки некачественного товара истцом в материалы дела представлено письмо ООО "Верховодко и партнеры" (уполномоченный представитель Корпорации Майкрософт по защите прав на программы для ЭВМ), в котором указано на данные обстоятельства.

С целью проверки качества поставленного товара, с учетом мнения ответчика об отсутствии претензий по качеству товара непосредственно после приемки товара, судом назначена экспертиза на предмет установления качества поставленного товара (операционной системы OC Win 10 Pro 64bit) по контракту от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр технических экспертиз" НП "Федерация судебных экспертов" от 22.11.2019 N 020207/10/77001/282019/А43-38862/18 поставленное ООО "Аристэра" программное обеспечение - операционная система OC Win 10 Pro ОЕМ имеет признаки нелицензионности (отсутствие ООО "Системные интеграции" и ООО "Аристэра" в числе организаций сборщиков систем, которым правообладателем предоставлено право использовать ключи активации ОЕМ, которые предоставлены на фотоизображениях, содержащихся в логической структуре оптического диска, представленного на исследование; представление ООО "Аристэра" лицензионного договора с ООО "СофтКейтТрейд", которое заведомо не могло передавать права на использование ОЕМ лицензий без аппаратных компонентов). Программное обеспечение ранее активировалось и его дальнейшее использование не представляется возможным. Исходя из письма ООО "Верховодко и партнеры" переданные в распоряжение истца копии операционной системы Win 10 Pro ОЕМ исчерпали количество активаций, что не влияет на работу устройства, однако влияет на возможность безопасного использования данных копий операционной системы, поскольку обязательств по их поддержке и обновлению правообладатель не несет. Такие версии операционных систем могут содержать потенциальные уязвимости, факт наличия которых может быть выявлен только после инцидента информационной безопасности. Лицензионность программного обеспечения подразумевает факт того, что канал и способ получения программного обеспечения не противоречат внутренним правилам правообладателя. Однозначное решение данного вопроса уже предоставлено официальным представителем правообладателя (письмо ООО "Верховодко и партнеры").

Исходя из того, что операционная система OC Win 10 Pro ОЕМ имеет признаки нелицензионности (в отсутствие доказательств легального происхождения программного продукта), учитывая, что ключи активации были неоднократно активированы, что противоречит правилам распространения лицензионных программных продуктов Майкрософт и пункту 3.1 контракта, в связи с этим дальнейшее использование истцом, являющимся градообразующим предприятием, выполняющим государственные оборонные заказы, данной операционной системы невозможно (такое использование не является безопасным и может привести к разглашению конфиденциальной информации, утечке персональных данных и финансовых сведений, внедрения вредоносных программ, дестабилизации текущей деятельности и др.; ключи активации могут быть заблокированы), суд приходит к выводу о существенном характере недостатков спорного продукта.

Поскольку ответчик не представил доказательств того, что недостатки товара возникли вследствие нарушения истцом правил эксплуатации товара либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, суд исковые требования истца об обязании осуществить перепоставку операционной системы OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара - Ирландия на все компьютеры в соответствии с условиями контракта от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01 удовлетворил.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пени).

Установив факт ненадлежащего исполнения обязательства ответчиком, суд требование истца об уплате штрафа по пункту 7.2.1 контракта в сумме 186 031 руб. 47 коп. удовлетворил.

При таких обстоятельствах суд исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Выводы суда являются верными.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции оснований для ее удовлетворения не установил.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о существенном характере недостатков спорного продукта и обязанности ответчика осуществить перепоставку операционной системы OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара - Ирландия на все компьютеры в соответствии с условиями контракта от 06.12.2017 N 0532400000117000212-082-1116-01, а также уплатить неустойку.

Суждение о недостоверности судебной экспертизы подлежит отклонению, как бездоказательное. Оснований не доверять выводам эксперта не установлено.

Само по себе несогласие с экспертным заключением не свидетельствует о его недостоверности.

Довод о ненадлежащем извещении несостоятелен.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Частью 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные юридическому лицу, направляются по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Согласно имеющимся в материалах дела сведениям, внесенным в Единый государственный реестр юридических лиц, юридическим адресом ответчика является: 603141, г. Н.Новгород, пос. Черепичный, д. 14, литер Ю Ю1 Ю2, оф.26. В исковом заявлении также указан этот адрес (т.1, л. д. 3).

Судебная корреспонденция была направлена по надлежащему адресу, но возвращена почтовой службой с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу". Доказательств нарушения установленных правил вручения корреспонденции со стороны почтовой службы не имеется.

Изложенное свидетельствует о надлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Более того, как следует из протокола судебного заседания, 22.04.2019 представитель ответчика Новикова О.С. принимала участие в судебном заседании.

Остальные доводы также подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Довод истца о пропуске срока на подачу апелляционной жалобы несостоятелен.

Из отметок на конверте следует, что апелляционная жалоба была подана в установленный срок - 27.03.2020.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.03.2020 по делу N А43-38862/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аристэра" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Н.А. Назарова