Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 01АП-3530/19 по делу N А43-46844/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 ноября 2020 г. N Ф01-13586/20 настоящее постановление изменено

10 июля 2020 г.

А43-46844/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Новиковой Л.П., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы товарищества собственников жилья N 92 и индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.03.2019 по делу N А43-46844/2017 по иску товарищества собственников жилья N92 (ОГРН 1075259009583, ИНН 5259072890) к индивидуальному предпринимателю Цыганкову Ивану Евгеньевичу (ОГРНИП 312525915000022, ИНН 525908276922) о взыскании 186 134 руб. 10 коп. и по встречному иску индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича (ОГРНИП 312525915000022, ИНН 525908276922) к товариществу собственников жилья N92 (ОГРН 1075259009583, ИНН 5259072890), о взыскании 846 730 руб.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - товарищества собственников жилья N 92 - Матвеев М.С. по доверенности от 24.12.2018 (сроком до 31.12.2020);

от ответчика - индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Товарищество собственников жилья N 92 (далее - ТСЖ N 92, истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к индивидуальному предпринимателю Цыганкову Ивану Евгеньевичу (далее - Предприниматель, ответчик) взыскании 186 134 руб. 10 коп., в том числе: 130 000 руб. неосновательного обогащения по договору от 15.05.2017 N 15/05, 5134 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.07.2017 по 20.12.2017, 51 000 руб. расходов на оплату внесудебной экспертизы.

В свою очередь, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области со встречным иском к ТСЖ N 92 о взыскании 428 376 руб. долга по договору от 15.05.2017 N 15/05 (с учетом уточнения в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 07.03.2019 суд первой инстанции исковые требования ТСЖ N 92 удовлетворил частично, взыскав с Предпринимателя в пользу ТСЖ N 92 180 000 руб. убытков, 6399 руб. 65 коп. государственной пошлины, 2536 руб. 92 коп. судебных издержек. В удовлетворении встречных исковых требований Предпринимателю отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ТСЖ N 92 обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить и удовлетворить первоначально заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований к отмене судебного акта апеллянт указывает следующее: вывод о некачественном выполнении работ неверен; наличие устранимых дефектов не является основанием для отказа в оплате работ; предприниматель был готов устранить недостатки; значительная часть выполненных работ, включая стоимость материала, является качественной.

В процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ТСЖ N 92 заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления соответствия выполненных работ условиям договора от 15.05.2017 N 15/05. В обоснование указано, что в экспертном заключении от 28.08.2018 N 33СТЭ-18 отсутствуют выводы относительно качества работ по установке бордюрного камня.

Определением от 29.08.2019 судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков", эксперту Котову Андрею Анатольевичу.

17.02.2020 апелляционный суд возобновил производство по делу в связи с поступлением в суд заключения эксперта N 15-20С от 15.01.2020.

В суде апелляционной инстанции ТСЖ N 92 заявило о назначении дополнительной экспертизы на предмет определения стоимости устранения недостатков, отраженных в заключении судебной экспертизы от 15.01.2020 N 15-20С.

Рассмотрев указанное ходатайство, с учетом избранного способа защиты прав, положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд отказал в удовлетворении названного ходатайства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ТСЖ (заказчик) и ИП (подрядчик) заключен договор от 15.05.2017 N 15/05, в соответствии с которым подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту отмостки и укладке асфальтового покрытия у входных групп домов по адресу: г.Н.Новгород, ул.Кр.Зорь, д.3, 8, 9, из материалов подрядчика, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их стоимость в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно пункту 1.2 договора стоимость работ составляет 976 730 руб.

В силу пункта 3.1 договора оплата работ производится в следующем порядке: аванс в сумме 293 019 руб. - в течение 5 дней с момента подписания договора; 683 711 руб. - равными долями в течение 12 месяцев после подписания акта выполненных работ.

Согласно пункту 2.7 договора срок выполнения работ - не позднее 30 рабочих дней с момента начала работ, начало работ - не позднее 5 дней с момента оплаты аванса (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.4 договора подрядчик обязан письменно уведомить заказчика о завершении выполнения работ и готовности объекта к сдаче и представить заказчику акт выполненных работ.

Согласно пункту 2.6 договора подрядчик обязуется безвозмездно устранять недостатки и дефекты в работе по требованию заказчика.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что гарантийный срок составляет 12 месяцев после подписания акта выполненных работ, при соблюдении правил эксплуатации.

В локальном сметном расчете (приложение к договору) определены виды работ (демонтаж асфальтового покрытия шириной 1 м - 493 кв.м; подготовка поверхности из щебня, 30% площади отмостки шириной 1 м - 118 кв.м; укладка асфальта на отмостку (толщиной 4 - 5 см) на ширину 1 м - 493 кв.м; укладка асфальта на площадки входных групп - 157 кв.м; установка бордюра (отмостка и площадки входных групп) - 641 п.м) и материалов (щебень, асфальт, цемент, песок, бордюр, расходные материалы) с доставкой (35 000 руб.) и накладными расходами (7 500 руб.).

Платежными поручениями от 01.06.2017 N 159, от 06.07.2017 N 194 ТСЖ в адрес ИП перечислены денежные средства в общей сумме 130 000 руб.

По утверждению ТСЖ, в ходе приемки работ в июле 2017 года им были выявлены многочисленные нарушения, с целью фиксации которых им была проведена строительно-техническая экспертиза при участии ИП.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр экспертиз ТПП НО" Денисова Е.В. от 18.08.2017 N 0050102537 асфальтовое покрытие отмостки и входных групп дома по адресу: г.Н.Новгород, ул.Кр.Зорь, д.3 выполнено с нарушением строительных норм и правил и условий договора, а именно имеются следующие недостатки (дефекты): неровности на асфальтовом покрытии в виде отпечатков, оставленных после трамбовки; произрастание через асфальтовое покрытие отмостки растительности; наличие в основании отмостки фрагментов грязи; несоответствие толщины фактически уложенной асфальтобетонной смеси при устройстве отмостки (2,0 - 3,3 см) условиям договора (4 - 5 см), что установлено в результате вырубок.

В этой связи ТСЖ в адрес ИП направлена претензия от 13.09.2017 с требованием возвратить неотработанный аванс в сумме 130 000 руб. (поскольку все работы выполнены некачественно и для устранения данных недостатков потребуется полный демонтаж асфальтового покрытия и устройство его заново), а также возместить расходы на проведение экспертизы в сумме 20 400 руб. (договор от 24.07.2017 N 152/17/ЦЭ, акт оказанных услуг от 18.08.2017, платежное поручение от 25.07.2017 N 212).

Из протокола собрания ТСЖ от 21.09.2017 N 51, проведенного при участии ИП, следует, что ИП отказался от устранения недостатков выполненных работ путем полного демонтажа асфальтового покрытия и устройства его заново и предложил устранить их точечно - путем нанесения заплат на асфальт в местах произрастания растительности и укладки дополнительного слоя асфальта на площадках входных групп (с целью его выравнивания), в связи с этим ТСЖ принято решение о расторжении договора от 15.05.2017 N 15/05.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр экспертиз ТИП НО" Денисова Е.В. от 31.10.2017 N 0050103833 асфальтовое покрытие отмостки и входных групп домов по адресу: г.Н.Новгород, ул.Кр.Зорь, д.8, 9 выполнено с нарушением строительных норм и правил и условий договора - выявлены аналогичные вышеуказанным недостатки (дефекты), кроме того, установлены ненормативный (превышающий норматив) уклон отмостки, а также провалы отмостки с образованием трещин у дома N 8. По мнению эксперта, устранить выявленные недостатки (дефекты) возможно только в результате полной замены асфальтового покрытия с подготовкой нового основания.

В этой связи ТСЖ в адрес ИП направлена претензия от 15.11.2017 с повторным требованием возвратить неотработанный аванс в сумме 130 000 руб. (поскольку все работы выполнены некачественно и для устранения данных недостатков потребуется полный демонтаж асфальтового покрытия и устройство его заново), а также возместить расходы на проведение экспертизы в сумме 30 600 руб. (договор от 11.10.2017 N 210/17/ЦЭ, акт оказанных услуг от 31.10.2017, платежное поручение от 13.10.2017 N 353).

В ответ на данные претензии ИП указал на отсутствие недостатков, которые исключают возможность использования результата работ по назначению, и на свою готовность приступить к их устранению в согласованные с ТСЖ сроки (письма от 02.10.2017, от 06.12.2017).

Поскольку ТСЖ отказалось от приемки выполненных работ, ИП в адрес ТСЖ направлена претензия от 01. 12.2017 с требованием оплатить фактически выполненные работы (с приложением одностороннего акта от 27.07.2017 N 34), которая последним получена, однако оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в суд с данными исковыми заявлениями.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями, суд первой инстанции назначил проведение судебной экспертизы.

Согласно заключению экспертов ООО "Волго-Окская экспертная компания" Васильченко Р.М., Платонова А.В. от 28.09.2018 N 33СТЭ-18 фактический объем выполненных работ по укладке асфальта на отмостку и на площадки входных групп и установке бордюра соответствует условиям договора от 15.05.2017 N 15/05 и даже превышает их по площади, поскольку ширина отмостки превышает 1 м. Определить, выполнялись ли работы по демонтажу старого асфальтового покрытия и подготовке поверхности из щебня, на большей части поверхности не представляется возможным, поскольку работы являются скрытыми (при этом во всех местах отбора проб установлено наличие старого асфальтового покрытия). Имеются критические (коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям нормативных документов) и значительные (показатель "водонасыщение" не соответствует требованиям нормативных документов, толщина асфальтобетонного покрытия не соответствует условиям договора и требованиям нормативных документов, провалы, неровности, рыхлость) устранимые дефекты. Стоимость устранения дефектов путем полного демонтажа асфальтового покрытия и повторного его устройства - 418 354 руб.

С учетом данного заключения эксперта ИП скорректированы исковые требования, стоимость фактически выполненных работ, по его мнению, составляют 428 376 руб. (976 730 руб.) - аванс (130 000 руб.) -стоимость работ по устранению дефектов (418 354 руб.).

Между тем, судебной, а ранее внесудебной экспертизой установлено, что характер дефектов таков, что устранить их можно только путем полного демонтажа асфальтового покрытия и повторного его устройства, то есть результат выполненных ИП работ (асфальтовое покрытие отмостки и входных групп домов по адресу: г.Н.Новгород, ул.Кр.Зорь, д.3, 8, 9) не имеет для ТСЖ потребительской ценности, поскольку в таком виде не пригоден для использования.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 721, 723, 746, 740, 753, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд счел, что работы выполнены с недостатками. С учетом отказа подрядчика от устранения этих недостатков, суд пришел к вывод о том, что требования ТСЖ о возврате ранее оплаченной суммы (аванс), о взыскании убытков в виде оплаты внесудебной экспертизы, расходов на оплату услуг представителя, исходя из принципа разумности и пропорциональности правомерны. В удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.07.2017 по 20.12.2017 суд отказал.

Встречный иск оставлен судом без удовлетворения.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В суде апелляционной жалобы ТСЖ-92 отказалось от апелляционной жалобы.

Поскольку отказ не противоречит закону и не нарушает прав иных лиц он принимается апелляционным судом. Производство по апелляционной жалобе названного лица подлежит прекращению.

С учетом этого апелляционным судом рассматривается только жалоба индивидуального предпринимателя, решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не проверяется.

Судом апелляционной инстанции, исходя из существа спора, избранного заказчиком способа зашиты своих прав (обратное взыскание аванса в связи с некачественным выполнением работ, т.е. фактическое уменьшение стоимости выполненных работ) определением от 29.08.2019 назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: соответствуют ли выполненные работы условиям договора от 15.05.2017 N 15/05, предъявляемым требованиям; определить стоимость качественно выполненных работ по договору.

Проведение экспертизы поручено ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков", эксперту Котову Андрею Анатольевичу.

Согласно заключению эксперта выполненные работы частично соответствуют условиям договора от 15.05.2017 N 15/05 и предъявляемым требованиям: имеется отклонение объема выполненных работ условиям договора от 15.05.2017 N 15/05, локальный сметный расчет: фактически асфальтировано отмосток - 521 кв.м, требовалось в соответствии с договором подряда 15/5 от 15.05.2017 493 кв.м; фактически устроено асфальтировано площадок - 191 кв.м, требовалось в соответствии с договором подряда 15/5 от 15.05.2017 157 кв.м; фактически устроено бордюрных камней - 662,2 м, требовалось в соответствии с договором подряда 15/5 от 15.05.2017 - 641 м.

Отклонение качества выполненных работ условиям договора от 15.05.2017 N 15/05, п.4.2, требованиям: асфальтовое покрытие отмосток и площадок устроено не в соответствии с требованиями СП 82.13330.2016 [4] п.6.15, п.6.26; бордюрные камни частично, 77,8%, устроены не в соответствии с требованиями СП 82.13330.2016 [4] п. 6.25.

Определить объем и качество выполненных работ по демонтажу асфальтового покрытия шириной 1 м и устройству подготовки поверхности из щебенки, отмостки шириной 1-м осмотром не представляется возможным, поскольку данные работы являются скрытыми и производить приемку данных работ необходимо до скрытия данных работ. Акты фиксации выполнения скрытых работ в материалах дела отсутствуют. Осмотром установлено наличие предметов выступающих из под покрытия.

Стоимость качественно выполненных работ по договору подряда 15/5 от 15.05.2017 и затраченных на ее выполнение материалов составляет 80 473,57 руб.

В суде апелляционной инстанции эксперт пояснил, что стоимость качественно выполненных работ определена без учета работ по демонтажу асфальтового покрытия шириной 1 м и устройству подготовки поверхности из щебенки, отмостки.

Повторно оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт качественного выполнения работ только на сумму 80 473, 57 руб.

С учетом произведенного аванса в сумме 130 000 руб., исходя из того, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, следует признать, что на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение в сумме 49 526 руб. 43 коп. Таким образом, первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, в пользу истца надлежит взыскать названную сумму.

Оснований для вывода о выполнении иных работ не имеется, поскольку бесспорных и безусловных доказательств тому не представлено. Экспертным путем установить выполнение этих работ не представилось возможным.

Довод подрядчика о недостоверности экспертного заключения несостоятелен. Выводы эксперта являются полными и ясными, противоречий в выводах эксперта не имеется. Эксперт в суде апелляционной инстанции дал ответы на поставленные вопросы, представил фотоматериалы.

Довод заказчика о том, что работы по установке бордюрных камней и стоимость этих камней не подлежат оплате, противоречит положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указывалось выше, экспертным путем установлена стоимость качественно выполненных работ в сумме 80 473, 57 руб.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции по первоначальному иску подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пользу истца надлежит взыскать неосновательное обогащение в сумме 49 526 руб. 43 коп., а также 51 000 руб. расходов на оплату внесудебной экспертизы (убытки), а всего 100 526 руб. 43 коп., в остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

Расходы по государственной пошлине по иску, по апелляционной жалобе, за проведение судебных экспертиз в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

В суде первой инстанции ТСЖ N 92 заявлено о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 8000 руб. Исходя из принципа разумности и пропорциональности, в его пользу надлежит взыскать 1409,40 руб.

Оснований для оплаты экспертам Васильченко Р.М., Платонову А.В. 15 000 руб. за выезд в суд апелляционной инстанции не имеется, поскольку в силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они обязаны дать пояснения по возникшим вопросам без дополнительной оплаты.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ товарищества собственников жилья N 92 от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе указанного лица прекратить.

Возвратить товариществу собственников жилья N 92 (ОГРН 1075259009583, ИНН 5259072890) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., уплаченную по платежному поручению N 170 от 26.03.2019.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.03.2019 по делу N А43-46844/2017 изменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича - удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича (ОГРНИП 312525915000022, ИНН 525908276922; зарегистрирован 29.05.2012 Инспекцией ФНС России по Московскому району г.Н.Новгорода; г.Н.Новгород, ул.Баранова, д.9, кв.50) в пользу товарищества собственников жилья N 92 (ОГРН 1075259009583, ИНН 5259072890) 100 526 руб. 43 коп., расходы на оплату экспертиз в сумме 4 680 руб., 3555 руб. 36 коп. государственной пошлины по иску, 1620 руб. по апелляционной жалобе, 1409 руб. 40 коп. судебных издержек расходы на оплату услуг представителя.

В удовлетворении остальной части исковых требований товарищества

собственников жилья N 92 отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Цыганкова Ивана Евгеньевича (ОГРНИП 312525915000022, ИНН 525908276922) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Волго-Окская экспертная компания" (ИНН 5257075208; г.Н.Новгород, ул.Стрелка, д.4А) 8000 руб. судебных издержек (денежные суммы, подлежащие выплате экспертам).

Бухгалтерии Арбитражного суда Нижегородской области перечислить в адрес общества с ограниченной ответственностью "Волго

-Окская экспертная компания" (ИНН 5257075208; г.Н.Новгород, ул.Стрелка, д.4А) 64 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Цыганкову Ивану Евгеньевичу (ОГРНИП 312525915000022, ИНН 525908276922) из федерального бюджета 8 366 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному документу от 12.02.2018.

Бухгалтерии Первого арбитражного апелляционного суда на основании выставленного счета от 10.09.2019 N 293 перечислить с депозитного счета суда на счет ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков" (ИНН 5260411428, КПП 526001001, сч. N 40702810200800000145, ББР Банк (акционерное общество) г.Москва, БИК 044525769, л/с 30101810745250000769) в счет оплаты экспертизы 70 000 руб., внесенных товариществом собственников жилья N92 (ОГРН 1075259009583, ИНН 5259072890) по платежному поручению от 02.08.2020 N348 на сумму 50 000 руб. и по платежному поручению от 27.08.2020 N384 на сумму 20 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Т.С. Родина