Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-28023/20 по делу N А40-308891/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 октября 2020 г. N Ф05-16458/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-308891/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Г. Головкиной, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем A.M. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 апреля 2020 года

по делу N А40-308891/19, принятое судьей Абызовой Е.Р.,

по иску АО "Мосэнергосбыт"

к ПАО "МОЭСК"

третьи лица: ООО "Царский двор", ИП Живнов Дмитрий Викторович, ФГУП

"Почта России", ОАО "ОЭК"

о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Ракова М.А. по доверенности от 02.12.2019 г.

от ответчика: Козлова О.О. по доверенности от 04.10.2019 г.

от третьих лиц: от ООО "Царский двор" - Фоменко И.В. по доверенности от 14.03.2020 г.; от ИП Живнова Д. В. - Поляков А.Н. по доверенности от 21.11.2019 г.; от ФГУП "Почта России", ОАО "ОЭК": представители не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

АО "Мосэнергосбыт" (далее - Истец) обратилось в суд с иском к ПАО "МОЭСК" (далее- Ответчик), с участием третьих лиц ООО "Царский двор", ИП Живнова Дмитрия Викторовича, ФГУП "Почта России", ОАО "ОЭК" о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 940 047, 39 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 26 339, 60 руб.

Решением суда от 13 апреля 2020 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, судом не дана оценка законности составления ответчиком актов о безучетном потреблении в отношении третьих лиц.

Истец и представители третьих лиц ООО "Царский двор" и индивидуального предпринимателя Живнов Д.В. просят решение суда оставить в силе.

Заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, судебная коллегия находит решение суда от 13 апреля 2020 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов судебного дела, 04.09.2007 между Истцом и Ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 (далее- договор), согласно которому Истец обязан оплачивать Ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии.

Для определения объема и стоимости услуг по передаче, оказанных Истцу со стороны Ответчика, и при определении объема и стоимости потерь электрической энергии, подлежащих покупке Ответчиком у Истца, значение имеет объем электрической энергии, доставленный по сетям Ответчика потребителям, обслуживаемым Истцом (далее - объем полезного отпуска).

При этом, в соответствии с п. 15(1) Правил недискриминационного доступа, чем больше объем полезного отпуска, тем больше объем услуг, оказанных сетевой организацией в отношении Истца.

Согласно доводам истца, пунктом 3.2.6 договора, согласованного Дополнительным соглашением N 12 от 01.04.2009 предусмотрено, что Истец обязан в срок до 08 числа месяца, следующего за расчетным представлять Ответчику информацию о величине полезного отпуска по юридическим лицам в формате Приложения N 18-юр.

Из материалов дела следует, что по состоянию на дату предъявления иска за июль 2019 года Истцом были оплачены оказанные Ответчиком услуги по передаче электрической энергии в общем объеме 73 819 933 Квт/ч, что подтверждается расчетом стоимости услуг по передаче электрической энергии и актами об оказании услуг по передаче электрической энергии, оформленными с протоколами разногласий, платежными поручениями.

Одним из оснований для разногласий между Истцом и Ответчиком являются акты о неучтенном потреблении электрической энергии, составленные Сетевой организацией за период июль 2019 года в отношении потребителей Истца. Данные акты были представлены Ответчиком Истцу для определения объема услуг, оказанных Ответчиком.

Полагая, что Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 21.06.2019 N 007577ЮЭСУ/ЗЭС-ю, Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 21.06.2019 N 007578/ОЭСУ/ЗЭС-ю, Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 25.06.2019 N 008000/Ц-МУЭ, Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 25.06.2019 N 008001/Ц-МУЭ, Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 19.07.2019 N 006930/НМ-СЭС-Ю составлены ответчиком в отношении потребителей (третьи лица по делу) незаконно, что, в свою очередь, влечет неправильное определение объема полученного отпуска, истец считает, что ответчиком излишне получены денежные средства, в сумме 2 940 047, 39 руб. в счет оплаты услуг по передаче электрической энергии в объеме 1 079 376 Квт/ч.

Суд первой инстанции согласился с вышеуказанными доводами истца и удовлетворил заявленные требования на основании ст.ст. 1102, 1107 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции об отсутствии оснований для составления актов о неучтенном потреблении в отношении третьих лиц ООО "Царский двор" и индивидуального предпринимателя Живнов Д.В. в силу следующего.

Акты о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении ИП Живнова Д.В.

ПАО "МОЭСК" провело проверку приборов учета Абонента, по итогам которой был составлен акт проверки от 07.06.2019 года.

Согласно акту проверки, нарушения выразились в следующем:

"Обнаружен факт несоответствия токов во вторичных цепях измерительных тр. тока и индикации на экране ПУ N 25491025 и N 25490321".

По итогам проверки ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.06.2019 N 008000/Ц-МУЭ и N008001/Ц-МУЭ. Указанные акты о неучтенном потреблении электрической энергии ПАО "МОЭСК" направило в адрес АО "Мосэнергосбыт" письмом 26.06.2019 ЖЭУ/161/2558.

АО "Мосэнергосбыт", проанализировав указанные акты, направило в ПАО "МОЭСК" ответное письмо ИП/29-3162/19 от 17.07.2019, в котором было обозначено следующее:

"В ответ на письмо от 26.06.2019 ЖЭУ/161/2558 (от 26.06.2019 N 5081/19) по актам о неучтенном потреблении электроэнергии, составленным на абонента N 26189862 ИП Живнов Дмитрий Викторович (договор энергоснабжения от 01.03.2018 N 26189862), расположенного по адресу: г.Москва, Наставнический пер., д. 11, стр. 1 сообщаем.

Из информации, зафиксированной в актах о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.06.2019 N 008000/Ц-МУЭ и N 008001/Ц-МУЭ и в акте проверки узла учета от 07.06.2019 усматриваются следующие обстоятельства:

- пломба государственного поверителя, АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "ОЭК" на приборе учета, трансформаторах тока и испытательной коробке в наличии.

При этом выявлены нарушения, а именно: несоответствие индикации токов на приборе учета и фактических значений токов во вторичной цепи. Данное нарушение было выявлено ПАО "МОЭСК" с помощью измерительных токовых клещей и ноутбука.

В связи с чем АО "Мосэнергосбыт" возвращает Акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.06.2019 N 008000/Ц- МУЭ и N 008001/Ц- МУЭ без исполнения на основании следующего.

Вмешательства со стороны абонента в работу системы учета не подтверждено. Потребитель визуально не имел возможности установить факт неисправности системы учета."

Согласно п. 2 Основных положений N 442 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 31.12.2019) "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Относительно конкретного случая составления актов от 25.06.2019 N 008000/Ц- МУЭ и N 008001/Ц- МУЭ было выявлено следующее:

- пломбы энергоснабжающей организации на приборе учета (трансформаторах тока и испытательной коробке) - не нарушены (что свидетельствует об отсутствии вмешательства в работу прибора учета);

- нарушение, выявленное представителями ПАО "МОЭСК" и положенное в основу акта о безучетном потреблении электрической энергии состояло в следующем:

"несоблюдение установленных сроков извещений о неисправности прибора учета, выразившееся в несоответствии индикации токов на приборе учета и фактических токов во вторичной цепи".

При этом, в акте проверки приборов учета изложено следующее:

"Обнаружен факт несоответствия токов во вторичных цепях измерительных тр. тока и индикации на экране ПУ N 25491025 и М925490321". Дополнительно перечислены значения токов по всем фазам обоих приборов учета.

С учетом изложенного, для составления акта о неучтенном потреблении ПАО "МОЭСК" должно определить и доказать следующее:

- Наличие у потребителя возможности самостоятельно определить неисправность измерительного комплекса - не доказано. Поскольку проверка проводилась представителями ПАО "МОЭСК" с применением специального оборудования и при снятии пломб сбытовой организации, становится очевидно, что потребитель при всей осмотрительности и добросовестности не имел возможности определить несоответствие тока в несколько ампер.

- Несоблюдение потребителем сроков уведомления о неисправности измерительного комплекса - не доказано. Поскольку неисправность не является визуально определимой и у потребителя отсутствовала возможность визуально определить несоответствие, становится очевидно, что срок уведомления о неисправности потребитель также не мог пропустить, поскольку о неисправности не знал и знать не мог.

Акты о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении ООО "Царский Двор",

ПАО "МОЭСК" провело проверку приборов учета Абонента, по итогам которой был составлен акт проверки от 06.05.2019 года.

По итогам проверки ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.06.2019 N 007577ЮЭСУ-ЗЭС-Ю, от 21.06.2019 N 007578ЮЭСУ-ЗЭС-Ю.

Указанные акты о неучтенном потреблении электрической энергии ПАО "МОЭСК" направило в адрес АО "Мосэнергосбыт" письмом 26.06.2019 N ЗЭС/ЗЭС/412.

АО "Мосэнергосбыт", проанализировав указанные акты, направило в ПАО "МОЭСК" ответное письмо ИП/42-4504/19 от 01.07.2019, в котором было обозначено, что акты о неучтенном потреблении электрической энергии не могут быть приняты как доказательство безучетного потребления и выставлены потребителю (с обоснованием отказа).

При составлении данных актов, ПАО "МОЭСК" допустило следующие нарушения:

1. Проверка прибора учета и демонтаж прибора учета проводились в отсутствие представителя ООО "Царский двор" (о чем свидетельствует отсутствие подписи на акте проверки и акте демонтажа от 06.05.2019).

2. В заключении экспертизы ООО "НПК Инкотекс" нет указания на то, что в приборе учета обнаружены устройства (электронные модули), влиявшие на потребление электрической энергии. Указано лишь на следы пайки и вскрытия, которое возможно было произведено до установки прибора учета абоненту, вследствие чего абонент не может нести за эти обстоятельства ответственность.

3. Пломба сбытовой организации на приборах учета не была нарушена (фото прилагается), что говорит о невозможности вмешательства абонентом в прибор учета и произведения каких-либо действий внутри него.

В соответствии с разъяснениями, данными в п.27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019), сетевая организация вправе провести проверку прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте. При этом сетевая организация обязана уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность защиты его прав и законных интересов и составить акт не позднее предусмотренного законодательством максимального срока для проведения проверки.

Потребитель ООО "Царский двор" на исследование не приглашался, в связи с чем довод истца о нарушении прав указанного потребителя нашел свое объективное подтверждение.

Между тем, решение суда подлежит изменению, так как акт о неучтенном потреблении от 19.07.2019 г. N 006930/НМ-СЭС-Ю в отношении ФГУП "Почта России" составлен ответчиком обоснованно.

В соответствии с п. 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), в адрес ФГУП "Почта России" заблаговременно письмом 01.07.2019 N103 было направлено уведомление о дате и времени проведения проверки расчетных приборов учета, расположенных по адресу: МО, г. Долгопрудный, Московское шоссе, д. 43 Б (приложение N36).

Факт получения уведомления подтверждается отметкой начальника О ПС 141704 Громовой A.M.

В соответствии с названными уведомлениями проверка была назначена на 10.07.2019 с 09:00 до 17:00 часов (мск). Также в уведомлении содержался перечень документов, которые потребителю нужно представить сетевой организации в момент проведения проверки.

Возражений относительно даты и времени проведения проверки в адрес сетевой организации не поступало, в день проверки сотрудники сетевой организации были допущены на территорию предприятия для проведения проверки.

В ходе проведения проверки выявлены следящие нарушения, которые, в соответствии сп. 176 Основных положений, зафиксированы в Акте проверки узла учета электроэнергии от 10.07.2019 N 911 (приложение N 37) в присутствии представителя потребителя - начальника ОПС 141704 Громовой A.M.:

Несанкционированное подключение миную прибор учета электроэнергии в пределах границ балансовой принадлежности потребителя ФГУП "Почта России". Подключение нагрузки проводом 2x16 (алюминий) из клеммных колодок автоматического включателя, который установлен до счетчика. Потребитель имеет возможность установить факт подключения до узла учета визуально.

Акт подписан уполномоченным представителем потребителя начальником ОПС 141704 Громовой A.M.

Полномочия представителя подтверждаются письмом от 02.08.2019 N 221631-01/559 Начальника Дмитровского почтамта УФПС Московской области - филиала ФГУП "Почта России" Дмитриева Д.С. (приложение N 38).

С целью обеспечения присутствия потребителя при составлении акта о безучетном потреблении, согласно п. 193 Основных положений, в адрес ФГУП "Почта России" было направленно Уведомление от 10.07.2019 N 104.

Факт получения уведомления подтверждается отметкой начальника ОПС 141704 Громовой A.M.

В уведомлении указаны дата и время, установленные для явки потребителя с целью составления Акта о неучтенном потреблении, а также подробно описаны обстоятельства, которые послужили основанием для составления такого акта. Так в уведомлении указано, что потребителю необходимо обеспечить явку уполномоченного представителя 19.07.2019 к 10:00 и предоставить пакет документов.

19.07.2019 в отношении потребителя был составлен Акт о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 19.07.2019 N 006930/НМ-СЭС-Ю (приложения N N 34).

Представитель ФГУП "Почта России", уведомленный надлежащим образом, на составление акта не явился.

В соответствии с абз. 24-26 п. 193 Основных положений, Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии.

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Во исполнение положений п. 193. Основных положений, в связи с неявкой потребителя на составление Акта, он был составлен в присутствии 2 незаинтересованных лиц, что подтверждается их подписями.

При таких обстоятельствах денежные средства, приходящиеся на акт, составленный в отношении ФГУП "Почта России" взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения не подлежат, в связи с чем во взыскании 193 142,82 руб. неосновательного обогащения и 1 730,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами следует отказать (т.1, л.д. 14, 15).

Госпошлина, излишне оплаченная истцом при обращении с иском, подлежит возврату истцу из бюджета в сумме 17 033 руб. (ст. 333.40 НК РФ), в остальном расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 35 150 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2020 года по делу N А40-308891/19 изменить.

Взыскать с ПАО "МОЭСК" в пользу АО "Мосэнергосбыт" 2 746 904 руб. 57 коп. - неосновательного обогащения, 24 609 руб. 25 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 35 150 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать.

Возвратить АО "Мосэнергосбыт" 17 033 руб. - госпошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 50569 от 03.10.2019 из федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Г. Головкина Е.А. Птанская