Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-27836/20 по делу N А40-336811/2019

г. Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-336811/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Г. Головкиной, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2020 года по делу N А40-336811/19, принятое судьей Агеевой Л.Н., по иску ПАО "МОЭСК" к ЗАО "Русские башни", третье лицо: ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Милованов Ю.В. по доверенности от 26.02.2019 г.

от ответчика: Марченко Ю.А. по доверенности от 13.01.2020 г., Гришанов Д.О. по доверенности от 12.01.2018 г.

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Русские башни" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере стоимости бездоговорного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 838/ЭА-ю от 18.06.2019 г. в размере 3 126 091 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.08.2019 по 06.11.2019 в размере 43 015 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что суд первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третье лицо не представило письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

18.06.2019 г. по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии в отношении ЗАО "Русские Башни" был составлен акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 838/ЭА-ю от 18.06.2019 г. (далее - акт БДП) за период с 26.12.2017 г. по 25.12.2018 г., на основании которого, истцом осуществлен расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), которые составили 520 344 кВт/ч на сумму 3 126 091, 46 руб. (подробный расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии указывается в приложении к акту).

Истец ссылается на то, что счет для оплаты стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, совместно с расчетом объема и стоимости бездоговорного потребления электроэнергии были направлены ответчику вместе с уведомлением от 09.08.2019 г. N 439/ЭУТ-р, что подтверждается квитанцией ФГУП "Почта России" с почтовым идентификатором N 11503538046428, которое было получено ответчиком 14.08.2019 г.

Как на то ссылается истец, в нарушение требований действующего законодательства в установленный Основными положениями срок, оплата стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в сумме 3 126 091, 46 руб. не произведена, просрочка оплаты началась с 27.08.2019 г., в связи с чем, на основании ст. 395 ГК РФ истцом произведен также расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 43 015 руб. 88 коп. за период с 27.08.2019 г. по 06.11.2019 г.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Ответчик, возражая против иска, указывает на то, что истцом не доказан факт бездоговорного потребления ответчиком (акт составлен не по форме, отсутствуют приложения; в акте отсутствует необходимые данные, неверно указан период бездоговорного потребления); расчет истребуемой суммы неосновательного обогащения не соответствует информации, отраженной в акте и фактическим обстоятельствам, поскольку применен завышенный параметр в формуле (вместо коэффициента 60, использовался 100); неверно применена завышенная стоимость электрической энергии (вместо 2,36, применен 5,006 руб./кВт), неверно включен НДС в расчет (НДС не применяется, а применен 20 %); не учтен предельно возможный размер потребления электрической энергии, исходя из источников потребления (предельный размер - 36 000 руб.), а также, по как указывает ответчик, истец необоснованно 4 раза отказывал в подключении ответчику в период бездоговорного потребления.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, нормы о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Правомерным основанием для расчета стоимости объема безучетного потребления и последующего получения ответчиком соответствующих денежных средств является факт безучетного потребления, наличие которого фиксируется составлением акта о неучтенном потреблении в строгом соответствии с п.п. 192-193 Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Указанными Основными положениями N 442 предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них также установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Пунктом 2 Основных положений N 442 раскрывает и разграничивает понятия бездоговорного и безучетного потребления электроэнергии: "бездоговорное потребление электрической энергии" - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках; "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности н сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Обращаясь с настоящим исковым заявлением в суд, истец обосновывал исковые требования фактом осуществления ответчиком бездоговорного, а не безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с представленными истцом доказательствами, проверка узла учета электроэнергии, принадлежащего истцу, проводилась сотрудником истца, 25.12.2018 г., при этом, как указано выше, акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии был составлен 18.06.2019 г. в которым указан период бездоговорного потребления с 26.12.2017 г. по 25.12.2018 г.

Обосновывая период бездоговорного потребления, истец указывает на то, что в силу п. 196 Основных положений N 442, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным п. 2 приложения N 3, который содержит формулу для определения объема бездоговорного потребления электроэнергии исходя из технических характеристик подключения, а также периода времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

По факту выявления бездоговорного потребления истцом составлен акт БДП за период с 26.12.2017 г. по 25.12.2018 г., при этом, окончание периода бездоговорного потребления обусловлено датой составления акта технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 25.12.2018 г.

Ответчик в своих возражениях указывает на порочность представленного истцом в материалы дела акта, полагая, что к акту не приложены результаты фотосъемки, что не соответствуют положениям абз. 25 п. 193 Основных положений N 442; в нарушение абз. 6 п.193 Основных положений N 442 в акте отсутствует дата предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; в акте неверно указан период бездоговорного потребления, учитывая, что дата акта о неучтенном потреблении N 838/ЭА-ю - 18.06.2019 г., период бездоговорного потребления указан с 26.12.2017 г. по 25.12.2018 г., тогда как в соответствии с п. 196 Основных положений N 442 период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, определяется с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где позже был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии, до даты выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Суд не согласился с указанными доводами ответчика, поскольку пункт 193 Основных положений содержит исчерпывающий перечень данных, которые должны быть указаны в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. Эти данные содержатся в акте БДП в полном объеме, а именно: о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии указано в преамбуле акта (стр. 1 акта БДП); о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии - потребление электроэнергии в отсутствие договора энергоснабжения (купли-продажи) путем присоединения к сетям ПАО "МОЭСК, ВЛ-0,4кВ, РУ-0,4кВ, КТП-3304, по адресу: Московская область, Одинцовский р-н, д. Чапаевка, участок в кадастровом квартале 50:20:0090428, оборудование связи (приложение 1, приложение 2); о приборах учета на момент составления акта - прибор учёта Меркурий 234 ARTM-01 POB.G N 29141684 показания - 15149, 49 Кт=1 (стр. 1 акта БДП) (подтверждается дополнительно приложением 2); о дате предыдущей проверки - предыдущая проверка на предмет выявления факта бездоговорного потребления ранее не проводилась, таким образом, стоят прочерки.

В материалы дела истцом представлен акт технической проверки объекта электросетевого хозяйства от 25.12.2018 г., проводимой в соответствии с п. 167 Основных положений, представителем ПАО "МОЭСК" в лице инженера-инспектора Зимина И.О., с участием ведущего инженера Юрова Д. И., главного специалиста Андриенко Е.Ю.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно положениям ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ст. 67 АПК РФ). Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Вместе с тем, изучив представленные в материалы дела документы, суд пришел к выводу, что из представленных истцом в материалы дела доказательств, в том числе фотосъемки, не представляется возможным установить, где осуществлена точка подключения к объекту.

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, из пояснений истца, а также акта от 18.06.2019 г. следует, что подключение осуществлено путем присоединения к сетям ПАО "МОЭСК, ВЛ-0,4кВ, РУ-0,4кВ, КТП-3304, тогда как из представленного в материалы дела акта о введении ограничения режима потребления электрической энергии от 16.07.2019 г. (т. 1 л.д. 57) следует, что введено полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении точки поставки: ПЦ-118 Ф.33 ТП-3304 путем отключения автоматического выключателя на 63А в РУ-0,4кВ ТП-3304,а в однолинейной схеме КТП отсутствует.

Точку подключения нельзя признать определенной, поскольку невозможно установить, где именно (на внешней линии или в трансформаторе) осуществлено спорное подключение. Схема подключения, отраженная в акте технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 25.12.2018 г. также не содержит данных сведений, более того, пояснения истца в судебном заседании не соответствуют данной схеме и точке спорного подключения.

Суд также согласился с позицией ответчика о наличии в действиях истца злоупотребления правом в силу следующего.

В соответствия с абз.2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как следует из пояснений ответчика, в период с 30.11.2017 г. по 26.02.2019 г. было выдано четыре отказа в технологическом присоединении энергопринимающих устройств на участке, расположенном по адресу: Московская область, Одинцовский район, д. Чапаевка, основание для отказа во всех случаях было указано одинаковое - электрические сети, принадлежащие Западным электрическим сетям (филиал ПАО "МОЭСК" Западные электрические сети) находятся далее 300 метров от границ земельного участка, на наименьшем расстоянии от границ земельного участка, находятся сети иных сетевых организаций, в их числе: заявка на получение технических условий (далее - заявка на ТУ) МОЭСК N И-17-00- 135951/102/38 от 30.11.2017 г. - отказ от 06.12.2017 г. N 38-17-114-8389 (135951/102/38); заявка на получение ТУ МОЭСК NИ-18-00-952674/102/38 от 27.04.2018 г. - отказ от 07.05.2018 г. N38- 17-114-31639 (952674/102); заявка на получение ТУ МОЭСК NИ-18-00-159535/102/38 от 07.11.2018 г. - отказ от 13.11.2018 г. N38-18-114-100068 (159535/102); заявка на получение ТУ МОЭСК И-19-00-919146/102/38 от 18.02.2019 г. - отказ от 20.02.2019 г. N 38-19-114- 1339(919146/102).

При этом, по заявке на получение ТУ И-19-00-922883/102/38 от 26.02.2019 г. был заключен договор с ПАО "МОЭСК" 38-19-302-1124(922883) от 13.03.2019 г., в то время все фактические обстоятельства, в том числе, как ситуация с расположением земельного участка остались прежними в период с 30.11.2017 г. (даты первого обращения с заявкой о технологическом присоединении) по текущее время.

05.06.2017 г. Администрацией Одинцовского муниципального района Московской области было выдано разрешение N 171/2017 на размещение объекта на землях государственная собственность на которые не разграничена (в рамках процедуры, предусмотренной ст. 39.33. Земельного кодекса РФ), сроком на 12 месяцев - местоположение: Московская область, Одинцовский район, д. Чапаевка, кадастровый квартал: 50:20:0090428, согласно прилагаемой схеме границ; 22.10.2018 г. Администрацией Одинцовского муниципального района Московской области было выдано Разрешение N 171/2017 на размещение объекта на землях государственная собственность на которые не разграничена (в рамках процедуры, предусмотренной ст.39.33. Земельного кодекса РФ), сроком на 60 месяцев - местоположение: Московская область, Одинцовский район, д. Чапаевка, кадастровый квартал: 50:20:0090428, согласно прилагаемой схеме границ.

Основные виды деятельности истца - оказание услуг по передаче электрической энергии и технологическое присоединение потребителей к электрическим сетям на территории г. Москвы и Московской области.

Обязательство по совершению технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, возникает у сетевой организации в соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Пункт 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту "Правил") обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение. Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) к злоупотреблению относятся действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, потребитель является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений разд. I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Суд пришел к выводу, что в данном случае ответчик был лишен возможности заключить договор энергоснабжения, так как в соответствии с п. 34 Основных правил N 442 потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и предоставляет, в том числе и документы, подтверждающие технологическое присоединение (в том числе и опосредованно) в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора.

Материалами дела подтверждается, что ответчик в период с 30.11.2017 г. по 26.02.2019 г. неоднократно обращался к истцу с заявками на получение технических условий.

Согласно разъяснениям Информационного письма ВАС РФ от 25.11.2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

Учитывая совокупность представленных истцом и ответчиком доказательств, установленную судом порочность фиксации точки присоединения к электросетям, суд приходит к выводу об отсутствии документального подтверждения заявленных требований, в нарушения положения ст.ст. 65,68 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Исходя из представленных Истцом материалов (Акты и фотоматериалы) точку подключения нельзя признать определенной и доказанной, поскольку невозможно установить, где именно (на внешней линии или в трансформаторе) осуществлено спорное подключение, в частности:

Акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства б/н от 25.12.2018 ((т.1. л.д.52-53; далее - Акт Проверки) в линейной схеме показывает спорное подключение к линии, а не к трансформатору (трансформатор должен быть отражен как два пересекающихся круга, а не линия; линия - это провод электрической линии);

При этом из представленного в материалы дела Акта о введении ограничения режима потребления электрической энергии от 16.07.2019 г.(т.1л.д.57) следует, что спорное подключение было к трансформатору (КТП): ПЦ-118 Ф.33 ТП-3304 (автомат на 63А в РУ-0,4кВ) - где и было введено ограничение электрической энергии (нет упоминания про Внешнюю Линию (ВЛ-0.4 кВт));

Акт Проверки и Акт о неучтенном потреблении от 18.06.2019 г. (том 1 л.д. 8 -9) в описательных частях (словесная, отличная от электросхемы; в графе "Источник электроснабжения (диспетчерское наименование ПС) _") указывают спорную и противоречивую информацию о подключении к линии Истца - ВЛ-0,4кВ, РУ-0,4кВ, КТП-3304;

Истец в судебном заседании пояснил, что подключение было осуществлено к линии, а не к трансформатору (КТП);

Однако фотоматериалы Истца не отражают спорное подключение и не подтверждают подключение Ответчика от внешней линии (ВЛ) или от трансформатора (КТП) Истца.

Заявиель в апелляционной жалобе ссылается на документы, которые подтверждают иное подключение Ответчика, а не спорное подключениие и не имеют никакого отношения к спорному подключению:

1.Акт допуска приборов учета N 922883 от 18.03. 2020 (т 2 л.д. 14 -16) содержит информацию о точке присоединения (ТП -3304, сборка НН cекции PУ - 0, 4 кв) - т.е отсутствует указание на внешние линии.

2.Акт выполнения тех.условий 1/З8-19-302-1124(922883) (отсутствует в материалах дела), данный Акт говорит о факте иного заактированного подключения в точке - "Болтовые соединения ВЛ-0,4 кВт в РУ-0,4 кВт от ТП-3304 в направлении защитного автомата заявителя" (иное отличное от спорного описания точки присоединения).

При этом Акт Проверки от 25.12.2018 г и Акт о неучтенном потреблении от 18.06.2019 г. составлены разными лицами и с разницей в 6 месяцев, а Акт от 18.06.2019 составлен без выезда, без каких-либо материалов и отношения к Акту Проверки от 25.12.2018 г. и без участия незаинтересованных лиц.

Кроме спорных Акта Проверки и Акта о неучтенном потреблении, которые составлены самим Истцом иных доказательств, которые подтверждали незаконные действия Ответчика нет, при этом такие акты содержат противоречивую информацию, составлены с многочисленными нарушениями, с участием заинтересованных лиц, с нарушением сроков. Следовательно, Истцом не доказан факт бездоговорного потребления Ответчиком, что Истец обязан был доказать.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным материалам и пояснения сторон, что отражено в решении Суда первой инструкции, в том числе дал оценку пояснениям истца в судебном заседании, о том, что они не соответствуют данной схеме и точке спорного подключения (5 страница Решения Арбитражного суда).

Довод о том, что в материалах дела: Акте технической проверки объекта электросетевого хозяйства от 25.12.2018 и других документах, наглядно видна динамика показаний приборов учета и судом не дана оценка показаниям приборов учета в материалах дела, подтверждающие изменение значений - не доказывает факт бездоговорного потребления, на основании следующего:

Показания приборов учета не являются доказательством наличия или отсутствия бездоговорного потребления, т.к. прибор учета может быть установлен не новый, с имеющимися показаниями, в период времени может быть использован в иных производственных целях собственника, подключен таким образом что использование альтернативных источников электроэнергии (внешние передвижные аккумуляторные батареи, дизель-генератор, иное) счетчик будет фиксировать.

В формуле расчета бездоговорного потребления показания приборов не учитываются.

Доводы заявителя жалобы, о том, что выводы суда о злоупотреблении правом ошибочные в виду того, что ответчик не доказал злоупотребление правом, также принятие ответчиком каких-либо мер по заключению договора электроснабжения не может рассматриваться как основание для освобождения для ответственности за электропотребление - противоречат материалам дела.

Ответчик документально подтвердил, что по заявкам ЗАО "Русские Башни" (т.1., л.д.116,118,121,123) было выдано четыре отказа (т.1. л.д. 117,120,122,124) в технологическом присоединении, Истец, пользуясь доминирующим положением, незаконно отказывал в подключении 4 раза и не заключал соответствующий договор, что привело к невозможности оформить договор энергоснабжения.

В соответствия с абз.2 пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно пункту 1 статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к злоупотреблению относятся действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

А в период с 30.11.2017 по 26.02.2019 было выдано четыре незаконных отказа в технологическом присоединении энергопринимающих устройств на участке, расположенном по адресу: Московская область, Одинцовский район, д.Чапаевка, что является злоупотреблении правом, так как:

Основание для отказа во всех случаях было указано одинаковое (незаконное) - электрические сети, принадлежащие Западным электрическим сетям (филиал ПАО "МОЭСК" Западные электрические сети) находятся далее 300 метров от границ земельного участка, на наименьшем расстоянии от границ земельного участка, находятся сети иных сетевых организаций. При этом по заявке на получение ТУ И-19-00-922883/102/З8 от 26.02.2019 был заключен договор с ПАО "МОЭСК" З8-19-302-1124(922883) от 13.03.2019, в то время как ситуация с расположением земельного участка осталась прежней в период с 30.11.2017 (даты первого обращения с заявкой о технологическом присоединении) по текущее время.

Однако, Истец нарушая нормы законодательства обязан был заключить с Ответчиком договор в течение 30 дней, то есть заключить с Ответчиком договор до 2018 г. (пункт 20 Правил)

С учетом отсутствия законных оснований у ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" для отказов в заключении договора технологического присоединения, наличия злоупотребления правом со стороны сетевой организации, ЗАО "Русские Башни" было лишено возможности заключить договор энергоснабжения, так как в соответствии с п.34 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее по тексту "Постановление 442"), потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее -заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и предоставляет в том числе и документы, подтверждающие технологическое присоединение (в том числе и опосредованно) в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора. Взыскание с ЗАО "Русские Башни" стоимости бездоговорного потребления электрической энергии приведет к нарушению его прав.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 марта 2020 года по делу N А40-336811/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Г. Головкина Е.А. Птанская