Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-16974/20 по делу N А40-271290/2019

г. Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-271290/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-271290/19

по заявлению Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (ОГРН:

1077799032926, ИНН: 7706413348)

к УФАС по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Айдиси Ру", 2) ООО "Дилибриум", 3) ООО "Бизнес доверяет"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Щуко Я.Д. по дов. от 09.09.2019
от ответчика: от третьих лиц:	не явился, извещен; 1) не явился, извещен;2) не явился, извещен;3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (далее - ГК "Росатом", Заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 05.09.2019 по делу N 077/07/00-8920/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 заявленные требования удовлетворены.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Московского УФАС России при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.07.2019 ГК "Росатом" опубликовала в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) и на электронной площадке АО "Единая электронная торговая площадка" https://atom2.roseltorg.ru извещение N 31908139556 и документацию открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по исследованию рынка программного обеспечения (далее - ПО) в целях внедрения ПО как инструмента проведения внутренних аудиторских проверок и составлению перечня требований (в формате технического задания) на разработку ПО с целью последующей интеграции ПО в информационный контур ГК "Росатом" (далее - закупка).

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 13.08.2019 N 190726/0451/195/1 на участие в закупке подано 3 заявки от следующих участников: ООО "Айдиси Ру", ООО "Дилибриум", ООО "Бизнес Доверяет". По результатам процедуры рассмотрения заявок, оформленной протоколом закупочной комиссии от 30.08.2019 N 190726/0451/195/3, комиссия приняла решение:

1. Отказать в допуске к дальнейшему участию в запросе предложений участнику ООО "Бизнес Доверяет" на основании подпунктов а) и б) пункта 8.3 приложения N 12 к Положению о закупке и подпунктов а) и б) пункта 8.3 части 2 тома 1 документации о закупке;

2. Допустить к дальнейшему участию в запросе предложений участников ООО "Айдиси Ру", ООО "Дилибриум".

ООО "Бизнес Доверяет" обратилось в Московское УФАС России с жалобой от 27.08.2019 N 27/8 на действия Заказчика (далее - Жалоба).

По результатам рассмотрения Жалобы комиссия антимонопольного органа приняла решение от 05.09.2019 по делу N 077/07/00-8920/2019 (далее - Решение) о признании Жалобы обоснованной, установив в действиях ГК "Росатом" нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), и выдала предписание от 05.09.2019 по делу N 077/07/00-8920/2019 об устранении допущенных нарушений (далее - Предписание).

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ГК "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие у участников закупки опыта оказания услуг не может являться критерием допуска к участию в закупке, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Правовое регулирование закупочной процедуры Заказчика осуществляется разработанным в соответствии с требованиями Закона о закупках и принятым ГК "Росатом" положением о закупке - Единым отраслевым стандартом закупок (далее - Положение о закупке, ЕОСЗ) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета ГК "Росатом" от 07.02.2012 N 37, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли, и содержащим требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В рамках отборочной стадии комиссия рассматривает заявки на соответствие требованиям, установленным документацией, и соответствие участников закупки установленным требованиям. Цель отборочной стадии - допуск к дальнейшему участию в закупке заявок, отвечающих требованиям документации, поданных участниками, отвечающими требованиям документации, и отклонение остальных (пункт 8.1 приложения N 12 к ЕОСЗ и пункт 8.1 части 2 тома 1 документации о закупке).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с подпунктом 2.1 подраздела 2.1.1 "Требования к участникам закупки" раздела 2 части 1 тома 1 документации о закупке установлено требование к участникам закупки о наличии опыта оказания услуг по разработке/развитию информационных (автоматизированных) систем и/или оказания услуг по анализу/маркетинговому исследованию рынка программного обеспечения завершенные/оказанные услуги в 2016-2019 годах не менее 1 проекта.

Критериями отбора согласно пункту 8.2 приложения N 12 к ЕОСЗ и пункту 8.2 части 2 тома 1 "Порядок проведения запроса предложений в электронной форме" документации о закупке при рассмотрении заявок являются, в том числе:

а) соответствие заявки требованиям документации по существу по своему составу, содержанию и оформлению;

б) соответствие участника закупки и заявленных участником закупки субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей установленным требованиям (в случае установления требований).

Подпунктами а) и б) пункта 8.3 приложения N 12 к ЕОСЗ и подпунктами а) и б) пункта 8.3 части 2 тома 1 документации о закупке установлено, что по итогам отборочной стадии комиссия в отношении каждого участника закупки принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора. Основаниями для отказа в допуске являются, в том числе:

а) несоответствие заявки, представленной на электронной торговой площадке, по составу (за исключением случаев непредставления документов и (или) сведений, необходимых исключительно для целей оценки и сопоставления заявок, если это было предусмотрено документацией), содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения;

б) несоответствие участника закупки требованиям документации.

Согласно подпункту 4 пункта 2 подраздела 2.2. "Состав заявки на участие в закупке" раздела 2 части 1 тома 1 документации о закупке к заявке на участие в закупке прикладываются документы, указанные в подразделе 2.1 настоящей закупочной документации.

В подтверждение наличия требуемого опыта участник предоставляет справку об опыте выполнения договоров с обязательным приложением копий следующих документов, оформленных в соответствии с правилами бухгалтерского учета: документов, подтверждающих состав услуг, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата), перечень оказанных услуг; документов, подтверждающих исполнение услуг, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата); перечень переданных и принятых заказчиком по договору услуг.

Таким образом, судом правомерно установлено, что заявка участника должна соответствовать требованиям подраздела 2.2 раздела 2 части 1 тома 1 документации о закупке и содержать подтверждающие документы (требования являются обязательными для допуска заявки участника к дальнейшему участию).

Материалами дела подтверждается, что в справке об опыте выполнения договоров, представленной в составе заявки участника, указан договор N 301-11/12-01239 от 28.12.2018, включающий следующие услуги: "Анализ состояния и динамики развития рынков текущего присутствия дивизиона "Связь", разработка рекомендаций по диверсификации продуктового портфеля дивизиона "Связь"". В приложении N 1 к указанному договору раскрыты состав и содержание услуг.

В представленных участником документах, в том числе документах, раскрывающих состав оказанных услуг по договору N 301-11/12-01239 от 28.12.2018, отсутствует информация об оказании услуг по разработке/развитию информационных (автоматизированных) систем и/или оказания услуг по анализу/маркетинговому исследованию рынка программного обеспечения.

Учитывая изложенное, опыт ООО "Бизнес Доверяет" не соответствует требованиям документации о закупке, в связи с чем отказ закупочной комиссии в допуске к участию в запросе предложений правомерен.

Кроме того, коллегия учитывает, что в соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требования к участникам закупки определяются в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке (пункт 6 статьи 3 Закона о закупках).

Требования к участникам закупок атомной отрасли устанавливаются в соответствии с подпунктом "б" пункта 1.1 статьи 5.1 Положения о закупке (ЕОСЗ) и Методикой установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (Приложение N 10 к Положению о закупке (ЕОСЗ) (далее - Методика).

Подразделом 1.5 раздела 1 приложения N 10 Методики предусмотрены особенности установления требований к участникам закупки обязательные для включения в закупочную документацию при закупке услуг.

В соответствии с пунктом 4.1 подраздела 1.5 раздела 1 приложения N 10 Методики в подпункте 2 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование к участникам запроса предложений о наличии опыта оказания услуг: участник должен иметь опыт оказания услуг по разработке/развитию информационных (автоматизированных) систем и/или оказания услуг по анализу/маркетинговому исследованию рынка программного обеспечения завершенные/оказанные услуги в 2016-2019 годах не менее 1 проекта.

Таким образом, судом правомерно установлено, что в данном случае требование Заказчика о наличии опыта является необходимым условием для оказания услуг и установлено в соответствии с Положением о закупках, следовательно, не может нарушать пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Законом о закупках не установлены ограничения в определении требований к участникам закупки, а также не определены конкретные показатели, которые должны применяться заказчиками, равно как и не установлен запрет на использование определенных показателей.

Такие показатели устанавливаются самостоятельно заказчиками в документации о закупках.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) выразил правовую позицию, согласно которой сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу N 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Действия по включению заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Правовых оснований не применять нормы Положения о закупке, касающиеся правил установления требований к участникам закупки, в спорной закупке у Заказчика не имелось.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что установленное требование к участникам закупки обусловлено спецификой деятельности ГК "Росатом", как стратегически важной отрасли. Отсутствие данного требования в закупочной документации противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек Заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у Заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, все требования, предъявляемые к участникам закупки в закупочной документации, установлены Заказчиком в строгом соответствии с Положением о закупке, относятся в равной мере ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, и не приводят к нарушениям в сфере закупок отдельными видами юридических лиц.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о несоответствии Решения и Предписания антимонопольного органа от 05.09.2019 по делу N 077/07/00-8920/2019 требованиям действующего законодательства и нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

Ссылка антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не является ни тождественной, ни преюдициально значимой.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-271290/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева