Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-12520/20 по делу N А40-249910/2017

г. Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-249910/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Новые инженерные решения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2020 по делу N А40-249910/17

по заявлению ООО "Новые инженерные решения"

к ИФНС РФ N 31 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Аплекаев А.А. по дов. от 18.06.2020;
от ответчика:	Безносов Д.Г. по дов. от 06.05.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Новые Инженерные Решения" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 12.07.2017 N 23/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решением суда от 17.01.2020 требования Общества удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение от 12.07.2017 N 23/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 11 974 394 р., НДС в размере 26 960 043 р., соответствующих пеней и штрафов. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Общество считает, что выводы о получении им необоснованной налоговой выгоды в части спорного контрагента ООО "ЭнергоИнжениринг" являются недоказанными. Налоговым органом использована неверная методика при определении стоимости товара; следовало определять рыночную стоимость; неправомерно одновременно использовать кассовый метод и метод начисления.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган решение суда поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя, в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования налогоплательщика в полном объеме.

Представитель ИФНС России N 31 по г. Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам Инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

После окончания проверки составлен акт выездной от 03.05.2017 N 23/18, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 12.07.2017 N 23/26, которым налоговый орган: начислил недоимку по налогу на прибыль организации в размере 109 345 825 р., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 109 027 630 р., пени в общей сумме 74 150 804 р., в том числе по НДФЛ в размере 329 р., штрафы по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 34 261 744 р., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налоговый орган по оспариваемому решению установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2012-2014 г. затрат связанных с осуществлением ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис" (далее - поставщики, контрагенты) поставки товара (электрооборудование) и оказанием услуг по монтажу, а также отнесение предъявленного контрагентами НДС в размере 109 027 630 р. в состав вычетов, в связи с получение при взаимоотношениях с ними необоснованной налоговой выгоды.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 08.11.2017 N 21-19/182089 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 25.12.2017).

Не согласившись с выводами Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения.

Суд первой инстанции частично требования Общества удовлетворил, признав недействительным решение Инспекции в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 11 974 394 р., НДС в размере 26 960 043 р., соответствующих пеней и штрафов. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции указал на то, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении спорных контрагентов ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис"

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пунктам 3 - 5 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ходе проведенный ответчиком налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Так, судом первой инстанции установлено, что Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по купле-продаже электрооборудования и оказанию монтажных работ на объектах заказчиков, для чего привлекало спорных контрагентов ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис", заключив с ними соответствующие договора:

- с ООО "ЭнергоИнжиниринг" заключен договор N ЭИ 11-45 от 01.07.2013,

- с ООО "Парагон" заключен договор N 512/12-12 от 10.12.2012,

- с ООО "ПромБазис" заключены договоры N 296/13 от 01.03.2013, N 327/13 от 05.05.2013, N 311/13 от 05.03.2013, N 293/13 от 10.04.2013, N 309/13 от 06.05.2013, N 331/13 от 06.05.2013, N 313/13 от 10.05.2013,

- с ООО "Инженерика" заключен договор N Эл-004/03-11 от 01.03.2011.

Работы (услуги) по указанным договорам были приняты по актам, товары по товарным накладным, затраты по ним включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, НДС учтен в составе вычетов.

Судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды:

1) в ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Новые Инженерные Решения" входит в структуру группы компаний "Ной Хаус", в которую также входят, в частности, ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Русский Инженер", ООО "Группа Компаний "Ной Хаус", ООО "Энергоинжиниринг", ООО "Прайм-Энерго", ООО "Парагон", ООО "ПромБазис", ООО "Инженерша", что подтверждается следующими обстоятельствами:

- согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителями ООО "Новые Инженерные Решения" являлись: с 06.09.2007 - Кашин А.Ю. (также учредитель с 20.04.2010 - 100% ООО "Группа Компаний Ной Хаус"), руководителями ООО "Новые Инженерные Решения" являлись: с 07.04.2009 по 09.02.2014 - Сорокин В.В., с 10.02.2014 по 17.07.2014 - Кашин А.Ю., с 18.07.2014 по 19.05.2016 - Аникушин СТ.;

- в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ учредителями ООО "Ной Хаус Групп" являлись: с 26.10.2010 Смирнов К.Ю. (учредитель ООО "Новые Инженерные Решения"), с 17.04.2014 Кашин А.Ю., руководителем с 26.10.2010 являлся Гондурев Ю.М.;

- согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителями ООО "Группа Компаний Ной Хаус" являлись с 28.03.2013 Кашин А.Ю. - 90%, с 26.10.2013 Бучарский A.M. - 10%., руководителем с 28.03.2013 являлся Кашин А.Ю.;

- согласно выписок из ЕГРЮЛ ООО "Новые Инженерные Решения", ООО "Группа Компаний Ной Хаус", ООО "Русский инженер" располагаются по адресу г. Москва, ул. Осенняя, д. 23 (офис), и Московская область, г. Звенигород, Луцинское ш., д. 16 (производственно-складская территория);

- в ходе проведения ОЭБиПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Новые инженерные решения", ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Русский инженер" и проведенного обыска в офисном помещении, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Осенняя, д. 23, протокол от 20.02.2017 б/н выявлена электронная переписка лиц от имени группы компаний "Ной Хаус", согласно которой Щербаков В. А. (руководитель и учредитель спорного контрагента ООО "ЭнергоИнжиниринг", Шевченко Б.В. (руководитель и учредитель спорного контрагента ООО "ПромБазис имеют электронные почты с идентичным доменным именем @neuhaus.ru (Vsherbakov@neuhaus.ru и Bshevchenko@neuhaus.ru), что свидетельствует об участии данных организаций в единой группе компаний;

2) налоговым органом было установлено, что спорные контрагенты являются полностью подконтрольными обществу, поскольку:

- Щербаков В.А. согласно данным ЕГРЮЛ является с 24.01.2013 руководителем и учредителем спорного контрагента ООО "ЭнергоИнжиниринг", который с 03.09.2012 по 21.03.2015 согласно зарплатной ведомости числился в ООО "Новые Инженерные Решения" в качестве руководителя административного отдела;

- Шевченко Б.В. согласно данным ЕГРЮЛ является с 04.03.2009 руководителем, с 06.09.2013 учредителем спорного контрагента ООО "ПромБазис", одновременно являясь согласно протоколу допроса руководителем производственной группы в ООО "Новые Инженерные Решения";

- Манушин А.А. в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ являлся с 29.01.2014 учредителем и руководителем ООО "Русский Инженер", одновременно являясь согласно показаниям инженера ООО "Новые Инженерные Решения" Платонова А.Б. руководителем сервисного отдела и непосредственным руководителем ООО "Ной Хаус Групп";

- Деревянко С.А. согласно данным ЕГРЮЛ с 16.06.2010 является учредителем и руководителем спорного контрагента ООО "Инженерика" и занимал должность руководителя отдела закупок/снабжения в ООО "Ной Хаус Групп";

-Тетушкин B.C. с 13.04.2010 по 10.09.2013 является руководителем и учредителем спорного контрагента ООО "Парагон", который с 01.07.2013 является учредителем и руководителем ООО "ПраймЭнерго" (контрагент 2 звена по цепочке по взаимоотношениям с ООО "Энергоинжиниринг");

- согласно ответам от саморегулируемых организаций (далее - СРО) заявления на прием в члены СРО Некоммерческое партнерство "Объединение инженеров строителей" (от Общества) и Некоммерческое партнерство "Межрегиональное объединение строительных организаций "Ассоциация Оборонстрой" (от ООО "ЭнергоИнжиниринг") содержат информацию об одних и тех же лицах в качестве персонала, обладающего специальным образованием, навыками и умением, опытом работы по специальности, что свидетельствует о согласованности действий данных организаций с целью получения необоснованной налоговой выгоды;

- согласно переписке работников группы компаний "Ной Хаус", полученной в ходе обыска, установлено, что О.Г. Заева (бухгалтер ООО "Новые Инженерные Решения") участвует в переписке по вопросу регистрации ООО "Русский Инженер" в ИФНС России N 31 по г. Москве, а также "подключения Энергоинжиниринг", помогает в оформлении учетной политики ООО "Инженерика", а именно смена строительной специфики на торговлю;

- А.В. Емельяненко (сотрудник ООО "Новые Инженерные Решения") участвует в переписке по возникшим вопросам у "ИФНС Балашихи, связанными с расчетами НДС и прибыли в отношении ООО "Пром Базис", в дальнейшем А.И. Ильинская (сотрудник департамента финансов ООО "Новые Инженерные Решения") в ходе переписки просит вместо ООО "Пром Базис" указывать ООО "Прайм-Энерго";

- Т.И. Бабичева (бухгалтер ООО "Новые Инженерные Решения") участвует в переписке по вопросу продления полномочий директора ООО "Парагон";

- также в ходе обыска офисного помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Осенняя, д. 23 изъяты печати ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Новые инженерные решения", ООО "Русский инженер", ООО "Энергоинжиниринг", ООО "Прайм Энерго";

- согласно показаниям заведующего складом ООО "Энергоинжиниринг" Абоносимова В.П. установлено, что при приеме на работу его оформляла сотрудник отдела кадров ООО "Ной Хаус Групп" Козырева Оксана, со склада ООО "Энергоинжиниринг" отпускали ТМЦ, принадлежащие ООО "Новые инженерные решения", ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Русский инженер", ООО "Энергоинжиниринг", ООО "Прайм Энерго", все находящиеся ТМЦ на указанном складе, являлись собственностью группы компаний "Ной Хаус", на склад приезжал президент группы компаний "Ной Хаус Групп" Кашин А.Ю., финансовый директор Калиновская И.В. (финансовый директор ООО "Новые Инженерные Решения");

- согласно показаниям Калашникова С.Г. на складе ООО "Энергоинжиниринг" хранились печати ООО "Новые Инженерные Решения", ООО "НойХаусГрупп", ООО "Русский Инженер", ООО "Энергоинжиниринг" и ООО "Прайм-Энерго";

2) руководители Смирнов Е.А. (генеральный директор и учредитель ООО "Парагон"), Шевченко Б.В. (ООО "ПромБазис") на допросе указали, что являлись номинальными руководителями, с обществом не знакомы, спорные работы не выполняли, какие-либо документы не подписывали, за денежное вознаграждение регистрировали на свое имя организации и открывали счета в банках;

3) согласно ответам территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов и контрагентов 2-го звена, данные организаций работы/услуги не осуществляли и осуществлять не могли, так как являлись "фирмами - однодневками", которые:

- не имеют работников (в штате числился только 1 генеральный директор либо директор и 1-2 работника), активов, имущества, транспортных средств;

- представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающей на их счета выручки;

- не располагаются по месту государственной регистрации и не имеют иного адреса фактического места нахождения, по которому забирают поступающую корреспонденцию;

- реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли;

- управленческий и технический персонал в организациях отсутствовал;

- в настоящий момент все контрагенты 2-го звена реорганизованы;

4) из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что указанные организации:

- полученные от общества денежные средства не расходовались на обычные для предпринимательской деятельности затраты - аренда помещения, транспортных средств, заработная плата, уплата налогов, покупку материалов, коммунальные платежи и др.;

движение денежных средств производилось только за период взаимодействия с заявителем, при этом единственным источником поступления денежных средств являлось общество;

- все поступающие от заявителя денежные средства переводили в течение 1-2 дней на счета компаний - контрагентов 2-звена, являющихся такими же "фирмами - однодневками" согласно результатам проведенных в отношении них контрольных мероприятий (директора отказались от участия, не представляют отчетность, не имеют работников, активов и имущества, не ведут реальной хозяйственной деятельности);

- после поступления денежных средств от спорных контрагентов на счета организаций 2-го звена, денежные средства также в течение нескольких дней переводились на счета контрагентов 3-го звена "фирм - однодневок", с последующим снятием наличными либо выводом в оффшорные юрисдикции;

5) общество самостоятельно выполняло все работы (услуги) указанные в договорах со спорными контрагентами, поскольку:

- располагало, согласно штатному расписанию, достаточной для самостоятельного ведения работ численностью квалифицированного персонала;

- имело лицензию и свидетельства о допуске к определенному виду работ, в том числе проводимых на объектах;

- реальными поставщиками спорного товара являлись в основном ООО "Прайм-Энерго", а также частично ООО "ПауэрКонцепт", ООО "Виртус", ООО "Интента", ООО "Каскад", ООО "Стар Трейд Капитал", ООО "Арсенал", ООО "Стелс", ООО "Солтексинвест";

- из анализа документов полученных в ходе проверки было установлено, что спорные услуги по монтажу были оказаны сотрудниками аффилированных с заявителем компаний ООО "Русский Инженер", ООО "Ной Хаус Групп";

- сотрудники якобы спорных контрагентов в ходе допросов указали, что устраивались на работу в группу компаний "Ной Хаус", о том, что работали в иных компаниях, узнали только при увольнении;

6) налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована, при заключении договоров с контрагентами, информация о наличии деловой репутации организации и ресурсов, необходимых для исполнения обязательств.

Установив указанные выше обстоятельства, налоговый орган на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" произвел расчет реальных налоговых обязательств, в части поставки товара, исходя из стоимости товара приобретенного у реальных продавцов с пропорциональным распределением этой стоимости на заявителя.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что из анализа представленных инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов и контрагентов 2-го звена, совокупности доказательств по делу, установлена фактическая невозможность выполнения данными организациями спорных операций по поставке товара и оказанию услуг по его монтажу.

Суд первой инстанции установил, что согласно ответам по проведенным в отношении контрагентов территориальными налоговыми органами проверок, установлена невозможность проведения данными организациями спорных работ (услуг) на объектах заказчика, в виду наличия у всех участвующих в переводе средств компаний признаков "фирм - однодневок", не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в "минимальном" размере;

Также из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - контрагентов следует, что эти компании не осуществляли реальной предпринимательской деятельности, в том числе в области общестроительных работ, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы). Все поступающие на счета денежные средства переводились через "фирмы - однодневки" для снятия наличиными либо выводом оффшорные юрисдикции.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество, в подтверждении реальности поставки товара и его монтажу, представило договора, сметы, акты, подписанные руководителями контрагентов, дополнительно указало, что:

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов регистрационные документы.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные документы, сделал правомерный вывод о том, что они не подтверждают реальность поставки товара и выполнения работ (услуг) ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис" не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и в силу того, что налогоплательщик обладал всеми необходимыми силами, средствами и квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые якобы выполняли спорные контрагенты.

Возможность самостоятельного выполнения спорных работ подтверждается наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих и инженерно-технический персонал согласно представленному штатному расписанию и списку работников, что подтверждаются свидетельскими показаниями руководителя общества; наличием свидетельств о допусках к специальным видам работ; наличия специальной техники для выполнения монтажных работ.

Привлеченные спорные контрагенты не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что общество и спорные контрагенты являются взаимозависимыми лицами, при этом, заявитель входит в группу компаний "Ной Хаус" наряду с иными организациями, сотрудники которых были привлечены для выполнения работ (оказания услуг) по спорным договорам.

Из анализа указанных выше обстоятельств и проведенных в рамках налоговых мероприятии допросов, следует, что ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис" и их контрагенты по спорным договорам не известны, генеральные директора никакие документы не подписывали, доверенности не выдавали, работников не нанимали, с заявителем не знакомы и работы/услуги для него не осуществляли, следовательно, каких либо доказательств реальности выполнения работ спорными контрагентами представлено не было.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт согласованных действий ООО "Новые Инженерные Решения", ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Русский Инженер" и "технических" организаций ООО "Энергоинжиниринг", ООО "ПромБазис", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", которые наряду с заявителем входят в группу компаний "Ной Хаус", исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Представленные обществом в ходе проверки товарные накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ, выставленные ООО "Энергоинжиниринг", ООО "ПромБазис", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", содержат недостоверные сведения, затраты по которым не могут быть признаны документальными доказательствами понесенных расходов.

Заявитель, заведомо зная, что фактически строительно-монтажные работы, работы по монтажу и пуско-наладке, работы по разработке проектной и рабочей документации в период 2013-2014 будут осуществляться собственными силами либо с привлечением специалистов ООО "Ной Хаус Групп" и ООО "Русский Инженер", создало искусственный документооборот с целью наращивания себестоимости работ/услуг для завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и незаконного увеличения сумм налоговых вычетов по НДС.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагента судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении спорных договоров, поскольку ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации спорных контрагентов, а также квалификации их работников, что дополнительно подтверждается их показаниями.

Учитывая совокупность представленных в материалы дела документов, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что спорные контрагенты в действительности никакие работы (услуги) за период с 2013-2014 не выполняли и выполнять не могли, ввиду отсутствия квалифицированных работников, средств и возможностей; указанные контрагенты являлся "фирмами - однодневками", не имеющие активов и имущества; все взаимоотношения со спорными контрагентами производились исключительно "на бумаге", без реального выполнения работ, при этом, перечисленные в счет оплаты, за якобы произведенные работы, денежные средства, переводились на счета "фирм - однодневок", с последующим снятием наличными или выводом в оффшорные юрисдикции; все работы выполнялись в действительности сотрудниками самого общества и аффилированных с ним компаний; заявителем не проявлена в должной степени осмотрительность.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Также апелляционным судом отклоняются доводы жалобы об использовании налоговым органом неверной методики при определении расходов по контрагенту ООО "ЭнергоИнжиниринг".

Судом первой инстанции установлено, что заявитель обосновал свою позицию тем, что, поскольку часть товара на сумму 162 327 516,84 р. не была фактически реализована в 2014 году, то в силу статьи 268 НК РФ она не была включена в состав расходов для целей налогообложения и в этой части начисление по налогу на прибыль организаций и НДС является незаконным.

Налоговый орган пояснил, что размер начислений определялся расчетным путем исходя из общего количества перечисленных от ООО "ЭнергоИнжиниринг" денежных средств на контрагента 2-звена ООО "ПраймЭнерго", являющийся реальным поставщиком, по выписке банка, при выборке платежных поручений с назначением платежа "за электрооборудование", в пропорции с выручкой, поступившей к ООО "ЭнергоИнжиниринг" от каждого из трех компаний группы - заявителя, ООО "Ной Хаус Групп", ООО "Русский инженер".

Судом установлены следующие ошибки:

1) по ООО "Энергоинжиниринг" учет при вынесении решения и начислении налога на прибыль организаций в составе расходов затрат на сумму 26 797 568 р. за 2013 год и на сумму 162 327 517 р., которые в действительности не были отражены налогоплательщиком в налоговом учете, повлек завышение необоснованно, по мнению инспекции, понесенных расходов за 2013 год на 22 759 928 р., за 2014 год на 35 369 146 р. (с учетом включения в состав расходов затрат понесенных в 2013 году, но учтенных в 2014 году на сумму 22 759 928 р.);

Неправомерно начисленный налог за 2013 год составил 4 551 986 р., за 2014 год составил 7 073 829 р.;

2) по ООО "Парагон" учет при вынесении решения и начислении налога на прибыль организаций в составе расходов затрат на сумму 7 008 218 р., которые по факту не принимались к налоговому учету и были перенесены на 2014 год.

При этом, инспекция из данной суммы не приняла 1 832 644 р., приходящегося на счета-фактуры по товару, который был реализован в 2013 году, однако, по данным налогоплательщика в данном случае произошла техническая ошибка с номерами и товар по правильным счетам-фактурам был реализован в 2014 году.

Инспекция данную ошибку признала, но указала, что общая ошибка повлияет только на сумму пеней, учитывая, что та же сумма затрат была учтена в расходах за следующий период (2014 год);

3) заявитель обнаружил техническую ошибку в размере налога на прибыль в итоговой сумме по резолютивной части решения за 2013 год (65 649 714 р.) и суммы, составляющей совокупность начислений по всем контрагентам (65 307 134 р.) на 342 580 р.;

4) по ООО "Пром-Базис" ошибка составила 6 000 р., которая признается обоими сторонами;

5) по НДС по ООО "Энергоинжиниринг" ошибка в расчете НДС, в связи с неверным учетом и расчетом пропорции составила 21 486 991 р. по товарам и 1 061 40 р. по услугам, данная ошибка признается обоими сторонами;

6) по НДС по ООО "Парагон" техническая ошибка в расчете налога на сумму 3 233 885 р., также признаваемая обоими сторонами;

7) по НДС по ООО "ЭнергоИнжиниринг" за 4 квартал 2013 года инспекция обнаружила в расчете налога ошибки, связанные с неверным указанием счетов-фактур, в том числе задвоенные, которые привели как к завышению суммы НДС к вычету на 831 457 р., так к занижению на 813 354 р., разница в пользу налогоплательщика составила 18 103 р.

Также налогоплательщик считает ошибкой в расчете по налогу на прибыль по ООО "Энергоинжиниринг" неверный учет всей суммы затрат в пропорциональном расчете для определения реальных налоговых обязательств, поскольку часть товара (оборудование) было приобретено не у ООО "Прайм-Энерго" (реальный, по мнению налогового органа, поставщик), а произведено самостоятельно.

Кроме того, налоговый орган представил таблицы - расчеты по налогу на прибыль организаций и НДС, со справкой - объяснением, из которых, с учетом пояснений налогоплательщика, судом установлено следующее:

1) по ООО "Энергоинжиниринг" неправомерно начисленный налог за 2013 год составил 4 551 986 р., за 2014 год составил 7 073 829 р. (с учетом переноса ошибочно начисленного налога за 2013 год в начисления за 2014 год);

2) по ООО "Парагон" неправомерно начислен налог за 2013 год в размере 1 401 644 р., дополнительно начислен налог за 2014 год в том же размере, перенесенный из 2013 года;

3) по технической ошибке за 2013 год в размере 342 580 р. - данная ошибка была учтена инспекцией при общем расчете неверных и правильных начислений за 2013 год;

4) по ООО "Пром-Базис" ошибка составила 6 000 р., которая признается обоими сторонами;

5) итоговая сумма налога неверно (ошибочно) начисленная за 2013 год составила 6 302 209 р. (включая арифметическую ошибку в размере 342 580 р.), за 2014 год по данным налогового органа сумма ошибочно начисленного налога (с учетом переноса снятых начислений за 2013 год) составила 5 601 167 р.

При этом, в расчете учтена арифметическая ошибка в размере 71 019 р. в самом решении (итоговая сумма налога к уплате по решению 43 696 111 р., а сумма по совокупности начислений по контрагентам - 43 767 130 р.), которая с учетом того, что данная ошибка увеличивает начисление в пользу налогового органа не должна быть учтена и сумма налога в действительности ошибочно начисленная составляет 5 672 185 р., разница - 38 023 926 р.;

6) по НДС по ООО "Энергоинжиниринг" налоговый орган признал ошибку при расчете пропорции по товару на сумму 21 486 991 р., ошибку связанную с двойным начислением в размере 831 457 р.

Однако, инспекция не признала ошибку по ООО "Энергоинжиниринг" по услугам за 2014 год в размере 1 061 490 р., которая является технической, отражена на странице 201 решения и состоит в неверном расчете налога по ставке 18% с налоговой базы в размере 51 991 652 р. (правильная сумма налога - 9 358 497 р., сумма налога по решению - 10 419 987 р.), инспекция по данной "ошибке" указала, что сумма в размере 10 419 987 р. отражена в книгах покупок, поэтому в любом случае данная ошибка является ошибкой заявителя;

7) по НДС по ООО "Парагон" техническая ошибка в расчете налога на сумму 3 233 885 р.

Общая сумма технических и арифметических ошибок по налогу на прибыль за 2013-2014 год составляет 11 974 394 р. (была признана налоговым органом), по НДС составляет 26 613 823 р.

Учитывая признание налоговым органом перечисленных выше ошибок при расчете налоговых обязательств, начисление налога на прибыль и НДС, приходящие на выявленные и признанные налоговым органом ошибки в оспариваемом решении, судом признано неправомерным.

Инспекция во исполнение определения суда представила пояснения по доводам о неверном расчете налогов по ООО "Энергоинжиниринг" ввиду самостоятельного производства им части товара, а также в части возможного переноса расходов за 2013 год, неправомерно снятых ввиду отсутствия их учета, на 2014 год, с уменьшением начисленных пеней.

Судом первой инстанции установлено, что за 2014 год единственными покупателями товара у ООО "Энергоинжиниринг" является группа компаний "Ной Хаус" (ООО "Новые Инженерные Решения", ООО "Ной Хаус Групп" и ООО "Русский Инженер"), а сумма перечисленных денежных средств за электрооборудование от ООО "Энергоинжиниринг" в адрес ООО "Прайм-Энерго" составляет 98% от всех поступивших денежных средств, за 2013 год - 94%.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о неверном расчете налогов по контрагенту ООО "Энергоинжиниринг" ввиду самостоятельного производства им части товара. Судом первой инстанции было установлено, что ООО "Энергоинжиниринг" фактически налоговой нагрузки не несло, за период 2013-2014 гг платежи в адрес каких-либо организаций с наименованием платежа "за субподрядные работы" отсутствовали. На объектах налогоплательщика отсутствует информация о выполнениях работ таким субподрядчиком как ООО "Энергоинжиниринг".

Заявитель также не был согласен с переносом ошибочно учтенных налоговым органом расходов на покупку товаров у ООО "Парагон" в 2013 году, в связи с отсутствием их учета в составе расходов, на расходы 2014 года, данные действия, по мнению общества незаконны.

Судом первой инстанции по указанным обстоятельствам установлено следующее.

В силу положений статей 89, 101 НК РФ и позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 N 1752/09 налоговый орган при проведении выездной проверке и суд при рассмотрении вопросов законности вынесенного по ней решения обязаны определить не только сумму налога к доплате начисленного на основании выявленных в ходе проверки правонаршений, но также и установить реальные налоговые обязательства, с учетом особенностей бухгалтерского и налогового учета проверяемого лица.

В данном случае судом принята и налоговым органом не оспаривается ошибка инспекции при расчете размера подлежащих снятию расходов за 2013 год в части не учтенных затрат по причине переноса их на 2014 год в виду включения в состав незавершенного производства на конец 2013 года.

В силу статей 254, 319 НК РФ затраты на материалы и сырье, учтенные в составе незавершенного производства на конец одного периода, подлежат учету в составе расходов последующих периодов, в которых эти материалы и сырье были переданы в производство и из них изготовлена готовая продукция.

Аналогичным образом в силу статьи 268 НК РФ затраты на приобретение товаров, не реализованных на конец отчетного периода, подлежат учету в составе расходов последующих периодов, в которых была произведена их реализация.

Обществом в суд первой инстанции были представлены документы, согласно которым товары, приобретенные у ООО "Парагон" в 2013 году были реализованы в 2014 году. Налоговый орган указал, что для исчисления налога на прибыль за 2014 год учтена сумма товара приобретенного в 2013 году и реализованного в 2014 году в размере 7 008 218 р.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что налоговая выгода ООО "Новые Инженерные Решения" в виде искусственного завышения себестоимости приобретенных товаров с использованием подконтрольной аффилированной организации ООО "Парагон", с учетом доли товара, приобретенного в 2013 году, а реализованного в 2014 году составила 7260 278 р. (252 060 р. + 7 008 218 р.).

При этом за 2014 год в расчете учтена арифметическая ошибка в размере 71 019 р. (по решению доначисленная сумма налога на прибыль 43 767 130 р.), которая с учетом того, что данная ошибка увеличивает начисление по налогу на прибыль в сторону налогового органа не должна быть учтена, следовательно, неправомерно начисленная сумма налога 5 672 185 р., разница составила 38 023 926 р.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что обществом при взаимоотношениях с контрагентами ООО "ЭнергоИнжиниринг", ООО "Парагон", ООО "Инженерика", ООО "ПромБазис" получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов в 2013-2014 годах, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 12.07.2017 N 23/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 11 974 394 р., НДС в размере 26 960 043 р. Признано незаконным,

- в остальной части - законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ N 53.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о неверной методике подсчета расходов на приобретение товара у спорного контрагента ООО "ЭнергоИнжиниринг" для определения реальных налоговых обязательств заявителя отклоняются, так как для определения уровня дохода, который действительно мог быть получен при совершении сделок аналогичными налогоплательщиками пп.7 п.1 ст.31 НК РФ допускает применение как установленных главой 14.3 НК РФ методов, так и иных достоверных сведений.

Так, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как указано в п.8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, при применении указанной выше нормы расчетным путем для целей определения подлежащих уплате в бюджет сумм налогов как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими, определяются не только доходы, но и расходы налогоплательщика, а также отмечено, что бремя доказывания несоответствия определенных налоговым органом сумм расходов и доходов фактическим условиям экономической деятельности вследствие особенностей причин применения данного метода возлагается на налогоплательщика.

Согласно п.7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 при установлении обстоятельств учета налогоплательщиком операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При этом, как следует из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920, для определения уровня дохода, который действительно мог быть получен при совершении сделок аналогичными налогоплательщиками пп.7 п.1 ст.31 НК РФ допускает применение как установленных главой 14.3 НК РФ методов, так и иных достоверных сведений.

В связи с тем, что сведения налоговой и/или бухгалтерской отчетности признаются достоверными пока не доказано обратное, налоговый орган для определения уровня дохода контрагента налогоплательщика по заключенным со своими поставщиками и с обществом сделкам вправе использовать имеющиеся у инспекции сведения о контрагенте.

При этом, применение рыночного уровня цен по сделкам между контрагентом и налогоплательщиком при установлении налоговым органом обстоятельств включения контрагента в цепочку движения товаров (работ, услуг) именно с целью увеличения размера принятых налогоплательщиком к учету расходных обязательств, невозможно, так как стоимость того же товара (работы, услуги) у поставщика контрагента будет находиться ниже рыночного уровня на неопределяемое в рамках предусмотренной Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" процедуры значение, из которого определяется размер необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного, непроведение судебной экспертизы рыночной стоимости не повлекло и не могло повлечь принятие ошибочного судебного акта, отмечая, что общество как аффилированное контрагенту и его поставщику лицо не было лишено возможности представить действительные сведения о цене приобретения и продажи каждого конкретного товара поставщиком контрагента либо самим контрагентом.

В соответствии со ст. 247 ПК РФ под прибылью, являющейся объектом налогообложения для российских организаций, понимается разница между суммой доходов и расходов по всем операциям налогоплательщика, за исключением непосредственно указанных в соответствующих статьях НК РФ.

Из системного толкования положений ст.ст. 271-273 НК РФ следует, что метод начисления либо кассовый метод имеют целью обеспечить единство даты учета возникающих r хозяйственной деятельности организации доходов и расходов и различаются только по моменту возникновения соответствующей обязанности учесть такие доходы и расходы. Следовательно, поступающие денежные средства являются доходом, а списываемые - расходом независимо от того, когда соответствующая операция была фактически принята к учету для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, примененный налоговым органом способ расчета показывает полученный контрагентом уровень доходов и понесенных расходов при последующей реализации в адрес налогоплательщика товаров (работ, услуг) и, соответственно, позволяет исключить завышенные налогоплательщиком расходы в виде разницы доходов и расходов контрагента и, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, определить объем прав и обязанностей налогоплательщика.

С учетом изложенного доводы о недопустимом смешении разных способов определения налоговой базы подлежит отклонению вследствие ошибочного толкования правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 17.03.2016 N 309-КГ16-722, а также различия обстоятельств настоящего дела и рассмотренного Верховным Судом Российской Федерации.

С учетом представленных Обществом первичных документов по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ЭнергоИнжиниринг", а также результатов мероприятий налогового контроля Инспекцией на основании пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, налоговый орган, придя к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определил объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, путем расчета действительных налоговых обязательств.

Расчет налоговой выгоды, полученной Обществом в рамках реализации товара техническим звеном ООО "ЭнергоИнжиниринг" и ООО "Прайм-Энерго", произведен на основании показателей налоговой отчетности, представленной подконтрольными юридическими лицами в администрирующий налоговый орган, долей реализованного товара па основании анализа банковских выписок ООО "Прайм-Энерго" и ООО "Энергоинжиниринг", определении себестоимости товаров, реализованных 000 "Прайм-Энерго" в адрес ООО "Новые Инженерные Решения" (в том числе, через определение себестоимости товаров, поступивших от ООО "Прайм-Энерго" в адрес ООО "Энергоинжиниринг").

Кроме того, если учесть, что цена реализации ООО "ЭнергоИнжиниринг" в адрес Общества была рыночной, как считает налогоплательщик, то цена реализации ООО "Прайм-Энерго" в адрес ООО "ЭнергоИнжиниринг" была бы ниже рыночной.

Следовательно, ООО "Новые Инженерные Решения" ввиду обстоятельств согласованности и подконтрольности ему ООО "ЭнергоИнжиниринг", должно было знать о стоимости товара, реализуемого ООО "Прайм-Энерго", которое также участвует в схеме по выводу денежных средств, покупает товар у ООО "ЭнергоИнжиниринг" по более высокой цене, преследуя единственную цель - получение необоснованной налоговой выгоды путём завышения расходов и вычетов по НДС.

Таким образом, определение Инспекцией расходной части налоговых обязательств расчетным путем при установлении получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в данном случае не противоречит требованиям ст.31 НК РФ.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о неприменении Инспекцией обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика в силу ст.ст.112, 114 АПК РФ, так как в данном случае налоговая ответственность применена налоговым органом с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины налогоплательщика и тяжести совершенного деяния. Принимая во внимание, выявленные выездной налоговой проверки обстоятельства создания проверяемой организации схемы по уклонению от налогообложения в рамках рассматриваемых операций, отсутствуют основания для применения смягчающих обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2020 г. по делу N А40- 249910/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова