Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 09АП-7614/20 по делу N А40-270045/2019

г. Москва

13 июля 2020 г.

Дело N А40-270045/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЙРИНЖИНИРИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2019 года N А40-270045/19,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по заявлению ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ"

к УФАС по Москве

третье лицо: ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 27.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЙР-ИНЖИНИРИНГ" (Заявитель, ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ", общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решений Московского УФАС России от 12.08.2019 по делам N N 077/10/19-7258/2019, 077/10/19-7252/2019, 077/10/19-7257/2019 о проведении проверки по факту односторонних отказов от исполнения государственных контрактов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России (Заказчик, Учреждение).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2019 года требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя, третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

От третьего лица в материалы дела поступил отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ, по доводам которого третье лицо решение суда первой инстанции поддержало. Апелляционную жалобу заявиеля просило оставить без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя антимонопольного органа, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенных Учреждением открытых аукционов в электронной форме (реестровые номера закупок 0337100017719000064, 0337100017719000068, 0337100017719000065) между Заказчиком и обществом заключены государственные контракты N ГК-17-010/19, ГК-17-013/19, ГК-17-011/17, предметами которых являлось выполнение со стороны Заявителя работ по монтажу сплит-системы в помещениях серверной административных зданий филиала ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России ФНС России в Новосибирской и Пензенской областях, расположенных по адресам: Новосибирская область, г. Бердск, Военный городок, NN 5-6; Пензенская область, Первомайский район, ул. Совхоз Техникум, д. 59; Новосибирская область, г. Бердск, ул. Островского, д. 49.

В силу п.п. 1.2 всех 3 (трех) договоров срок выполнения работ по ним установлен в течение 20 (двадцати) рабочих дней с даты оформления Заказчиком подрядчику допуска на объекты. При этом подрядчик выполняет работы без остановки текущей деятельности Заказчика на объекте.

Вместе с тем, Учреждением 31.05.2019 по всем 3 (трем) договорам составлены решения об отказе от их исполнения (исх. N N 06-1/04192, 06-1/04193, 06-1/04194), мотивированные неисполнением Заявителем своих обязательств по ним в установленный этими Договорами срок.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения Договоров документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе "АЙР-ИНЖИНИРИНГ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемыми решениями антимонопольный орган включил сведения о названном обществе в указанный реестр, поскольку счел факт ненадлежащего исполнения Заявителем своих обязательств по Договорам подтвержденным, а процедуру принятия Заказчиком решений об одностороннем отказе от их исполнения - соблюденной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа о виновном неисполнении обществом своих обязательств по Договорам, полагая свои действия в ходе исполнения этих Договоров добросовестными, невозможность их должного и своевременного исполнения - следствием действий Заказчика по длительному согласованию аналогов требуемого к использованию товара, а выводы антимонопольного органа о допущенной обществом недобросовестности - ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, посчитал процедуру одностороннего расторжения договора соответствующей требованиям закону, а также признал недобросовестным поведение Общества, приняв во внимание, что действия последнего не были направлены на действительное урегулирование возникших с Заказчиком разногласий в части порядка и способов исполнения обществом своих обязательств по договорам, а преследовали своей целью лишь попытку избежать публично-правовой ответственности за допущенное нарушение их условий с приданием своим действиям видимости законности путем ссылок на оказываемое Учреждением препятствование исполнению Заявителем своих обязательств по договорам путем отказа от согласования списков сотрудников общества для непосредственного выполнения работ по договорам и преждевременное их расторжение, не дожидаясь окончания сроков выполнения работ. Таким образом, суд согласился с выводом административного органа о том, что Заявителем не устранены выявленные Учреждением нарушения исполнения договоров, в связи с чем у Заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственных решений об одностороннем отказе от исполнения договоров, поскольку их условия Заявителем выполнены не были.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ" о том, что оно могло приступить к работам не ранее 17 мая 2019 г. (т.е. после подписания дополнительного соглашения), и соответственно работы он мог выполнять до 14 июня 2019 г. включительно, не является тем условием по основаниям которого, третье лицо не вправе было принимать 31 мая 2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контрактов.

Условиями заключенных контактов (п. 1.2) было предусмотрено, что Подрядчик обязан выполнить работы в течение 20 дней с даты получения допусков на Объекты, а не с даты согласования поставки оборудования.

Допуск на объекты был оформлен заявителю настоящей жалобы:

* по Филиалу ФКУ "Налог-Сервис" в Новосибирской области - 16 апреля 2019 г.

* по Филиалу ФКУ "Налог-Сервис" в Пензенской области - 16 апреля 2019 г., то есть допуски для начала работ на объектах Заказчика были предоставлены исполнителю контракта своевременно.

Дополнительное соглашение, на которое ссылается заявитель апелляционной жалобы, касалось согласования сторонами поставки и установки аналогичного оборудования с иными характеристиками, отличными от тех, которые ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ" изначально заявляло к поставке, когда подавало заявки на участие в торгах (электронном аукционе). Заказчик изначально отказывался от такого согласование по причине того, что предлагаемый Заявителем жалобы аналог обладает худшими техническими характеристиками по сравнению с требуемым оборудованием, о чем Заявителю жалобы указывалось в письме от 06.05.2019 (исх. N 17-1/03592, при этом Заказчик в упомянутом письме допускал возможность такой замены в принципе, но только на оборудование являющееся действительным эквивалентом заявленному в Техническом задании и имеющему улучшенные характеристики.

В последствии, письмом от 15.05.2019 (исх. N 35) заявитель жалобы повторно просил заказчика о предоставлении возможности поставки эквивалентной продукции, в результате чего, 17.05.2019 сторонами по договорам были заключены дополнительные соглашения о внесении изменений в приложение N 3 к договорам - Утвержденные локальные сметныек расчеты, согласно которым была изменена марка подлежащего поставке и монтажу оборудования. Между тем, положениями п. 7.2 договоров возможность поставки эквивалентной продукции не была предусмотрена, поскольку ранее направленный заявителем жалобы заказчику протокол разногласий не был согласован заказчиком. Последующее согласие заказчика на поставку ему и монтаж аналога был обусловлен исключительно желанием удовлетворения своих потребностей хоть каким-нибудь товаром, по своим техническим и функциональным характеристикам не уступающим заявленным в документации. Следовательно, подобное согласование в принципе не может являться основанием для смещение сроков выполнения заявителем жалобы принятых на себя обязательств по контракту.

Кроме того, следует также отметить, что длительность сроков упомянутого согласования со стороны заказчика была обусловлена предложением подрядчика к поставке и монтажу продукции, худшей по сравнению с условиями Технического задания, что и вызвало отказ заказчика в таком согласовании, хотя, предлагая заказчику поставку аналогичного товара, подрядчик будучи профессиональным участником закупочной процедуры в сфере предмета контракта, при надлежащей степени заботливости и осмотрительности должен был сразу же подобрать товар, соответствующий условиям подписанного им Контракта, а не ссылаться впоследствии на затягивание заказчиком сроков согласования ненужного ему товара. Более того, в процессе навязывания заказчику товара с характеристиками отличными от тех, которые изначально заявлялись заявителем жалобы к поставке, ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ", так и не приступил к подготовительным работам по установке сплит-систем (не было завезены инструменты, оборудованы рабочие места, согласован с Заказчиком план работ, схемы размещения сплит-систем, и т.д.)

Все эти обстоятельства были исследованы УФАС по г. Москве, на заседании комиссии при принятии решении о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая, что допуск на объект был подрядчику согласован заказчиком в установленный контрактами срок, а подрядчик так и не приступил к выполнению работ своевременно то, в соответствии п. 4.2.9 и разд. 10 Контрактов, ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ), заказчиком были приняты решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов.

Решения государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контрактов, были размещены на официальном сайте - zakupki.gov.ra. в срок установленный ч. 12 ст. 95 Закон N 44-ФЗ. Одновременно, решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов также были направлены заявителю по официальной электронной почте и посредством почтового отправления, и согласно отчета об отслеживании отправления получены им 01.07.2019.

В соответствии с требованиями ст. 104 Закона N 44-ФЗ ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России направило соответствующую информацию в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок - в УФАС по г. Москве.

Довод апелляционной жалобы заявителя о том, что заказчиком не правильно была определена дата вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и соответственно неверно определена дата расторжения самого контракта (11 июля 2019 г., вместо 12 июля 2019 г.), а, следовательно, по мнению заявителя, уполномоченный орган не вправе был принимать решение о внесении ООО "АЙР-ИНЖИНИРИНГ" в реестр недобросовестных поставщиков, отклоняется за необоснованностью. Не любое нарушение заказчиком принятия решения об одностороннем расторжении контракта влечет невозможность включения в РНП сведений о недобросовестном поставщике; ошибочное определение срока вступления в действие решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта (на один день) не может служить безусловным основанием для отказа во включение сведений в РНП без установления фактического нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий Контракта и оценки его поведения (добросовестного или недобросовестного).

В силу положений ст. 104 Закона N 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 25.11.2013 N 1062, органы ФАС обязаны проверить не только сроки вступления в силу решения Заказчика об одностороннем расторжении контракта, но и провести проверку информации на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность исполнителя Контракта, то есть, установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае УФАС по г. Москве сделало надлежащим образом и отразило в своих решениях.

УФАС по г. Москве, при рассмотрении вопроса о внесении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), в полном объеме изучил представленные документы заказчика (переписку с поставщиком, доказательства вручении письменных уведомлений о вручении решений об одностороннем отказе), а также руководствовалось фактическим обстоятельствами дела и наличием признаков недобросовестности в действиях заявителя.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25 декабря 2019 года N А40-270045/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин