Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 08АП-3785/20 по делу N А81-11198/2018

город Омск

13 июля 2020 г.

Дело N А81-11198/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 13 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А81-11198/2018 по иску индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича (ОГРНИП 312890102100022, ИНН 890101299700) к Администрации муниципального образования село Салемал (ОГРН 1058900023380, ИНН 8909002169, ЯНАО, район Ямальский, с. Салемал, ул. Набережная, д. 2) о взыскании 4 012 408 руб. 40 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича - Гришин А. А. (по доверенности от 15.05.2020),

от Администрации муниципального образования село Салемал - Шевцов И. И.

(по доверенности от 15.06.2020),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Нестерчук Олег Анатольевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к Администрации муниципального образования село Салемал (далее - администрация) о взыскании 3 944 886 руб. задолженности по муниципальному контракту от 09.07.2018 N 0190300000418000395-0152960-01 (далее - контракт) и 67 522 руб. 40 коп. неустойки за период с 04.10.2018 по 25.12.2018.

До принятия решения по существу рассматриваемого спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика задолженность в размере 3 815 213 руб., 318 443 руб. 12 коп. пени и 5 000 руб. штрафа.

Уточнения иска в части требования о взыскании штрафа судом не приняты, поскольку данное требование является новым, а одновременное изменение предмета и основания иска не допускается.

Решением от 07.11.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-11198/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе предпринимателем ставится вопрос об отмене решения суда и удовлетворении иска. В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. Заказчик не предоставил ответчику проектную документацию на "многофункциональный дом", поименованный в контракте. Заказчик присутствовал при выполнении работ и не заявлял претензий по качеству, объёму и сроку работ;

в нарушение пункта 4.2.1 контракта ответчик не принял объект и не произвёл оплату за выполненные работы. Объект фактически используется по прямому назначению;

не подписание акта сдачи-приёмки работ не освобождает плательщика от оплаты выполненных работ. Экспертизой установлено, что объект готов к эксплуатации при устранении небольшого объёма выявленных нарушений. Обращает внимание на то, что решение суда в полном объёме изготовлено спустя 42 дня со дня оглашения резолютивной части судебного акта.

Администрацией 26.05.2020 представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

Как указывает ответчик, в соответствии с техническим заданием "многофункциональный дом" не является объектом капитального строительства, в связи с чем подготовка проектной документации к объекту не требовалась. Объект в установленном контрактом порядке заказчиком не принимался, какие-либо культурные мероприятия на объекте не проводятся.

29.05.2020 от предпринимателя поступили дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела. В названных дополнениях истец указывает, что в разделе 3 технического задания указаны характеристики "многофункционального дома", не позволяющие осуществить его перемещение или демонтаж без ущерба назначению и без изменения основных характеристик: наличие фундамента, неразборный тип каркаса, наличие бетонного пола со стяжкой поверх фундамента, наличие утепления. Оснований для освобождения ответчика как владельца земельного участка от необходимости разрабатывать проектную документацию на спорный объект не имеется. Недостатки работ, установленные экспертизой, не привели к ухудшению эксплуатационных характеристик результата работ; данные недостатки подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств.

Администрацией 01.06.2020 представлены пояснения на дополнение к апелляционной жалобе, отмечает, что техническим заданием предусмотрен фундамент из бруса с креплением на анкерные болты; бетонный пол - основание под площадку для объекта не связан с конструкцией объекта.

Определением от 02.06.2020 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" на основании пункта 5 части 4 статьи 270 АПК РФ, поскольку решение от 07.11.2019 в полном объёме по делу N А81-11198/2018, экземпляр которого приобщён на бумажном носителе к материалам дела, не подписано судьёй Антоновой Е. В. Указанным определением истцу предложено представить пояснения по заявленным требованиям в части оплаты спорных работ со ссылками на локальные сметные расчёты, акты по форме N КС-2, уведомления о приёмке работ; обосновать объём выполненных работ применительно к условиям контракта. Ответчику предложено представить письменные пояснения по обстоятельствам предоставления истцу необходимой проектной документации, относительно мотивов отказа в принятии спорных работ со ссылками на нормы права; опровергнуть наличие потребительской ценности в выполненных работах.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные иске, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, подтверждающих устранение недостатков: акт сдачи-приёмки работ от 06.06.2020, договор подряда на выполнение работ по благоустройству от 01.06.2020 N 1, письмо от 02.07.2020, скриншот с сайта электронной почты о доставке письма, фотоматериалы на 4 л. Также от предпринимателя поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы с целью определения качества работ, проведённых по устранению недостатков на спорном объекте, просит проведение экспертизы поручить экспертам Торгово-промышленной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (г. Салехард, ул. Комсомольская, 16Б).

Представитель администрации в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы иска по основаниям, изложенным в письменном отзыве, пояснениях, оспаривает факт устранения недостатков истцом. Не возражает относительно приобщения к материалам дела дополнительных документов, представленных истцом; просит приобщить к материалам видеоматериалы на CD-R диске. Представитель ответчика считает проведение судебной экспертизы нецелесообразным.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Учитывая предмет доказывания по иску, при том, что сумма заявленных требований определена истцом, исходя из установленной экспертом стоимости работ, выполненных с устранимыми недостатками, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное предпринимателем ходатайство подлежит отклонению.

Также коллегия суда отмечает следующее.

На основании пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке её проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счёт суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на её проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счёт суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нём доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса.

При не совершении истцом соответствующих действий, в частности, по внесению денежных средств на депозитный счёт суда, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии процессуальных оснований для констатации соответствия ходатайства предпринимателя требованиям, предъявляемым к ходатайству о назначении судебной экспертизы.

С учётом предмета доказывания по спору, суд апелляционной инстанции считает, что основания для приобщения представленных сторонами документов и видеозаписи отсутствуют. Вышеуказанные документы и диск подлежат возврату их подателям.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что на основании результатов размещения муниципального заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме от 25.06.2018, между администрацией (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) подписан контракт, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству сквера искусств в селе Салемал Ямальского района по адресу: ул. Гагарина, д. 17.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта предприниматель обязуется выполнить указанные работы в соответствии с условиями контракта и полученной от заказчика проектно-сметной документацией.

Стоимость подлежащих выполнению работ составляет 5 047 001 руб. (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ согласован в пункте 3.2.1 контракта: с момента заключения контракта по 31.08.2018.

Пунктом 3.4 контракта предусмотрено, что администрация производит оплату после подписания акта сдачи-приёмки выполненных работ по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3. Заказчик в течение 15 рабочих дней после подписания актов сдачи-приёмки выполненных работ должен подтвердить их принятие оплатой выполненных работ либо направить свои мотивированные возражения.

На основании пунктов 6.1 - 6.5 контракта не позднее 31.08.2018 подрядчик передаёт заказчику подписанный им акт приёмки выполненных работ. В течение 10 рабочих дней, начиная со дня получения акта, заказчик рассматривает данный акт на предмет соответствия выполненных работ условиям контракта. В случае отсутствия замечаний к выполненным работам подрядчика заказчик в течение 10 рабочих дней, начиная со дня получения акта, подписывает его и передаёт его подрядчику. В случае мотивированного письменного отказа заказчика от приёмки работы, заказчик и подрядчик в течение 2 рабочих дней составляют двухсторонний протокол с указанием перечня недостатков, их объёма и сроков их устранения. Если эти недостатки были допущены по вине самого подрядчика, то устранение недостатков осуществляется за счёт средств подрядчика. После устранения подрядчиком выявленных недостатков, подрядчик повторно передаёт заказчику акт. Порядок последующего рассмотрения заказчиком акта соответствует вышеуказанному.

Согласно доводам предпринимателя, в ходе переговоров по исполнению контракта стороны пришли к соглашению об исключении работ по строительству "многофункционального дома", площадью не менее 35 кв. м, в связи с отсутствием проектной и рабочей документации объекта (разделов АР, КМ, КЖ), а также иной необходимой проектной документации.

По результатам фактически выполненных работ предприниматель 04.10.2018 направил администрации на согласование акт о приёмке выполненных работ от 01.10.2018 N 1 на сумму 3 944 886 руб. (за исключением стоимости работ по строительству многофункционального дома).

Вышеуказанный акт выполненных работ заказчик не согласовал, в претензии сообщил о принятии решения о проведении экспертизы результата работ.

Ввиду того, что результат экспертизы предпринимателем получен не был, подрядчик посчитал, что администрация необоснованно уклоняется от приёмки выполненных работ по контракту.

Поскольку направленная ответчику в досудебном порядке претензия от 18.12.2018 с требованием об исполнении обязательства по оплате выполненных работ в течение трёх рабочих дней с момента её получения оставлена без удовлетворения, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

На основании пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно правовой позиции, приведённой в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьёй 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

По условиям части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против исковых требований, администрация в отзыве на иск указала, что 22.10.2018 на электронный адрес истца направлена претензия в связи с нарушением сроков выполнения работ и фотоотчёт с выявленными путём визуального осмотра объекта заказчиком нарушениями; часть недостатков является существенной:

в нарушение пункта 3 технического задания не выполнены работы по установке объекта "многофункциональный дом"; не произведён завершающий этап укладки тротуарной плитки в части заполнения межплиточных швов, что, в свою очередь, приведёт к разрушению конструкции; в нарушение пункта 32 сметы, пункта 11 тех. задания не выполнены работы по монтажу светодиодного прожектора; в нарушение пункта 8.1 контракта, пункта 26 сметы и пункта 15 тех. задания установка газонного ограждения проведена без монтажа заглушки стоек, без учёта требований световой гаммы ограждения, с низким качеством грунтовки (покраски) металла, с наличием ржавчины и царапин на металле, что приведёт к снижению долговечности и деформации конструкции; основание арки выполнено менее 80 мм, что приводит основу и всю конструкцию в неустойчивое состояние; фонари не закреплены на сварку, что создаёт дополнительную угрозу для жизни и здоровья граждан; нарушена цветовая гамма фонарей и блинов основания, работы выполнены с низким качеством покраски металла; скамья установлена без монтажа анкерными болтами, дизайн скамьи выполнен с нарушением цветовой гаммы "клавиш пианино", что противоречит дизайну всего проекта; монтаж театральной тумбы для размещения афиш не закреплён на анкерные болты, что приводит конструкцию в неустойчивое и небезопасное состояние. Ответчиком проведена строительно-техническая экспертиза объекта, результаты которой отражены в заключении экспертов ООО "УралСтройЭкспертиза" N 104/Э/11/2018. В соответствии с указанным заключением, стоимость фактически выполненных работ в рамках контракта составляет 2 784 742 руб. 27 коп.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ отказ заказчика от приёмки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В целях разрешения возникших разногласий относительно объёма, стоимость фактически выполненных работ, соответствия выполненных работ условиям контракта, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела назначена судебная экспертиза (определение от 30.05.2019), проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (Союз) (далее - ТПП ЯНАО) Дружинину С. Е. и Тусиде Д. С.

Как установлено экспертами в заключении от 08.07.2019 N 145-10-00037С, при изучении сметной документации на предмет применяемых расценок и коэффициентов, используемых на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, обнаружено, что при работе в программе RIK при составлении сметной документации допущена техническая ошибка в локальных сметах и актах выполненных работ.

В результате указанной ошибки получается превышение в 176,338 тыс. руб. Выполнен сметный расчёт в виде локальной сметы N 1 "Фактически выполненные работы", стоимость фактически выполненных работ в ценах IV квартала 2017 года составляет 3 905 631 руб.

Эксперты пришли к выводам о том, что выполненные предпринимателем работы не соответствуют условиям контракта в части:

- работы, не выполненные по условиям контракта: устройство подстилающих и выравнивающих слоёв из щебня; установка светодиодных прожекторов (8 шт.); строительство объекта: "Многофункциональный дом"; работа по заполнению плиточных швов;

- работы с устранимыми недостатками: работы по огрунтовке и окраске повреждённого антикоррозийного покрытия конструкций; замена опорных блинов кованных декоративных ворот или надёжное закрепление анкерами; обетонирование стоек секций ограждения ОД 65(2000x700) Кованные в комплект входят трубчатые стойки (по участкам с песчаным покрытием); закрепление скамьи анкерными болтами; установка театральной тумбы; установка урны (2 шт) вместо 1 шт (по контракту и изменение геометрических размеров (высота урны по контракту должна быть на 10 см больше фактически установленной высоты урны) не является существенным фактором. В предъявленном акте выполненных работ учтена 1 урна, если заказчик не согласовывает установку данной урны, можно её заменить и поставить с теми геометрическими размерами, которые прописаны в приложении к контракту; работа по заполнению плиточных швов;

- работы с существенными недостатками: устройство подстилающих и выравнивающих слоёв из щебня; устройство оснований из готовой цементногрунтовой смеси тл.16 см, с применением профилировщиков со скользящими формами; замена тротуарной плитки "Квадрат" на плитку другой конфигурации "Кирпичик". Плитка "Кирпичик" выполнена из того же материала, что и плитка "Квадрат", тем же способом - методом полусухого вибропрессования.

Эксперты также указывают, что на момент обследования и в ходе составления заключения не предоставлены согласования заказчика по замене материалов и согласовании: исключения строительства "Многофункционального домика"; установки прожекторов; замена плитки "Квадрат" на плитку "Кирпичик"; по установке чугунных урн и скамеек. Все выполненные работы соответствуют техническому заданию (описанию работ в смете). Результат работ соответствует поставленному заказчиком заданию (выполнена площадка из тротуарной плитки, выполнено ограждение, установлено оборудование). Существенные и неустранимые недостатки описаны в подразделе 11 исследовательской части заключения. На момент обследования при условии согласований заказчика, при выполнении невыполненных работ и с учётом подраздела 11.4 (где описано, что неустранимые недостатки таковыми не являются), все недостатки не являются существенными и неустранимыми. Выявленные недостатки на возможность эксплуатации результата работ не влияют, сквер используется в полном объёме.

По результатам проведённого исследования экспертами установлена стоимость работ, имеющих устранимые недостатки, 3 815 213 руб., а также стоимость работ, имеющих существенные и неустранимые недостатки, - 1 919 212 руб., стоимость не выполненных работ - 1 064 749 руб.

Заключение от 08.07.2019 N 145-10-00037С послужило основанием для уточнения истцом размера задолженности - 3 815 213 руб., пени - 318 443 руб.

12 коп.

Администрацией 20.09.2019 в материалы дела представлен отзыв на иск, просит признать заключение недействительным. Отмечает, что в соответствии с ранее представленными возражениями ответчик частично признал иск. В приложении к отзыву приводит пояснения по результатам проведённой судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 постановления N 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т. д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Однако, выявление деятельностных ошибок, связанных с осуществляемыми экспертом операциями, которые могут заключаться в неправильном применении средств и методов исследования и т. д., затруднено для лица, не обладающего специальными знаниями.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении, приходит к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признаёт его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Как следует из уточнённого искового заявления и пояснений истца в судебном заседании 07.07.2020, к взысканию заявлена стоимость работ, имеющих устранимые недостатки, установленная экспертным заключением по делу, составившая 3 815 213 руб.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В отсутствие в материалах дела доказательств того, что выявленные недостатки не могут быть устранены подрядчиком, отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ будет противоречить возмездному характеру правоотношений и изначальному волеизъявлению сторон.

На основании изложенного выше, коллегия суда приходит к выводу об удовлетворении требований истца о взыскании задолженности в испрашиваемом размере.

В данной связи надлежит отметить, что при определении стоимости работ эксперт исходил из порядка ценообразования, применённого в локальном сметном расчёте к контракту, указав на техническую ошибку, допущенную при формировании документа в электронном виде, и арифметической ошибки при определении объёма используемого при производстве работ по укладке щебня материала.

Соответственно, при установлении стоимости работ надлежит учитывать согласованные сторонами районные коэффициенты (Н15, Н16), размер транспортных расходов (16 %) и применять верный порядок их начисления, а также исключить наличие ошибки в количестве щебня.

Отклоняя доводы ответчика об отсутствии потребительской ценности результата работ со ссылками на недостатки, зафиксированные в результате визуального осмотра и указанные в направленной 22.10.2018 в адрес истца претензии, коллегия суда исходит из следующего.

Фактические обстоятельства настоящего спора, подтверждённые материалами дела, свидетельствуют об использовании результата выполненных истцом работ, имеющих собственную специфику, подразумевающую создание благоприятной среды для населения; при этом отсутствие работ по созданию объекта "многофункциональный дом" не исключает наличия потребительской ценности работ.

Приведённое экспертом несоответствие результата работ требованиям контракта (установка прожекторов, замена плитки, установка чугунных урн и скамеек) не исключает достижения цели работ, качества последних, в том числе с учётом не превышения согласованной сторонами цены контракта.

При возложении обязанности по оплате суд апелляционной инстанции учитывает признание администрацией факта выполнения работ на сумму 1 177 735 руб. 54 коп., что отражено в процессуальных документах, исходящих от ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракта) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Аналогичный порядок расчёта неустойки установлен в пункте 9.2.1 контракта.

При определении начальной даты в периоде начисления неустойки суд учитывает условия пунктов 6.2, 6.3 контракта и исходит из подтверждения ответчиком в письменных возражениях на исковое заявление от 26.03.2019 обстоятельств направления 04.10.2018 истцом на электронный адрес ответчика акта выполненных работ от 01.10.2018.

По расчёту истца сумма неустойки составила 318 443 руб. 12 коп. за период с 26.10.2018 по 20.09.2019.

Принимая во внимание подтверждённый материалами дела факт ненадлежащего исполнения ответчиком контрактных обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с администрации неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчёте пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент вынесения судебного решения.

Данный механизм расчёта неустойки позволит обеспечить правовую определённость в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

В силу пунктов 1 и 2 Указания Банка России от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России" с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определённому на соответствующую дату, самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России не устанавливается.

В соответствии с информацией Банка России от 19.06.2020, размер ключевой ставки с 22.06.2020 установлен 4,5 % годовых.

С учётом приведённых разъяснений при определении размера подлежащей взысканию суммы неустойки, суд апелляционной инстанции считает возможным применить названную ставку рефинансирования ЦБ РФ; по расчёту суда апелляционной инстанции, размер неустойки составит 188 853 руб. 04 коп.

Уточнение исковых требований в части взыскания 5 000 руб. штрафа судом первой инстанции к рассмотрению не принято.

Абзацем вторым части 6.1 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 07.11.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-11198/2018 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых требований согласно статье 110 АПК РФ.

Суд первой инстанции, назначая по делу судебную экспертизу, в определении от 19.06.2019 установил её стоимость - 114 000 руб.

Предпринимателем по платёжному поручению от 16.05.2019 N 99 внесены денежные средства в сумме 114 000 руб. за проведение экспертизы на депозитный счёт Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа.

В соответствии с актом от 08.07.2019 N 1353, письмом от 06.08.2019 N 10/878, стоимость услуг по проведению судебной экспертизы ТПП ЯНАО составила 147 000 руб. Калькуляция стоимости экспертных работ на указанную сумму приобщена к материалам дела.

Денежные средства в сумме 114 000 руб. подлежат перечислению с депозитного счёта суда первой инстанции ТПП ЯНАО в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

В пользу ТПП ЯНАО надлежит взыскать в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы: с предпринимателя - 4 777 руб. 50 коп., с администрации - 28 222 руб. 50 коп. (пропорционально размеру удовлетворённых требований).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 5 части 4 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.11.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-11198/2018 отменить.

По результатам рассмотрения дела, по правилам искового производства, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Администрации муниципального образования село Салемал (ОГРН 1058900023380, ИНН 8909002169) в пользу индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича (ОГРНИП 312890102100022, ИНН 890101299700) 4 004 066 руб. 04 коп., в том числе 3 815 213 руб. задолженности, 188 853 руб. 04 коп. неустойки; а также 42 272 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 2 902 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича (ОГРНИП 312890102100022, ИНН 890101299700) в доход федерального бюджета 631 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Администрации муниципального образования село Салемал (ОГРН 1058900023380, ИНН 8909002169) в пользу индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича (ОГРНИП 312890102100022, ИНН 890101299700) 114 000 руб. судебных расходов по оплате услуг по проведению экспертизы.

Взыскать с Администрации муниципального образования село Салемал (ОГРН 1058900023380, ИНН 8909002169) в пользу Торгово-промышленной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (Союз) (ИНН 8901009620, ОГРН 1028900000040) 28 222 руб. 50 коп. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестерчука Олега Анатольевича (ОГРНИП 312890102100022, ИНН 890101299700) в пользу Торгово-промышленной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (Союз) (ИНН 8901009620, ОГРН 1028900000040) 4 777 руб. 50 коп. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Перечислить Торгово-промышленной палате Ямало-Ненецкого автономного округа (Союз) (ИНН 8901009620, ОГРН 1028900000040) с депозитного счёта Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы денежные средства в сумме 114 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 15.05.2019 N 99.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Л. И. Еникеева