Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 11АП-4331/20 по делу N А72-19401/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 1 декабря 2020 г. N Ф06-66884/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

13 июля 2020 г.

Дело N А72-19401/2018

Резолютивная часть постановления объявлена: 06 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 13 июля 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием: от индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны - до перерыва и после перерыва представитель Калдыркаев С.В.(доверенность от 24.05.2019),

от ООО "СТРОЙ-КА" - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представители Казаков М.В.(доверенность от 26.06.2020), Янин А.В.(доверенность от 26.06.2020),

от ООО "Форвард" - до перерыва и после перерыва представитель не явился, извещено,

от МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" - до перерыва и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05 февраля 2020 года по делу N А72-19401/2018 (судья Леонтьев Д.А.),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" (ОГРН

1157327002183, ИНН 7327013674),

к индивидуальному предпринимателю Ананян Марии Валериевне (ОГРНИП 316732500090079, ИНН 732104009296),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

ООО "Форвард" (ИНН 7321319088; ОГРН 1137321000519),

МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска",

о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам поставки,

по объединенному делу по исковому заявлению Муниципального бюджетного учреждения "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска"(ОГРН 1107325000243, ИНН 7325093346),

к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" (ОГРН 1157327002183, ИНН

7327013674),

об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны (далее - ответчик) в пользу ООО "СТРОЙ-КА" стоимости поставленной некачественной тротуарной плитки в сумме 350 000 руб., о взыскании с ИП Ананян М.В. в пользу ООО "СТРОЙ-КА" процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.11.2018 по 19.11.2018, с 20.11.2018 по день фактического исполнения обязательства.

МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" обратилось с исковым заявлением к ООО "СТРОЙ-КА" об обязании ООО "СТРОЙ-КА" в течение одного месяца с даты вступления решения суда по настоящему делу в законную силу выполнить работы по адресу г. Ульяновск, Ленинский район, 2 км севернее пересечения дорог "Ульяновск - Ундоры" и "Ульяновск - Лаишевка", кладбище

"Северное" по устранению дефектов, выявленных в пределах гарантийного срока по контракту N 0168200002417006065-0388252-01 от 09.11.2017: устранить недостатки плиточного покрытия в виде сколов, трещин и неоднородного покрытия; устранить несоответствие толщины брусчатки; устранить непрямолинейность поперечных и продольных швов; устранить несоответствие толщины подушки песчано-цементного слоя; устранить разность высотных отметок тротуара, вызванных некачественным выполнением уплотнения основания перед укладкой брусчатки.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 05 февраля 2020 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" удовлетворены.

С Ананян Марии Валерьевны взыскано 350 000 рублей -основной долг, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.11.2018 по день фактической оплаты основного долга, 50 020 рублей - стоимость проведения экспертизы и 10 009 рублей - расходы по уплате государственной пошлины.

Исковые требования Муниципального бюджетного учреждения "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" удовлетворены.

На общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" возложена обязанность в течение одного месяца с даты вступления решения суда по настоящему делу в законную силу выполнить работы по адресу г. Ульяновск, Ленинский район, 2 км севернее пересечения дорог "Ульяновск - Ундоры" и "Ульяновск - Лаишевка", кладбище "Северное" по устранению дефектов, выявленных в пределах гарантийного срока по контракту N 0168200002417006065-0388252-01 от 09.11.2017: устранить недостатки плиточного покрытия в виде сколов, трещин и неоднородного покрытия; устранить несоответствие толщины брусчатки; устранить непрямолинейность поперечных и продольных швов; устранить несоответствие толщины подушки песчано-цементного слоя; устранить разность высотных отметок тротуара, вызванных некачественным выполнением уплотнения основания перед укладкой брусчатки.

Не согласившись с выводами суда, индивидуальный предприниматель Ананян Мария Валериевна подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции в части взыскания с Ананян Марии Валерьевны 350 000 руб.- основного долга, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.11.2018 по день фактической оплаты основного долга, 50 020 руб. стоимость проведения экспертизы и 10 009 руб. - расходов по уплате государственной пошлины, 991 руб. расходов по уплате государственной пошлины отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" к Ананян Марии Валерьевны в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что ООО "СТРОЙ-КА" был выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, ООО "СТРОЙ-КА" в связи с использованием товара, не имело правовых оснований: для отказа от исполнения договора поставки, для заявления указанных требований в суде, но не лишено было право на заявление требований о возмещении убытков (если таковые причинены), о чем представителями ответчика неоднократно заявлялось в ходе рассмотрения дела.

Кроме того в жалобе ссылается на то, что договор поставки N 5 между ООО "СТРОЙ-КА" и ИП Ананян М.В. был заключен 24.07.2017, тогда как Контракт N 0168200002417006065-0388252-01 между ООО "СТРОЙ-КА" и МБУ "ГСПС" был заключен 09.11.2017.

Податель жалобы полагает, что истцом (ООО "СТРОЙ-КА") при рассмотрении дела не был доказан факт использования тротуарной плитки, поставленной ИП Ананян М.В. Экспертом только со слов представителей ООО "СТРОЙ-КА" указано, что исследуемая плитка была поставлена ИП Ананян М.В.

Податель жалобы полагает, что анализ материалов дела свидетельствует о выполнении работ по укладке плитки тротуарной, по адресу: г. Ульяновск, Ленинский район, 2 км севернее пересечения дорог "Ульяновск-Ундоры" и "Ульяновск-Лаишевка", кладбище "Северное", с использованием тротуарной плитки, полученной из иных источников (от других контрагентов), а не от ИП Ананян М.В.

Кроме того податель жалобы указал, что изначально, признавая факт принадлежности спорной плитки, Ананян М.В. исходила из добросовестности поведения представителей ООО "СТРОИ-КА", указывавших на использование при проведении ремонтных работ на кладбище "Северное" именно поставленной по договору N 5 от 24.07.2017 плитки тротуарной.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Истец полагает, что приложенная к жалобе рецензия на заключение эксперта не может быть приобщена к материалам дела, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем в ходе рассмотрения дела в первой инстанции ИП Ананян М.В. (и ее представитель Калдыркаев СВ.) не представили доказательств невозможности получения до последнего судебного заседания (29.01.2020) вышеуказанной рецензии, тем более что заключение эксперта было изготовлено еще 18.12.2019. а поступило в суд 20.12.2019 (т.е. у ответчика было больше месяца).

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 27.04.2020 на 29.06.2020.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, отложении апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В связи с нахождением в очередном отпуске судьи Сергеевой Н.В. определением председателя суда от 26.06.2020, произведена замена судьи Сергеевой Н.В. на судью Лихоманенко О.А.

В связи с заменой судьи в составе суда, судебное разбирательство в соответствии с ч. 5 ст. 18 АПК РФ произведено с самого начала.

Представитель индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание 29.06.2020 представители общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА", ООО "Форвард", МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании 29.06.2020 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12 час. 00 мин. на 06.07.2020. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: oinfo@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Представитель индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны в судебном заседании просил назначить по делу N А72-19401/2018 повторную судебную экспертизу, проведение которой поручить эксперту ООО "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" (ИНН 7325133687 ОГРН 1157325000205, 432013, г. Ульяновск, ул. Промышленная, д.59а, оф.410). На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

Соответствуют ли технические характеристики тротуарной плитки требованиям ТУ 23.69.19-001-25213955-2017 "Изделия из бетона и керамики торговой марки "Форвард" и ГОСТ 17608-91.

Определить качество работ по укладке тротуарной плитки на объекте "Кладбище почетных граждан г. Ульяновска" (территория кладбища "Северное"), в соответствие с нормативными актами Российской Федерации.

Повлияло ли на качество тротуарной плитки установленной на объекте "Кладбище почетных граждан г. Ульяновска" способ и качество выполнения работ ООО "СТРОЙКА", а также температурный режим внешней среды на период выполнения работ.

В обоснование ходатайства сослался на наличие противоречий в выводах эксперта, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта N 194/10-19 от 18.12.2019, выполненного Экспертным союзом "КАПЛАН", в рамках судебной экспертизы.

Представитель индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны в судебном заседании просил приобщить к материалам дела и исследовать в судебном заседании рецензию на заключение эксперта, выполненную ООО "ЦенСо". Судом первой инстанции было отказано в отложении или перерыве в судебном заседании для представления данного доказательства (рецензии) в суд, в связи с чем, у заявителя не было возможности представить рецензию в суд.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, рассмотрев вышеуказанные ходатайства не находит оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом (части 1, 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В соответствии с абзацем 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе") в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Учитывая указанные обстоятельства, судебная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

С учетом изложенного оценка требований и возражений арбитражного управляющего осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции считает, что представленное в материалы дела экспертное заключение, содержит ответы на все поставленные вопросы, выводы полные и понятные.

Также судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к материалам дела рецензии на заключение эксперта, поскольку данное лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности.

Кроме того, рецензия на заключение экспертизы в любом случае не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке.

Представитель индивидуального предпринимателя Ананян Марии Валериевны в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-КА" в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители ООО "Форвард", МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Между ИП Ананян М.В. и ООО "СТРОЙ-КА" заключен договор поставки N 5 от 24.07.2017.

Согласно товарной накладной N 263 от 22.12.2017 ИП Ананян М.В. поставила в ООО "СТРОЙ-КА" тротуарную плитку на сумму 350 000 руб.

Плитка была приобретена для исполнения обязательств по государственному контракту, заключенному с МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" ( МБУ "ГСПС").

Оплата поставленной плитки произведена платежными поручениями от 14.11.2017 на сумму 200 000 руб. и от 29.12.2017 на сумму 150 000 руб.

26.06.2018 при осмотре объекта с участием государственного заказчика (МБУ "ГСПС") были выявлены недостатки (дефекты) плитки: сколы, трещины и неоднородный цвет.

17.10.2018 по заявке ООО "СТРОЙ-КА" была проведена досудебная экспертиза в экспертной организации Союз "Ульяновская областная торгово-промышленная палата", которая установила, что приобретенная у ИП Ананян М.В. тротуарная плитка является некачественной и не соответствует требованиям ТУ 23.69.19-001-25213955-2017 "Изделия из бетона и керамики Торговой марки "Форвард", а так же ГОСТ 28570-90 "Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций"; ГОСТ 12730.1-78 "Бетоны. Методы определения плотности"; ГОСТ 12730.3-78 "Бетоны. Методы определения водопоглощения"; ГОСТ 13087-81 "Бетоны. Методы определения истираемости".

Стоимость проведения экспертизы составила 50 020 руб., что подтверждается платежным поручением от 06.09.2018.

17.10. 2018 истец направил в адрес ответчика претензию с уведомлением об отказе от исполнения договора поставки N 55 от 24.07.2017 и требованием о возврате денежных средств, оплаченных по договору в сумме 350 000 руб., которая была получена ответчиком, но оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании денежных средств, перечисленных за поставленный товар в сумме 350 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами и стоимости проведения досудебной экспертизы.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленным срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно статье 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Таким образом, ответчик, как поставщик, несет ответственность за качество поставляемого товара, а также за все риски, связанные с поставкой некачественного товара.

Как указано выше, проведенной истцом экспертизой подтверждается факт того, что ответчик передал истцу некачественный товар, последствием которого является право истца отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной за товар суммы.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству МБУ "ГСПС" проводилась судебная экспертиза, в том числе по вопросам:

1. Соответствуют ли технические характеристики тротуарной плитки, требованиям ТУ 23.69.19-001-25213955-2017 "Изделия из бетона и керамики торговой марки "Форвард" и ГОСТ 17608-91 "Межгосударственный стандарт плиты бетонные тротуарные. Технические условия."?

2. Повлияло ли на качество тротуарной плитки установленной на объекте "Кладбища почетных граждан г. Ульяновска" способ и качество выполнения работ ООО "СТРОЙКА", а также температурный режим внешней среды в период выполнения работ?

На данные вопросы эксперт однозначно ответил, что технические характеристики тротуарной плитки требованиям вышеназванных ТУ и ГОСТ не соответствуют; способ, качество выполнения работ, а так же температурный режим в период проведения работ на качество плитки не повлияли.

Поскольку, как верно указал суд, материалами дела подтверждается факт реализации ответчиком истцу некачественной плитки, то исковые требования ООО "СТРОЙ -КА" о взыскании с ИП Ананян М.В. денежных средств в сумме 350 000 руб. является обоснованными и правомерно удовлетворены судом.

Ответчик в обоснование возражений указал на то, что

-согласно п. 6.5 договора поставки покупатель не имеет право предъявлять претензии, если товар уже использован. Поскольку истец предъявил свои требования уже после использования товара, то есть укладки этой плитки, то исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения.

- Согласно пункту 6.1. договора приемка товара по количеству и качеству производится в порядке, предусмотренном Инструкциями Госарбитража СССР N N П-6, П-7. Поскольку при приемке товара истец не предъявил претензий по его качеству, то у истца отсутствует право впоследствии предъявлять претензии относительно качества товара.

- Согласно п.7.2 ТУ 23.69.19-001-25213955-2017 "Изделия из бетона и керамики торговой марки "Форвард" гарантийный срок на тротуарную плитку составляет 30 календарных дней. В связи с этим истец не имеет права по истечении 30 дней после получения товар предъявлять претензии его качеству.

- Согласно Акту приемки работ, подписанному ООО "СТРОЙ-КА" и МБУ "ГСПС", работы были сданы 14.12.2017, а поставка товара ответчиком произведена 22.12.2017. Следовательно плитка, уложенная истцом по госконтракту с МБУ "ГСПС" приобретена истцом у какого-то иного поставщика, который и поставил некачественный товар.

-- Акт экспертизы является недопустимым доказательством, так как ООО "Каплан", которому было поручено проведение судебной экспертизы, не проводило испытание плитки, а испытание проводилось Заводской технологической лабораторией ООО "Керамзит", право которого на проведение данных испытаний документально не подтверждено.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы ответчика, правомерно исходил из следующего.

Согласно п.1.3 договора качество товара, поставляемого по настоящему договору, подтверждается сертификатом качества, выданным заводом изготовителем.

Таким образом, при наличии данного условия является логичным ограничение права покупателя на предъявление претензий после использования приобретенного товара, установленного пунктом 6.5. договора, так как наличие сертификата качества стороны признали доказательством надлежащего качества поставленного товара.

Как установил суд, при поставке товара ответчик предоставил Сертификат соответствия N РОСС RU.HA34.H08132, подтверждающий надлежащее качество поставленной тротуарной плитки. Данный Сертификат был выдан на основании Протокола испытаний N 003/Р-30/07/18 от 01.07.2018.

В ходе судебного разбирательства истец сделал заявление о фальсификации Протокола испытаний N 003/Р-30/07/18 от 01.07.2018, которое судом было удовлетворено и данный Протокол был исключен из доказательств по делу.

Таким образом, Сертификат соответствия продукции, выданный на основании сфальсифицированного Протокола испытаний не может являться надлежащим доказательством поставки качественного товара и истец обоснованно предъявил ответчику претензии при обнаружении факта некачественности товара.

Судом правомерно отклонена ссылка ответчика на Инструкцию П-6, так как она регламентирует порядок поставки и приемки продукции по количеству.

Подлежит отклонению также ссылка ответчика на Инструкцию П-7поскольку в ней не регламентируется порядок действий, применительно к спорной ситуации.

В то же время в п.9 данной Инструкции П-7 имеется указание на то, что когда скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, производимой последовательно двумя или несколькими предприятиями, акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее четырех месяцев со дня получения продукции предприятием, обнаружившим недостатки.

Поскольку после принятия работ 14.12.2017 МБУ "ГСПС" фактически не владело спорным товаром по причине его укладки; в зимние месяцы в связи с наличием снежного покрова отсутствует возможность выявить скрытые недостатки, а также с учетом того, что снежный покров сходит в марте-апреле, то МБУ "ГСПС" составило соответствующий акт от 26.06.2018 в пределах четырехмесячного срока для выявления недостатков.

Суд правомерно отклонил ссылку ответчика на ТУ 23.69.19-001-25213955-2017 "Изделия из бетона и керамики торговой марки "Форвард", так как экспертизой установлено, что требованиям данных ТУ спорная тротуарная плитка не соответствует.

Необоснованным также является довод ответчика о том, что спорная дефектная плитка поставлена иным лицом, а не ответчиком, так как Акт сдачи-приемки подписан 14.12.2017, а поставка товара осуществлена 22.12.2017.

Как указано выше, истцом перед подачей иска была проведена досудебная экспертиза, в рамках которой экспертом с места укладки плитки - "Северного городского кладбища" отобраны образцы тротуарной плитки.

При отборе присутствовали представителя ответчика - Короглян С.Л. и Ганиев М.И., которые не возражали, что плитка была поставлена именно Ананян М.В.

В ходе судебного разбирательства представители ответчика с момента принятия иска (26.11.2018) до 08.08.2019 не оспаривали факт поставки спорной плитки истцу и только в судебном заседании 08.08.2019 появился данный довод.

Судом первой инстанции были опрошены свидетели, в частности водитель Власов А.А., с которым ООО "СТРОЙ-КА" заключило договор на перевозку плитки от ИП Ананян М.В. до территории "Северного городского кладбища".

Данный свидетель пояснил, что поставка товара осуществлялась партиями; при доставке товара на территорию "Северного городского кладбища" представители ООО "СТРОЙ-КА" часть товара забраковывали сразу, часть оставляли; бракованную часть Власов А.А. отвозил обратно ИП Анянян М.В. и вёз следующую партию; таких перевозок было несколько; для того, чтобы не было претензий со стороны работников ГИБДД Власов А.А. получил товарную накладную, с которой и перевозил товар; где эта накладная сейчас пояснить не может.

То, что плитка фактически поставлялась партиями, а на разово одной поставкой представители ответчика не отрицают.

В качестве доказательства того, что тротуарная плитка перевозилась до акта сдачи-приемки работ 14.12.2018 истец представил две товарные накладные от 30.11.2017 и 12.12.2017, подписанные ответчиком и заверенные печатью ответчика.

Как пояснил истец, именно по этим накладным Власов А.А. и осуществлял перевозку тротуарной плитки.

Ответчик с данными доводами не согласился, однако представленные доказательства не опроверг, ходатайство о фальсификации представленных доказательств не заявил.

Факт поставки плитки партиями, а также то, что ООО "СТРОЙ-КА" приобрело плитку в ноябре 2017 года подтверждается также Постановлением от отказе в возбуждении уголовного дела от 21.08.2019 (т.4 л.д.65).

Кроме того, ООО "СТРОЙ-КА" представило в материалы дела оборотно-сальдовую ведомость по счету 10.2 за 2017 год, подтверждающую, что иных поставщиков тротуарной плитки, кроме ИП Ананян М.В., у него не было.

Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом суда первой инстанции об относимости и допустимости судебной экспертизы, как доказательства по делу, поскольку судебная экспертиза является одним из доказательств по делу, которое наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела были оценены судом при вынесении настоящего решения.

В силу п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить суду соответствующие доказательства.

В обоснование своих доводов о некачественности поставленного товара истец провел досудебную экспертизу, подтвердившую его доводы, поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы по этому вопросу.

Ответчик никаких доказательств того, что поставленная им плитка является качественной и соответствует требованиям ТУ и ГОСТ не представил.

Даже ходатайство о проведении судебной экспертизы по вопросу качества тротуарной плитки было заявлено не ответчиком, а МБУ "ГСПС". Ответчик после того, как ходатайство МБУ "ГСПС" о проведении судебной экспертизы было удовлетворено, заявил ходатайство о направлении на экспертизу дополнительного вопроса о том повлияло ли на качество тротуарной плитки, установленной на объекте "Кладбище почетных граждан г. Ульяновска" способ и качество выполнения работ ООО "СТРОЙ-КА", а также температурный режим внешней среды в период выполнения работ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п.2 ст.9 АПК РФ).

Принимая во внимание изложенное, суд сделал правильный вывод об обоснованности исковых требований ООО "СТРОЙ-КА".

Истец просил также взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами с 14.11.2018 по день фактической оплаты основного долга.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Истец просил взыскать проценты со дня истечения 20-дневного срока для ответа на претензию (п.10.2 договора), полученную ответчиком 24.10.2018.

В соответствии с ч. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Таким образом требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с 14.11.2018 по день фактического исполнения обязательств являются обоснованным и подлежащими удовлетворению.

Кроме того истец просил взыскать убытки, понесенные им в виде расходов на проведение досудебной экспертизы в сумме 50 020 руб.

Данные требования правомерно удовлетворены судом так как без предоставления данного доказательства, подтверждающего некачественность поставленного товара и, соответственно, несения затрат по получению данного доказательства, у истца отсутствовала бы возможность обратиться в суд за защитой своих прав.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требований МБУ "Городская специализированная похоронная служба города Ульяновска" к ООО "СТРОЙ-КА", правомерно руководствовался следующим.

Между МБУ "ГСПС" и ООО "СТРОЙ-КА" заключен контракт N 0168200002417006065-0388252-01 от 09.11.2017 на выполнение работ по текущему ремонту внутриквартальных проездов. Место выполнения работ: г. Ульяновск, Ленинский район, 2 км севернее пересечения дорог "Ульяновск - Ундоры" и "Ульяновск - Лаишевка", кладбище "Северное".

Работы по контракту ответчиком выполнены, акты по форме КС-2 и КС-3 подписаны 14.12.2017 в установленном порядке, работы оплачены.

После выполнения и принятия работ Актом технического осмотра от 26.06.2018 были зафиксированы выявленные недостатки, а именно:

Плиточное покрытие имеет сколы, трещины и неоднородное покрытие.

Толщина брусчатки не соответствует заявленной в справке КС-2 (80 мм).

Ровность поперечных и продольных швов не прямолинейна.

Толщина подушки песчано-цементного слоя не соответствует указанной в справке КС-2 (50 мм).

Разность высотных отметок тротуара указывает на то, что некачественно выполнено уплотнение основания перед укладкой брусчатки.

МБУ "ГСПС" направило в ООО "СТРОЙ-КА" претензию, которая была оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п.6.1. контракта Подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии с требованиями контракта.

Согласно п.6.2. контракта гарантийный срок на выполняемые работы составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Пунктом 6.5. контракта стороны предусмотрели, что если в период гарантийного обслуживания обнаружатся недостатки или дефекты, Подрядчик (если не докажет отсутствие вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

В соответствии с п.5.3.19 контракта Подрядчик обязан устранять за счет собственных средств в установленные Заказчиком сроки, допущенные по своей вине недостатки (дефекты, выявленные как в процессе производства работ, так и в течение гарантийного срока эксплуатации объектов).

Согласно п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Принимая во внимание изложенное, судом сделан правильный вывод об обоснованности требования истца.

Ответчик ООО "СТРОЙ-КА" в обоснование возражений сослался на то, что проведенными экспертизами, как досудебной, так и судебной, установлено, что работы по мощению тротуара с покрытием из плитки выполнены в соответствии с положениями заключенного госконтракта; причинами разрушения плиточного покрытия являются, в том числе, низкое качество тротуарной плитки, ошибки проектирования и проседание (выпучивание) естественных грунтов под подстилающими слоями из песка и щебня.

Однако, как следует из материалов дела, стороны заключили спорный госконтракт в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Данный госконтракт заключен на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки на основании заявки ООО "СТРОЙ-КА".

Таким образом, перед заключением госконтракта ООО "СТРОЙ-КА" имело возможность ознакомиться с местом проведения работ и выяснением необходимого перечня действий для последующего установления пятилетнего гарантийного срока на свои работы.

Из положений заключенного между сторонами госконтракта следует, что МБУ "ГСПС" обязано лишь предоставить проектную документацию (п.5.2.4 госконтракта); обязанность по предоставлению ООО "СТРОЙ-КА" дополнительной документации на заказчика не возлагалась.

В экспертных заключениях эксперты указали на необходимость доработки проекта, выполнение всех мероприятий по недопущению замачивания и переувлажнения грунта, а так же проведения инженерно-геологических изысканий и разработке технологического решения по устройству тротуарной плитки.

Как верно указал суд, ООО "СТРОЙ-КА", имея представление о месте и объеме предстоящих работ и подписывая госконтракт, согласилось с тем, что тот объем документов, который будет представлен обществу, является достаточным для надлежащего выполнения обществом своих обязательств по контракту.

Либо до заключения госконтракта ООО "СТРОЙ-КА" должно было направить замечания и требования о необходимости предоставления дополнительных документов.

В связи с изложенным исковые требования МБУ "ГСПС" об обязании ООО "СТРОЙ-КА" в течение одного месяца с даты вступления решения суда по настоящему делу в законную силу выполнить работы по адресу г. Ульяновск, Ленинский район, 2 км севернее пересечения дорог "Ульяновск - Ундоры" и "Ульяновск - Лаишевка", кладбище "Северное" по устранению дефектов, выявленных в пределах гарантийного срока по контракту N 0168200002417006065-0388252-01 от 09.11.2017: устранить недостатки плиточного покрытия в виде сколов, трещин и неоднородного покрытия; устранить несоответствие толщины брусчатки; устранить непрямолинейность поперечных и продольных швов; устранить несоответствие толщины подушки песчано-цементного слоя; устранить разность высотных отметок тротуара, вызванных некачественным выполнением уплотнения основания перед укладкой брусчатки являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с условиями п. 1.3 договора поставки N 5 от 24.07.2017 качество товара, поставляемого по настоящему договору, подтверждается сертификатом качества, выданным заводом производителем.

Однако, сертификат соответствия N РОСС RU.HA34.H08132, представленный поставщиком (ИП Ананян М.В.) в подтверждение качества поставленной тротуарной плитки, является недействительным, поскольку основан на сфальсифицированном протоколе испытаний N 003/Р-30/07/18 от 01.07.2017.

Следовательно ИП Ананян М.В. в ООО "СТРОЙ-КА" поставлена несертифицированная тротуарная плитка ненадлежащего качества, т.е. фактически иной товар, чем был оговорен в договоре поставки N 5 от 24.07.2017.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05 февраля 2020 года по делу N А72-19401/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ананян М. В. излишне уплаченную по чеку-ордеру от 03.03.2020 государственную пошлину в сумме 2700 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.Г.Попова О.А.Лихоманенко