Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 09АП-18386/20 по делу N А40-301494/2019

город Москва

13 июля 2020 г.

дело N А40-301494/19

Резолютивная часть постановления оглашена 07.07.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020

по делу N А40-301494/19

по заявлению АО "Центральная пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1057749440781)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1) ОАО "РЖД", 2) ООО "Русальянс"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Бычков И.А. по доверенности от 02.07.2018;

от заинтересованного лица - Кузнецов Н.А. по доверенности от 28.05.2020;

от третьих лиц - от ОАО "РЖД" - Суромкин А.В. по доверенности от 15.05.2019; от ООО "Русальянс" - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суд г. Москвы от 07.02.2020 признано незаконным и отменено решение Федеральной антимонопольной службы от 15.08.2019 по делу N 223-ФЗ-843/19 и на Федеральную антимонопольную службу возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "Центральная пригородная пассажирская компания" в установленном законом порядке в течение 30 дней с даты вступления судебного акта в законную силу.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ОАО "РЖД", ООО "Русальянс".

Представитель третьего лица - ООО "Русальянс" в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества, антимонопольного органа, третьего лица ОАО "РЖД" поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Русальянс" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой от 05.08.2019 N 05-08/УФАС/19 (вх. N от 25.09.2018 N 156289/18) на действия заказчика АО "Центральная пригородная пассажирская компания" при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку устройств оповещения пассажиров для платформ остановочных пунктов МЦД-1 и МЦД-2 на территории г. Москвы (извещение N 31907237216).

По результатам рассмотрения указанной жалобы, 15.08.2019 антимонопольным органом принято решение N 223-ФЗ-843/19, которым жалоба ООО "Русальянс" на действия АО "Центральная ППК" в рамках закупки, проводимой на основании извещения N 31907237216 признана обоснованной в части довода о неправомерном установлении в документации квалификационных требований к участникам закупки; ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" без выдачи предписания.

Посчитав указанное решение незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных ч. 8.1 настоящей статьи, ч. 5 ст. 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положения ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ носят императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Из жалобы, поступившей в антимонопольный орган, следует, что при проведении запроса предложений заказчиком нарушены положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а именно: заказчиком в документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам закупки, такие как подтверждение наличия права поставки товаров, подтверждение наличия складских помещений; заказчиком в документации неправомерно установлено требование к участникам закупки о наличии опыта поставок оборудования по предмету закупки; заказчиком в документации неправомерно установлено требование к сроку действия банковской гарантии предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке; заказчиком в документации неправомерно установлено положение о праве заказчика не оглашать информацию о ходе рассмотрения и оценки заявок участников закупки; заказчиком в документации неправомерно установлен порядок определения победителя закупки среди участников представивших одинаковые условия исполнения договора; заказчиком ненадлежащим образом установлена начальная (максимальная) цена договора.

Посчитав заявленные доводы в жалобе обоснованными в части неправомерного установления в документации квалификационных требований к участникам закупки, антимонопольным органом ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

При этом, в оспариваемом решении антимонопольным органом неверно указан номер извещения запроса предложений.

Согласно пояснениям представителя антимонопольного органа, указанные ошибки исправлены путем вынесения определения от 20.01.2020 N 17/2632/20 об исправлении технической ошибки.

Вместе с тем, изменение текста решения с целью исправления описок, опечаток, технических ошибок, в любом случае, возможно лишь в разумных пределах. В частности, такое изменение не должно затрагивать существо вынесенного решения.

Применительно к настоящему делу то изменение, которое антимонопольным органом внесено в порядке исправления опечатки затрагивает содержание решения.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Центральная ППК", утвержденным Советом директоров ОАО "Центральная ППК" (протокол от 28.12.2018 N 21/18).

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о том, что нарушения допущены в рамках закупки, проводимой на основании извещения N 31907237216.

Вместе с тем, извещение с таким номером не размещалось заказчиком, что подтверждается результатами поиска в Единой информационной системе в сфере закупок (http;//zakupki. gov.ru/) по запросу "31907237216".

Таким образом, вмененные нарушения не соответствуют конкретной закупке, проведенной заказчиком. При принятии оспариваемого решения, антимонопольный орган вышел за пределы компетенции, установленной п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушил процедуру рассмотрения жалобы.

В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о неправомерности установления в документации квалификационных требований к участникам закупки.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Из решения следует, что выводы антимонопольного органа могут относиться к двум квалификационным требованиям о наличии у участника закупки статуса производителя товара либо права поставки товара и о наличии у участника закупки складских помещений для хранения товара согласно предмету закупки на территории г. Москвы и (или) Московской области площадью не менее 200 кв.м. (подп. "а", "в" п. 12.2 документации).

Указанные требования не повлияли на результаты закупки, проведенной заказчиком.

На участие в закупке поступили две заявки - от ООО "СК-Эверест" и ООО "Техноконцепт" (протокол вскрытия заявок N 31908137216-1 от 06.08.2019).

При этом, заявка "Техноконцепт" допущена до участия в закупке, а заявка ООО "СК-Эверест" отклонена сразу по нескольким основаниям - в том числе, в связи с непредоставлением обеспечения заявки (протокол рассмотрения заявок N 31908137216-2 от 06.08.2019).

Таким образом, и при отсутствии квалификационных требований результаты закупки не изменились бы. На это указано и антимонопольным органом в оспариваемом решении, обосновывая свой отказ выдавать по итогам рассмотрения жалобы обязательное предписание.

Учитывая изложенное, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО "Русальянс" по существу в силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Квалификационные требования соответствовали целям и потребностям закупки.

В рамках закупки требовалась поставка специфического и габаритного оборудования (береговой и островной электронные динамические указатели со стойкой; двухсторонняя переговорная колонна SOS), а также большого количества других устройств (например, 670 звуковоспроизводящих устройств ГР-67-10). При этом поставка товаров необходима заказчику для обеспечения оповещения пассажиров на платформах в рамках масштабного социального проекта - запуска движения на Московских центральных диаметрах (МЦД-1 и МЦД-2).

Указанные обстоятельства подтверждают заинтересованность заказчика в получении дополнительных гарантий надежности потенциальных контрагентов, их способности обеспечить бесперебойное исполнение обязательств не только с точки зрения опыта выполнения соответствующих работ, но и с точки зрения надлежащего оформления всех необходимых документов.

Поэтому требования о документальном подтверждении права на поставку соответствующих товаров и возможности обеспечить их хранение в полной мере соответствуют целям и потребностям закупки.

Требования к участникам закупки, связанные с наличием у них квалификационных требований, таких как подтверждение наличия права поставки товаров, подтверждение наличия складских помещений, связанно с предметом закупки сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции. Действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могу соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Из положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ следует, что к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственное результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в аукционную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Заказчиком сформулированы определенным образом ряд требований. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия. Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Наличие квалификационных требований позволяет заказчику быть уверенным, что участник способен выполнить все необходимые работы качественно и в установленные сроки.

Необходимо отметить, что в случае отсутствия требуемого опыта у исполнителя, он с большой вероятностью не сможет верно провести весь комплекс требуемых работ с учетом специфики, что повлечет за собой срыв сроков работ.

Невыполнение закупаемых работ, равно как и выполнение их ненадлежащим образом, может привести к огромным финансовым потерям, а также штрафным санкциям за ненадлежащее состояние объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

На основании изложенного, включение требования о наличии квалификационных требований к участникам закупки, таких как подтверждение наличия права поставки товаров, подтверждение наличия складских помещений, является необходимым и важным для АО "Центральная ППК" и не влечет нарушения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и/или антимонопольного законодательства.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который сможет выполнить работы с соблюдением техники безопасности при работе на объектах железнодорожной инфраструктуры, качественно и в установленные сроки.

Таким образом, предъявление требования о наличии у участника квалификационных требований соответствует положением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и Положению о закупке и является законным.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требовании, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке) (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуются с целями и задачами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Оспариваемое решение антимонопольного органа от 15.08.2019 по делу N 223-ФЗ-843/19 не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020 по делу N А40-301494/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина