Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2020 г. N 18АП-2616/20 по делу N А07-28449/2019

г. Челябинск

14 июля 2020 г.

Дело N А07-28449/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Ивановой Н.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ануфриевой К.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.01.2020 по делу N А07-28449/2019,

Государственное казенное учреждение Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (заинтересованное лицо, УФАС по РБ, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан N ТО 002/06/105-1696/2019 от 15.07.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Государственный комитет Республики Башкортостан по мониторингу социально-экономического развития и общество с ограниченной ответственностью "Нутритек Кострома" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.01.2020 (резолютивная часть решения объявлена 24.12.2019) заявленные требования удовлетворены.

Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 15.07.2019 N ТО 002/06/105-1696/2019.

Не согласившись с вынесенным решением суда, УФАС по РБ обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Между тем, заказчиком был установлен минимальный порог пребиотиков - не менее 0,2 г., при этом комиссией установлено, что в ТР ТС 033/2013 содержится требование только к верхнему пределу показателя пребиотики - в сумме не более 8 г/л. Следовательно, заказчик должен был обосновать установления нижнего порога в 0,2 г. Однако, в документации отсутствует надлежащее обоснование использования показателей, не установленных в ТР ТС 033/2013.

Указывает на то, что Комиссия УФАС по РБ не квалифицировала ограничение конкуренции, а установила нарушение законодательства, а именно п.2 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в части отсутствия в документации надлежащего обоснования использования показателей не предусмотренных ТР ТС 033/2013.

Также ссылается на то, что ссылка заказчика на иностранные источники не может быть принята во внимание в связи с тем, что невозможно определить достоверность используемого текста.

13.03.2020 судом апелляционной инстанции апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству в судебном заседании назначено на 15.04.2020.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2020 рассмотрение дела перенесено с 15.04.2020 на 13.05.2020.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2020 рассмотрение дела отложено на 07.07.2020 на 15 час. 20 мин.

Определением председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2020, в составе суда произведена замена судьи Арямова А.А. на судью Плаксину Н.Г. в связи с нахождением судьи Арямова А.А. в отпуске.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступила жалоба ООО "Нутритек Кострома" (вх. 10418) от 08.07.2019 на действия уполномоченного органа в лице Государственного комитета Республики Башкортостан пo мониторингу социально-экономического развития и заказчика в лице Государственного казенного учреждения Управление материально-технического обеспечения министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - Заказчик) при осуществлении закупки N 0101500000319001038 "10.86.10.133: Смеси молочные адаптированные (заменители женского молока), в том числе начальные, сухие для детей раннего возраста".

Полагая, что положениями аукционной документации был нарушен Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд" (далее - Закон о контрактной системе), ООО "Нутритек Кострома" обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан N ТО 002/06/105-1696/2019 от 15.07.2019 жалоба ООО "Нутритек Кострома" была признана обоснованной в действиях уполномоченного органа установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным ненормативным правовым актом Государственное казенное учреждение Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан обжаловало его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика или уполномоченного органа нарушений положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование...

В пункте 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определена необходимость использования при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Из совокупности вышеуказанных норм следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом предусмотреть требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, соблюдать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

В силу правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что объектом спорных торгов являлась поставка "смеси молочные адаптированные (заменители женского молока), в том числе начальные, сухие для детей раннего возраста". Заказчик торгов - Министерство, уполномоченное учреждение - Государственный комитет Республики Башкортостан по мониторингу социально-экономического развития.

В рассматриваемой ситуации антимонопольный орган признал действия уполномоченного органа при проведении электронного аукциона нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при составлении описания в документации о закупке объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования

Между тем, в технической части аукционного задания заказчик описал требования и единицы измерения, предъявляемые к составу предмета закупки, в частности значения физико-химических показателей (белков, жиров, углеводов, кислот и так далее).

При этом, при формировании аукционного задания закупки заказчиком использованы показатели, требования, условные обозначения и терминология, касающаяся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара и качественных характеристик объекта закупки, в частности физико-химических показателей (белков, жиров, углеводов, кислот и так далее), предусмотренные техническими регламентами и национальной системой стандартизации.

Довод апеллянта о том, что заказчиком без обоснования использования показателей был установлен минимальный порог пребиотиков - не менее 0,2 г. подлежит отклонению, поскольку из описания объекта закупки, а именно из обоснования необходимости использования применяемых показателей, требований, обозначений и терминологии следует обоснование использования показателей (т.1 л.д. 135-137). При этом, отсутствие конкретизации не свидетельствуют о нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, поскольку по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Довод апеллянта о том, что ссылка заказчика на иностранные источники не может быть принята во внимание в связи с тем, что невозможно определить достоверность используемого текста, была предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и обосновано отклонена, поскольку в рассматриваемом случае заказчик, формируя данные требования к характеристикам товара, определил свои потребности с учетом безопасности детского питания.

В рассматриваемой ситуации заказчик и уполномоченный орган при описании объекта закупки таким образом определили требования к закупаемому товару, чтобы повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы конечному получателю товара и соответствуют его потребностям. Оснований полагать, что при описании объекта закупки необоснованно ограничено количество участников закупки, не имеется.

Учитывая изложенное, суд правомерно посчитал ошибочными выводы решения УФАС по Республике Башкортостан о признании жалобы ООО "Нутритек Кострома" обоснованной.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для её удовлетворения не имеется.

Таким образом, решение УФАС по Республике Башкортостан не соответствует требованиям действующего законодательства. Следовательно, установлена совокупность условий для признания решения антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере экономической деятельности).

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись законные основания для удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и относятся на подателей апелляционных жалоб заявителя. Антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.01.2020 по делу N А07-28449/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Плаксина