Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2020 г. N 13АП-13115/20 по делу N А56-15790/2016

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2020 г. N Ф07-12079/20 настоящее постановление изменено

г. Санкт-Петербург

14 июля 2020 г.

Дело N А56-15790/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кротова С.М.

судей Слобожаниной В.Б., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тутаевым В.В.

при участии:

от истца (заявителя): Пасхали Ю.Н., представитель по доверенности от 20.08.2019;

от ответчика (должника): Коростелев К.С., представитель по доверенности от 18.02.2016;

от 3-го лица: не явился (извещен),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13115/2020) (заявление) Общества с ограниченной ответственностью "Эдванс-Инжиниринг" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.03.2020 по делу N А56-15790/2016 (судья Бутова Р.А.), принятое

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Эдванс-Инжиниринг"

к ADK Modulraum GmbH; "АДК Модельраум Гмбх"

3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "РГС Воронеж"

о взыскании задолженности и пеней по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдванс-Инжиниринг" (далее - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Компании "АДК Модельраум Гмбх" (далее -Компания, ответчик) о взыскании (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) 6 753 425 руб. 85 коп. задолженности и 2 362 531 руб. 64 коп. штрафа по договору подряда от 07.10.2013 N 1209/1/2013 (далее - Договор), расходов по уплате государственной пошлины и на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РГС Воронеж" (далее - ООО "РГС Воронеж", третье лицо).

Решением суда от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017, в иске отказано.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2017 указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении спора судом первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции по делу проведена судебная экспертиза, в материалы дела поступило заключение эксперта от 20.08.2019 N 156-06-02951-19 (далее - Заключение).

Решением от 17.03.2020 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в иске отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Эдванс-Инжиниринг" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, истец указал, что судом первой инстанции не выполнение рекомендации суда кассационной инстанции, данные при направлении дела на новое рассмотрение. Так, Общество указало, что суд кассационной инстанции, со ссылкой на материалы дела сделал вывод о фактическом согласовании дополнительных работ Истца и Ответчика посредством направления по электронной почте в адрес Истца письма ООО РГС Воронеж о необходимости выполнения работ с указанием этих работ. Судом кассационной инстанции сделан вывод в отношении доказанности факта передачи Ответчику именно откорректированного по требованию гостиничного оператора проекта рабочей документации ЭДВ-25 -АК "Автоматика и диспетчеризации", на титульном листе которого этим же уполномоченным от имени Ответчика лицом Панченко А.Ю. стоит штамп в производство работ. Суд кассационной инстанции указал на не верную оценку доказательств и не законность формального применения судом первой инстанции ст. 743 ГК РФ при наличии в материалах дела доказательств, а также неоднократно данных пояснений самого Заказчика - ООО РГС Воронеж, по вопросам фактического выполнения Истцом и необходимости этих работ для третьего лица, что в силу положений ст. 743 ГК РФ является основанием для оплаты указанных работ, подтверждающих необходимость немедленных действий в интересах заказчика (пункт 4 статьи 743 ГК РФ). Данные обстоятельства, по мнению подателя жалобы, не были учтены судом при вынесении оспариваемого решения.

Оценивая, представленное в материалы дела экспертно заключение, истец указал, что в исследовательской части эксперт подробно с анализом каждого относящегося к этому вопросу документа отвечая на вопрос суда, установил, что было два варианта документации, одна без учета спорных дополнительных работ от 2013 года, другая в 2014 с учетом этих работ, однако принимая во внимание, что внесение корректировок не совсем соответствуют внесению корректировок по указанному экспертом ГОСТУ, эксперт в основном выводе на вопрос указал, что ответить на вопрос не представляется возможным. При этом, истец считает, что сам по себе вывод эксперта о том, что Правила внесения изменений в рабочую документацию регламентированные ГОСТом Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС) Основные требования к проектной и рабочей документации (с Поправкой)" не соблюдены не имеет правового значения для установления обязанности для Ответчика оплатить спорные дополнительные работы, выполнение которых экспертом подтверждено.

Податель жалобы указал, что заявленные Истцом требования основаны на обязанности Ответчика оплатить дополнительные работы по договору N 1209/1/2013 от 7.10.2013 в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 15.10.2014 г. и локальным сметным расчетом системы "Автоматика и диспетчеризация" (Приложение N 1 к Дополнительному Соглашению). Основной целью назначения экспертизы являлось необходимость определения экспертом непосредственно выполнения самих дополнительных работ Истцом относительно первоначально-выполненного объема работ по договору, соответствие указанных работ Стандартам Гостиничного Оператора, а также стоимость данных работ на момент их выполнения.

С учетом выводов, к которым эксперт пришел в своем заключении, Истец считает, что экспертизой установлено, что дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 от 13.08.015 No 58 выполнены в соответствии с требованиями гостиничного оператора IHG, истец выполнил требования гостиничного оператора в этой части, необходимость выполнения дополнительных работ по разделу 1.2.1.15 Диспетчеризация и автоматика подтверждена экспертом, а также тот факт, что выполненные Истцом работы имели для Ответчика самостоятельную ценность, без чего он не мог бы завершить работы по заключенному с третьим лицом договору на строительство здания гостиницы, получить закрывающие платежи по договору на строительство здания гостиницы, получить разрешение на ввод здания в эксплуатацию.

При этом Истец заявляя повторную экспертизу только по вопросу N 4 относительно объема и стоимости дополнительных работ, считает, что экспертом даны развернутые ответы не требующие дополнительного исследования в заключении по остальным вопросам. Вопрос же относительно стоимости работ, по мнению подателя жалобы, является единственным вопросом, требующим повторного исследования, так как эксперт при ответе на этот вопрос не обосновал свои выводы с учетом нормативов определения этих работ используемых в строительстве, а принял за основу фактически договорную стоимость. Истец заявил ходатайство о повторной экспертизе по данному вопросу, которое, по его мнению, необоснованно отклонено судом первой инстанции.

По мнению Общества, суд пришел к не верным выводам ссылаясь на то,что Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказало наличие правовых и фактических оснований для возложения обязанности по оплате спорных работ на Компанию. В материалах дела в нарушение положений Договора и статей 720, 753 ГК РФ отсутствуют доказательства сдачи (передачи) Обществом Компании всех (либо части) вариантов рабочей документации. Суд указал, что несмотря на наличие двух вариантов рабочей документации, только проект от 26.04.2014 содержит корректировки документации с учетом дополнительных работ, тем не менее не принял это в качестве согласования сторонами дополнительных работ, так как посчитал, что фактически Истец приступил к работам ранее сразу после письма N 131 от 25.03.2014. Однако такой вывод суда, по мнению истца, неверен, так как из материалов дела не следует когда конкретно приступил к работам Истец, и более того, этот момент не имеет правового значения для оценки факта согласования дополнительных работ с учетом того обстоятельства, что даже если предполагать что согласование работ было получено уже после того, как Истец приступил к указанным работам, это не лишает третье лицо обязанность оплатить выполненные работы, результат который используется последним.

Суд должен был правильно дать оценку указанному обстоятельству, а именно тому факту, что рабочая документация является технической документацией и в силу положений ст. 743 ГК РФ стороны при согласовании дополнительных работ должны отразить эти изменения в технической документации.

Истец полагает, что суд сделал ничем не обоснованный вывод о том, что ни Истец, ни третье лицо не представили документов позволяющих проверить объем и стоимость дополнительных работ.

По мнению Общества, судом при вынесении решения дана неправомерная оценка обстоятельствам по делу и представленным со стороны Истца и третьего лица доказательств. Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что заключенный сторонами контракт исполнен, подрядчик выполнил дополнительные работы по контракту и сдал их результат Заказчику. При этом выполненные Истцом работы имели для Ответчика самостоятельную ценность.

В судебном заседании 06.07.2020 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме; ходатайствовал об отложении судебного заседания и назначении повторной судебной экспертизы.

Судом отказано в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ

В силу п. 5 стать 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Необоснованное отложение судебного разбирательства приведет к нарушению процессуальных сроков и увеличению судебных расходов по настоящему делу, что является недопустимым, учитывая, что исковое заявление принято к производству 19.05.2016 года.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "РГС Воронеж" (заказчик) и Компания (исполнитель) 13.07.2012 заключили договор N 300158 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации, по условиям которого исполнитель принял на себя функции генпроектировщика и обязался разработать всю проектную документацию, необходимую для строительства гостиницы Holiday Inn Express в г. Воронеже, соответствующую нормативным требованиям и техническому заданию третьего лица, а также согласовать ее с гостиничным оператором Intercontinental Hotels Group.

Впоследствии, 14.03.2013 между третьим лицом и ответчиком был заключен договор N 300158-140313 на строительство здания указанной гостиницы с использованием модульных конструкций (далее - Договор генподряда), в соответствии с которым Компания приняла на себя функции генерального подрядчика и обязалась построить и сдать в эксплуатацию "под ключ" здание гостиницы Holiday Inn Express в г. Воронеже, полностью соответствующее нормативным требованиям, проекту и стандартам гостиничного оператора Intercontinental Hotels Group (далее - Объект).

Компания (генподрядчик) и Общество (субподрядчик) 07.10.2013 заключили Договор, по условиям которого Общество обязалось выполнить работы по корректировке проектной документации стадии "Рабочая документация" для строительства Гостиницы на 145 номеров по адресу: г. Воронеж, пер. Красноармейский, д. 3В, по 17 разделам (1.2.1.1 - 1.2.1.17), а также выполнить на основании откорректированной проектной документации строительно - монтажные и пуско - наладочные работы по возведению указанных сетей и сооружений (включая поставку оборудования и материалов, монтаж, пуско-наладку и сдачу в эксплуатацию, а Компания обязалась принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 Договора работы должны быть выполнены Обществом в 3 этапа.

Стоимость работ составляет 59 063 291 руб. и является фиксированной (пункт 4.1 Договора). Вместе с тем пунктом 4.2 Договора установлено, что цена работ 2 и 3 этапов может быть изменена, что оформляется сторонами путем заключения Дополнительного соглашения к Договору.

В исполнение условий Договора Компания перечислила Обществу 59 063 291 руб.

Истцом предусмотренные договором от 07.10.2013 работы были выполнены, проектная документация передана на согласование третьему лицу и гостиничному оператору, в результате рассмотрения которой было выявлено ее несоответствии стандартам, что повлекло необходимость внесения изменений в проект и увеличения объемов строительно - монтажных работ.

Выявленные недоставки были отражены в письме третьего лица ответчику (N 131 от 25.03.2014).

В связи с тем, что ответчиком письменное согласие на выполнении дополнительных работ дано не было, как и не заключено дополнительное соглашение между истцом и ответчиком на их выполнение, третье лицо осуществило оплату необходимых работы по системам "Система контроля управления доступом", "Структурированная кабельная сеть", "Радиофикация", "Система охранного телевидения", "Электроснабжение и электроосвещение", "Эфирное телевидение" на основании отдельного договора с истцом.

Ссылаясь на необходимость проведения дополнительных работ, обусловленную требованиям заказчика (ООО "РГС Воронеж") и гостиничного оператора, истец обратился к ответчику с письмом исх. N 131 от 25.03.2014 о необходимости внесения изменении в проект и проведения дополнительных работ в части расширения требований к системе мониторинга и диспетчеризации инженерных систем здания гостиницы.

Пунктом 9.1 Договора предусмотрено, что внесение изменений по инициативе генподрядчика (заказчика) в ранее утвержденное техническое задание на проектирование или других условий договора, выполнение субподрядчиком связанных с таким изменениями дополнительных работ и их оплат генеральным подрядчиком производится на основании дополнительного соглашения к Договору.

Общество, полагая, что выполнение дополнительных работ согласовано сторонами, выполнило их (по его утверждению) и сдало Компании по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.08.2015 N 58 по Договору (направило данный акт Компании).

Ответчик от приемки указанных работ отказался по мотиву отсутствия его согласия на их проведение (несогласование дополнительных работ).

В связи с неисполнением Компанией обязательств по оплате, Общество неоднократно обращался непосредственно к ответчику с претензией о погашении имеющейся задолженности.

Компания оставила претензии истца без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском. Кроме того, Общество на основании пункта 7.5 Договора начислило пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 4% от суммы Договора.

Из материалов дела следует, что изначально истец в обоснование иска указал на перечисление третьим лицом ООО "РГС Воронеж" Компании денежных средств в оплату данных работ и неисполнение ответчиком обязанности по перечислению Компанией данной суммы истцу. Выполнение дополнительных работ, т.е. работ, не вошедших в предмет Договора, было согласовано в ходе производственных совещаний, посредством электронном переписки сторон; работы были необходимы для соблюдения стандартов гостиничного оператора (владельца торговой марки отелей), их фактическое выполнение подтверждается фактом ввода объекта в эксплуатацию.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных истцом требований, в письменном отзыве сослался на то обстоятельство, что дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ, выполненных истцом, между Обществом и Компаний заключено не было, доказательств получения ответчиком от третьего лица письма N 131 от 25.03.2014, равно как и доказательств направления указанного письма ответчиком истцу с указанием на необходимость внесения изменений в проект и выполнения дополнительных работ, не представлено.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, требования Общества по иску основаны на одностороннем акте сдачи - приемки выполненных работ к Договору формы КС-2 от 13.08.2015 N 58 на общую сумму 6 753 425 руб. 85 коп., справке о стоимости работ и затрат формы КС-3 на ту же сумму (т.д. 1, л. 107 - 110) и составленной им также в одностороннем порядке смете.

Из содержания данного акта следует, что указанная сумма формируется из двух позиций: стоимость материалов - 3 949 587 руб. 14 коп. и стоимость работ - 1 888 864 руб. 55 коп., а также ПНР - 914 974 руб. 16 коп.

Общество скорректировало позицию по делу, указав, что поскольку при строительстве Объекта (гостиницы) в связи с требованиями оператора возникла необходимость выполнить дополнительные работы, в том числе, по системам автоматизации и диспетчеризации, заказчик (ООО "РГС Воронеж"), генеральный подрядчик (Компания) и подрядчик (Общество) согласовали проведение данных работ и их стоимость в ходе многочисленных совместных совещаний, результаты которых оформлены протоколами. После выполнения работ Общество подготовило смету на них, указанный акт формы КС-2 и предъявило Компании работы к приемке.

Компания настаивала на том, что работы ею не принимались и такая обязанность у нее отсутствует, поскольку работы являются дополнительными, Договором не предусмотрены и перед выполнением согласованы не были.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для обращения ответчика с жалобой, при оценке доводов которой апелляционный суд учел следующее.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде, предусмотренные параграфом 1 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ установлена обязанность подрядчика по договору строительного подряда в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса. Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из содержания информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ определено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Пункты 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусматривают возможность внесения изменений в техническую документацию; при этом, если вызываемые этим дополнительные работы превышают по стоимости десять процентов указанной в смете общей стоимости работ, сторонами должна быть согласована дополнительная смета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из пункта 10 Информационное письмо N 51 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 названного кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При этом из приведенных положений статей 709 и 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

Таким образом, основанием для оплаты подрядчику по договору подряда дополнительных работ является их предварительное согласование с заказчиком (в данном случае, поскольку работы заявлены в рамках Договора - с Компанией).

Из материалов дела следует, что работы по Договору состоят из 3 этапов: проектирование (1 этап), строительно-монтажные работы (2 этап) и пусконаладочные работы (3 этап).

Стороны признали, что работы по 1 этапу были выполнены Обществом и приняты Компанией по акту приемки выполненных работ от 19.02.2014, в т.ч. в части разработки проекта по системам автоматизации и диспетчеризации (раздел 1.2.1.15); к данному разделу составлена смета на сумму 2 326 716 руб.

В дальнейшем, как пояснило Общество (в частности, в дополнении к исковому заявлению, поступившему в суд 14.12.2016), гостиничный оператор потребовал установки дополнительного оборудования по данному разделу в соответствии с применяемыми им стандартами, что, в свою очередь повлекло необходимость внесения изменений в проект и выполнения данных работ. Общество данные работы выполнило, руководствуясь письмом заказчика Объекта - ООО "РГС Воронеж" 25.03.2014 N 131 (поступило по электронной почте), а затем составило дополнительное соглашение от 15.10.2014 N 3 к Договору и смету на сумму 93 527,65 евро. Поскольку между сторонами неоднократно проводились трехсторонние согласования, ответчик, по мнению истца, безусловно знал о необходимости выполнить данные работы и обязан был их принять. Данное обстоятельство, полагает Общество, подтверждается показаниями свидетеля Бурдиной С.В.

Третье лицо пояснило, что Компания, допуская грубейшее нарушение сроков, установленных Договором на проектирование, заключила с Обществом Договор на доработку проектной документации в отношении всех инженерных систем Объекта. Общество завершило проектные работы в декабре 2013 года и передало разработанную проектную документацию на согласования третьему лицу и гостиничному оператору. По итогам рассмотрения проектной документации гостиничный оператор сообщил о ее несоответствии своим стандартам и потребовал срочного внесения в нее изменений. ООО "РГС Воронеж" полагало, что Компания изначально была осведомлена о ненадлежащем качестве изготовленной документации, поскольку, как показала свидетель С.В. Бурдина, при получении от ответчика задания на проектирование, истец, имеющий опыт взаимодействия с гостиничным оператором, предупредил ответчика о несоответствии предложенной им базовой версии инженерных систем обязательным требованиям данного оператора. Компания проигнорировала полученное предупреждение и настаивала на продолжении проектирования в соответствии с его первоначальными указаниями.

Замечания гостиничного оператора отражены в письме третьего лица в адрес Ответчика от 25.03.2014 N 131 и затрагивают следующие инженерные системы Объекта: "Система контроля управления доступом", "Структурированная кабельная сеть", "Радиофикация", "Система охранного телевидения", "Электроснабжение и электроосвещение", "Эфирное телевидение", "Автоматика и диспетчеризация"; общая стоимость работ, необходимых для приведения указанных систем в соответствие с требованиями гостиничного оператора, рассчитана в письме Общества от 09.04.2014 N 211 и составляет 9 512 206 руб. 60 коп, что соответствует 200 000 евро, указанной на странице 2 протокола встречи Третьего лица и Ответчика в г. Мюнхене от 01.07.2014.

Общество 07.04.2014 направило Компании письмо N 58 (копия с отметкой о получении имеется в материалах дела) с требованием об утверждении и оплате данных работ, которые являются дополнительными применительно к условиям Договора, однако, несмотря на то, что необходимость приведения инженерных систем Объекта в соответствие с требованиями гостиничного оператора является (как полагает ООО "РГС Воронеж") виновным упущением Компании и входит в его зону ответственности и финансовых рисков, третье лицо приняло решение оказать Обществу в содействие и оплате необходимых работы по системам "Система контроля управления доступом", "Структурированная кабельная сеть", "Радиофикация", "Система охранного телевидения", "Электроснабжение и электроосвещение", "Эфирное телевидение" на основании отдельного договора с Истцом (копия имеется в материалах дела). Однако, это обстоятельство не освобождает Ответчика от выполнения обязательных требований гостиничного оператора в отношении системы "Диспетчеризация и автоматика" и оплате соответствующих расходов в размере 4 587 381 руб. 59 коп., что соответствует сумме в размере 100 000 евро, указанной в пункте 7 протокола от 28.10.2014 встречи третьего лица, Общества и экспертной организации THOST в г. Санкт-Петербурге. Указанные работы по приведению системы "Диспетчеризация и автоматика" в соответствие с требованиями гостиничного оператора были выполнены силами Истца договора подряда N 1209/1/2013 (далее - Дополнительные работы).

Уполномоченный представитель Ответчика 26.04.2014 поставил штамп "в производство работ" на проектной документации по системе "Диспетчеризация и автоматика" ЭДВ-25-АК, предусматривающей выполнение дополнительных работ. Согласно пункту 2.2.7 Договора, утвержденная "в производство работ" проектная документация является обязательной для исполнения Истцом. В период с 28.04.2014 по 14.05.2014 дополнительные работы выполняются истцом на Объекте и принимаются главным инженером российского представительства ответчика В. Труфановым, в обязанности которого входило знание и проверка проектной документации, приемка и оплата выполненных работ, обеспечение соответствия принятых объемов работ выделенному финансированию. Ответчик не препятствовал производству Дополнительных работ и не оспаривал необходимость их выполнения.

После завершения дополнительных работ 30.05.2014 успешно завершена итоговая проверка Инспекции ГАСН по Воронежской области, 03.06.2014 оформлено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, которое является основанием для обращения в уполномоченные органы местного самоуправления за выдачей разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

В период с 03.06.2014 по октябрь 2014 года осуществлена приемка Объекта гостиничным оператором, 28.10.2014 Администрацией городского округа г. Воронеж выдано разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию. Согласно условиям Договора генподряда, ввод Объекта в эксплуатацию "под ключ" является обязанностью ответчика, за оказание услуг по получению разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию Приложением N 2 к договору генподряда (План-график платежей) предусмотрена оплата в размере 247 307,30 евро.

После получения 25.01.2015 вознаграждения за ввод Объекта в эксплуатацию и закрывающих платежей по Договору генподряда ответчик отказался от оплаты спорных дополнительных работ (копия письма от 25.01.2015 имеется в материалах дела), что послужило основанием для направления Обществом в его адрес 25.08.2015 письменной претензии с приложением акта формы КС-2 и справки по форме КС-3 на дополнительные работы (доказательства отправки и получения имеются в материалах дела). Мотивированный отказ от подписания указанных актов ответчик не представил, что, по мнению третьего лица, согласно пункту 3.9 Договора является подтверждением их приемки и основанием для их оплаты.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, позиция истца и третьего лица основана на предварительном трехстороннем согласовании спорных дополнительных работ в ходе переговоров и перечислении ООО "РГС Воронеж" Компании частичной оплаты за данные работы и материалы.

В обоснование заявленных доводов Общество и ООО "РГС Воронеж" представили следующую переписку:

- письмо N 131 от 25.03.2014 ООО "РГС Воронеж" в адрес Компании о направлении для корректировки рабочего проекта АК (Автоматизация Комплексная) Техническое задание на оснащение инженерных систем здания системами мониторинга и диспетчеризации;

- письма от 07.04.2014 N 58, от 04.06.2014 N 18, 25.08.2014 N 548, от 02.09.2014 N 564, от 05.09.2014 N 574 (т.д. 1, л. 50, 52 - 59) Общества Компании о том, что вопрос об утверждении и оплате дополнительных работ в результате изменений в проектах по требованию гостиничного оператора и третьего лица требует разрешения;

- ответ Компании от 30.10.2014 на письмо Общества от 27.10.2014 N 701, в котором ответчик перечислил перечень выявленных недостатков в работах по Договору, в том числе, по системам диспетчеризации, предложил Обществу произвести окончательную наладку всех инженерных систем; Компания указала, что после полного выполнения перечисленных работ и предъявления их заказчику, ею будет рассмотрен вопрос оплаты дополнительно выполненных работ;

- письмо Компании от 23.04.2015 N 300158 (дата и номер приведены согласно представленному в материалы дела переводу данного письма) в адрес ООО "РГС Воронеж", в котором ответчик предложил согласовать все дополнительные расходы по Договору генподряда в сумме 500 000 евро;

- ответ ООО "РГС Воронеж" от 11.09.2014 на письмо Компании 300158 от 01.09.2014, в которого третье лицо не согласилось с предложением ответчика. В данном письме указано, что Общество в рамках Договора разработало рабочую документацию, которая была выполнена в соответствии с требованиями гостиничного оператора. Фактическая стоимость дополнительных работ, выполненных в соответствии с данной документацией (т.е. превышение цены Договора), составила 9 512 206 руб. 60 коп. Расчет будет подготовлен Обществом и предоставлен Компании до 08.09.2014. Третье лицо указало, что о необходимости производства данных работ (по монтажу инженерных систем в полном объеме) Общество неоднократно сообщало Компании в письмах N 112 от 28.02.2014 и N 58 от 11.02.2014. ООО "РГС Воронеж" потребовало у Компании в кратчайшие сроки оплатить дополнительные работы в виде образовавшейся разницы (9 512 206 руб.). Расчеты работ приложены.

Электронная переписка представлена третьим лицом в виде нотариально заверенного осмотра, возражений относительно достоверности ее содержания стороны фактически не заявляли.

Кроме того, в материалы дела представлены следующие протоколы многосторонних встреч в связи со строительством Объекта:

- от 01.07.2014 (г. Мюнхен), согласно которому стороны согласились, что на рассмотрение совета директоров ООО "РГС Воронеж" будет вынесен вопрос об увеличении цены Контракта (реквизиты не указаны) на 715 000 евро в связи с необходимостью выполнить дополнительные работы, в на сумму 200 000 евро "Дополнительные расходы Эдванс" - сумма, заявленная компанией Эдванс как необходимое увеличение стоимости проекта в связи с требованиями оператора. В протоколе отражено, что стороны согласились, что относительно данной суммы необходима дополнительная проверка на предмет целесообразности данных затрат, в том числе, путем переговоров ООО "РГС Воронеж" с оператором. Общая сумма увеличения, может быть уменьшена по результатам оценки целесообразности таких дополнительных затрат. Та сумма, которая будет подтверждена будет направлена на расчетный счет Компании напрямую после ее уточнения и утверждения ООО "РГС Воронеж". В протоколе согласовано, что для проведения вышеуказанных платежей необходимо согласование дополнительного соглашения к Контракту (реквизиты не указаны);

- выписка из протокола заседания Совета директоров N 50 ООО "Региональная гостиничная сеть" (гостиничный оператор) от 18.07.2014, согласно которому утверждена корректировка генерального бюджета Группы компаний РГС в отношении бюджетной единицы РГС Воронеж относительно базового бюджета на сумму 35 750 000 руб. Денежные средства должны быть направлены на компенсацию дополнительных расходов Компании, возникших в ходе реализации проекта по строительству гостиницы в г. Воронеж. Выплата может быть произведена на основании заключенного между ООО "РГС Воронеж" и Компанией дополнительного соглашения к Договору от 14.03.2013; порядок оплаты - 2 равных платежа, первый - в течение 7 дней после подписания дополнительного соглашения, второй - после завершения всех строительных работ до 31.08.2014 включительно.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, Общество и ООО "РГС Воронеж" настаивали на том, что спорные работы были обязательным требованием гостиничного оператора, необходимым условием для сдачи - приемки Объекта; работы были выполнены и завершены в 2014 году, однако акт формы КС-2 датирован 13.08.2015, период выполнения работ указан с 25.03.2014 по 13.08.2015. При этом, комиссионный акт об окончании монтажных работ по монтажу диспетчеризации и автоматики в помещениях Объекта (гостиницы на 145 мест), подписанный представителями Общества, Компании, ООО "РГС Воронеж" и ООО "Регион ТехСтрой", датирован 28.04.2014, т.е. после направлении и получения письма N 131 от 25.03.2014, период выполнения работ указан с 01.02.2014 по 28.04.2014; в акте зафиксировано, что работы по монтажу указанных систем выполнены в соответствии с проектом, стандартами, руководящими документами, строительными нормами и правилами, диспетчеризацию и автоматику считать принятыми с 28.04.2014 для пусконаладочных работ. Стороны также подписали акт о проведении входного контроля от 28.04.2014 о том, что технические средства диспетчеризации и автоматики согласно приведенному перечню соответствуют технической документации предприятий - изготовителей. Акты скрытых работ от 30.03.2014 содержат перечень примененных материалов (кабели и т.д.). Акт об окончании пусконаладочных работ подписан тем же составом комиссии 12.05.2014, акт о приемке технических средств диспетчеризации и автоматики в эксплуатации - 14.05.2014. Во всех перечисленных документах отражено, что работы выполнялись по проекту ЭДВ-25-АК.

Общество представило в материалы дела (в виде цветных и черно-белых копий) несколько вариантов рабочей документации по Объекту (проект ЭДВ-25-АК); первичный экземпляр, как указало Общество, был им сдан Компании по акту от 19.02.2014.

На одном из вариантов рабочей документации на титульном листе имеется подлинный штамп "В производство работ" от 26.04.2014, заверенный подписью Панченко А.Ю. Истец полагал, что данный экземпляр рабочей документации содержит все корректировки документации с учетом дополнительных работ и Компания, передав его в работу, тем самым согласовала выполнение дополнительных работ по Договору.

При первоначальном рассмотрении спора в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля руководитель проекта (Объекта) со стороны Компании Панченко А.Ю., подпись которого имеется на штампе "в работу" от 26.04.2014; на данном экземпляре также имеется копия надписи "Согласовано для производства ГИП" ООО "РГС Воронеж" от 30.04.2014.

Панченко А.Ю. не отрицал тот факт, что на данном экземпляре рабочей документации проставлена именно его подпись, однако пояснил, что данный экземпляр является единственным утвержденным и согласованным вариантом рабочей документации по Объекту (по спорным системам диспетчеризации и автоматики). Иные экземпляры либо являются предварительными и ответчиком согласованы не были, либо не представлялись на согласование вообще.

На вопрос суда о периоде подготовки проектной документации (с учетом всех корректировок, включая спорные дополнительные работы по системам диспетчеризации и автоматики), ее приемке по двухстороннему акту и последующей передаче Обществу в работу, а также фактическом выполнении работ, свидетель указал, что работы велась исключительно на основании данного варианта документации. Штамп "В производство работ" за его подписью был проставлен несколько позднее фактического согласования документации и начала выполнения работ - в силу объективных причин производственного характера, однако работы велись, были выполнены и приняты по акту от 28.04.2014. Никакая иная (дополнительная, откорректированная и т.д.) рабочая документация сторонами не согласовывалась.

Свидетель также обратил внимание суда на то, что во всех представленных истцом в материалы дела вариантах проектной документации (в правом нижнем углу), заявленных истцом как откорректированные, указан один период ее разработки - 09.13 либо 10.03 (в зависимости от раздела), в то время как при корректировке указываются дата первоначального варианта и дата внесения изменений; часть документации вообще не содержит дат ее разработки; на отдельных экземплярах есть 2 даты 04.13 и 09.13, однако, ни один из этих дат в любом случае не может отражать действительный период разработки документации, принимая во внимание заявленный истцом период предъявления замечаний гостиничным оператором - согласно письму N 131 это март 2014 года; на титульном листе документации указан 2013 год.

На вопрос суда о причинах таких расхождений, представители истца пояснили, что оно является результатом технических ошибок при подготовке проектов.

Общество также указывало на то, что при сопоставлении всех имеющихся в материалах дела вариантов рабочей документации возможно установить внесение в нее изменений именно в связи с дополнительными требованиями гостиничного оператора и именно в отношении спорных дополнительных работ.

При первоначальном рассмотрении спора арбитражный суд признал позицию истца и третьего лица необоснованной ввиду отсутствия доказательств согласования спорных работ с ответчиком и сдаче их ему в порядке, установленном законом и Договором.

Суд также сделал вывод о том, что оплата по Договору поступила от третьего лица Компании исключительно за работы, предусмотренные Договором и дополнительными соглашениями к нему, никаких оплат по несогласованным (спорным) дополнительным работам не перечислялось.

В частности, судом установлено, что по условиям Договора генподряда проектная документация - это полный комплект проектной документации, в том числе, стадий "Проект" и "Рабочая документация", выполненные в соответствии с требованиями заказчика (ООО "РГС Воронеж") и гостиничного оператора.

В силу пункта 6.12 Договора генподряда подрядчик (Компания) несет риск по изменению (увеличению/уменьшению) объема выполняемых строительно - монтажных работ по отношению к разработанной проектной документации; все изменения осуществляются подрядчиком без увеличения общей цены данного договора и продления промежуточных и конечного сроков выполнения работ.

В Дополнительном соглашении от 30.06.2015 N 5 к Договору генподряда ООО "РГС Воронеж" и Компания согласовали, что по итогам урегулирования спорных разногласий заказчик обязался возместить подрядчику дополнительные расходы подрядчика, понесенные при исполнении обязательств по данному договору, в сумме 300 000 евро. Размер расходов является окончательным, включает в себя все возможные дополнительные затраты подрядчика, связанные с выполнением им обязательств по Договору генподряда. Подрядчик отказывается от права обжаловать размер дополнительных расходов и подтверждает, что не имеет каких-либо требований по оплате к заказчику. Оплата производится двумя траншами - по 112 500 евро и 187 500 евро. После получения денежных средств стороны подписывают акт о компенсации расходов подрядчика.

Компания представила в материалы дела подлинный Акт о компенсации расходов от 25.08.2015, подписанный между ООО "РГС Воронеж" (заказчиком) и Компанией (подрядчиком) к Договору генподряда (дополнительному соглашению N 5 от 30.06.2015), согласно которому заказчик согласовал дополнительные расходы подрядчика, понесенные при выполнении своих обязательств по Договору генподряда:

"1. в результате урегулирования спорных вопросов, возникших в ходе исполнения Договора генподряда и руководствуясь пунктом 1 Соглашения (ООО "РГС Воронеж"), заказчик согласует дополнительные расходы подрядчика (Компании), понесенные при исполнении своих обязательств по данному Договору;

2. размер дополнительных расходов составляет 300 000 евро, в том числе НДС 18% в размере 45 762 евро 71 цент и включает в себя все дополнительные затраты подрядчика, связанные с выполнением его обязательств по Договору генподряда. Состав Дополнительных расходов подтверждают документы, являющиеся неотъемлемым приложением Акта:

2.1. Хранение модулей и контейнеров со стройматериалами на таможенном складе в г. Усть-Луга.

2.2. Промежуточное хранение в г. Воронеже.

2.3. Доп. грузовые машины для доставки модулей с промежуточной площадки хранения на стройплощадку.

2.4. Доп. грузовые машины для доставки контейнеров со стройматериалами с промежуточной площадки хранения на стройплощадку.

2.5. Кран для разгрузки модулей на промежуточной площадки и погрузке на грузовые машины.

3. На момент подписания Акта согласно п. 3 Соглашения оплата дополнительных расходов произведена двумя траншами: 10.07.2015 в размере 112 500 евро, в том числе НДС 18% 17 161,02 евро; 24.08.2015 в размере 187 500 евро, в том числе НДС 18% 28 601,69 евро.

4. В результате вышеизложенного Стороны претензий друг к другу не имеют.

5. Настоящий Акт составлен в 2 (двух) экземплярах по одному экземпляру для каждой из Сторон. Все экземпляры Акта являются идентичными и обладают.".

Перечисление указанных сумм подтверждается представленными в материалы дела платежными документами (о прохождении сумм траншей в валюте) и не оспаривается сторонами.

Данный акт был подписан Компанией и ООО "РГС Воронеж" в августе 2015 года, т.е. после сдачи Объекта, фактического несения всех расходов и завершения согласований и переписки.

Третье лицо не заявило о фальсификации данного документа, не оспорило и не опровергло его достоверность.

С учетом всех изложенных обстоятельств суд отклонил ходатайство Общества о проведении судебной экспертизы.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами суда, указав на необходимость проведения судебной экспертизы для полного и всестороннего установления и исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

При новом рассмотрении дела суд в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту Союза "Ленинградская областная торгово-промышленная палата" Кузнецову Сергею Николаевичу.

Кроме того, принимая во внимание, что доводы истца фактически были основаны на обязательном характере спорных дополнительных работ ввиду наличия соответствующих требований у гостиничного оператора, в рамках договора с которым строился Объект - гостиница Holiday Inn Express, суд обязал Общество и ООО "РГС Воронеж" представить в виде заверенных копий договор франчайзинга, заключенный ООО "РГС Воронеж" с гостиничным оператором InterContinental Hotels Group со всеми приложениями: техническую и проектную документацию - в части спорных работ, стандарты гостиничного оператора (как приложение к договору) - в полном объеме, исполнительную и иную документацию на данный вид работ.

В материалы дела представлены стандарты гостиничного оператора сети отелей Holiday Inn Express. Иные документы не представлены.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ стороны несут риск совершения или несовершения тех или иных процессуальных действий.

Для проведения экспертизы перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Выполнены ли ООО "Эдванс-Инжиниринг" дополнительные работы, указанные в акте формы КС-2 от 13.08.015 N 58 (односторонний), в соответствии с проектом рабочей документации ЭДВ-25-АК "Автоматика и диспетчеризация" от 26.04.2014, имеющимся в материалах дела проектом дополнительного соглашения к договору от 07.10.2013 N 1209/1/2013?

2) Содержится ли в проектной документации, имеющей штамп "В производство работ" от 26.04.2014, дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 N 58 от 13.08.2015 (односторонний)?

3) Соответствует ли выполненные ООО "Эдванс-Инжиниринг" дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 от 13.08.015 N 58 (односторонний), проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК "Автоматика" от диспетчеризация" от 26.04.2014, нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО "РГС-Воронеж"?

4) Каковы объем и стоимость (на дату их выполнения) фактически выполненных дополнительных работ ООО "Эдванс-Инжиниринг", отраженных в акте формы КС-2 от 13.08.015 N 58 (односторонний), и соответствующих проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК "Автоматика и диспетчеризация", нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО "РГС-Воронеж"?

Эксперту рекомендовано учесть, что спорные дополнительные работы не включены в договор от 07.10.2013 N 1209/1/2013, заключенный между истцом и ответчиком, и с учетом этого предложить формулировку вопроса N 4.

5) Возможно ли было выполнение работ, указанных в приложении N 1 к Договору N 1209/1/2013 от 07.10.2013 - схема N 15 и акте по форме КС-2 N 22 от 23.04.2014 без выполнения работ, являющихся предметом спора, отраженных в акте формы КС-2 от 13.08.2015 N 58 (односторонний)?

6) Получено ли разрешение на строительство и разрешение на ввод в эксплуатацию гостиницы на основании работ, выполненных в соответствии с приложением N 1 к договору N 1209/1/2013 от 07.10.2013 - схема N 15 и актом по форме КС-2 N 22 от 23.04.2014 (без учета дополнительных работ, являющихся предметом спора, либо с учетом данных работ)?

7) Является ли документация со штампом "В производство работ" от 26.04.2014 первичной (единственной) и переданной по акту от 19.02.2014 или откорректированной относительно первоначальной (от 19.02.2014)? Соблюдены ли правила внесения корректировок в рабочую документацию со штампом "В производство работ" от 26.04.2016, предусмотренные девствующим ГОСТ и СНиП?

В материалы дела поступило заключение эксперта от 20.08.2019 N 156-0602951-19, в котором содержатся следующие ответы на поставленные вопросы:

По вопросу 1. Указанные в акте формы КС-2 от 13.08.2015 N 58 дополнительные работы, выполнены в соответствии с проектом рабочей документации ЭДВ-25-К "автоматика и диспетчеризация" от 26.04.2014, имеющимся в материалах дела проектом дополнительного соглашения к договору от 07.10.2013 N 1209/1/2013 в полном объеме.

По вопросу 2. В рабочей документации, имеющей штамп "В производство работ" от 26.04.2014, содержатся дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 N 5 от 13.0.2015.

По вопросу 3. Выполненные ООО "Эдванс-Инжиниринг" дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 от 13.08.2015 N 58, соответствуют проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК "автоматика и диспетчеризация" от 26.04.2014, нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором ООО "РГС-Воронеж".

По вопросу 4. Объем фактически выполненных работ отражен в таблице настоящего экспертного заключения (стр. 14 - 16). Стоимость (на дату их выполнения) фактически выполненных дополнительных работ ООО "Эдванс-Инжиниринг", отраженных в акте формы КС-2 N 58 от 13.08.2015, и соответствующих проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК "автоматика и диспетчеризация", нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО "РГС-Воронеж" составляет 6 753 425 руб. 85 коп.

По вопросу 5. Без выполнения дополнительных работ (являющихся предметом спора) невозможно выполнение работ, указанных в приложении N 1 к договору N 1209/1/2013 от 07.10.2013. Объект можно было ввести в эксплуатацию только при условии соответствия стандартам оператора, вследствие чего ООО "Эдванс-Инжиниринг" проведена корректировка проектной документации и выполнены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы. ООО "РГС-Воронеж" 25.03.2014 направило в адрес Компании исх. N 131 (том 1, стр. 45 - 49) о необходимости корректировки рабочего проекта и выполнения дополнительных работ. Без выполнения указанных работ ООО "РГС-Воронеж" (заказчик) не получило бы от гостиничного оператора разрешение на эксплуатацию объекта под товарным знаком Inter Continental Hotels Group и, следовательно, не приняло бы объект у Компании как законченный строительством.

По вопросу 6. В материалах дела (том 6, стр. 174-189 и 250 - 252) представлены документы по приемке дополнительных работ, подписанные сторонами (акт об окончании монтажных работ, ведомость смонтированного оборудования, акт об окончании пуско-наладочных работ, акт входного контроля, акт о приемке технических средств). Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU-36302000-203 от 28.10.2014 (см. Материалы дела том 1, стр. 112 - 115) получено в Администрации городского округа города Воронежа (подписано заместителем главы администрации по градостроительству В.И. Астаниным). Объект введен в эксплуатацию с учетом дополнительных работ.

По вопросу 7. Правила внесения изменений в рабочую документацию регламентированы ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации (с поправкой)" не соблюдены, вследствие чего ответить на вопрос не представляется возможным.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Арбитражным судом в порядке статьи 56 АПК РФ в судебном заседании 19.12.2019 был допрошен эксперт Кузнецов Сергей Николаевич (предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний).

Представителями сторон и судом эксперту заданы вопросы и получены следующие пояснения:

- в заключении эксперта указано на соответствие спорных работ требованиям и стандартам гостиничного оператора, однако назвать конкретные стандарты эксперт не может;

- фактическое исследование оборудования, смонтированного в рамках выполнения спорных работ, экспертом не производилось, показать то или иное оборудование на фотографиях и в Таблице, приобщенным к заключению, эксперт не может;

- выводы сделаны на основании пояснений представителей истца и третьего лица, в том числе, относительно состава и видов оборудования, согласования дополнительных работ; представители ответчика в ходе осмотра отсутствовали;

- в заключении указано на наличие двух комплектов рабочей документации - первоначального и скорректированного, на котором впоследствии был проставлен штамп "В производство работ", и сделан вывод о корректировке первичного варианта с внесением сведений о выполнении спорных дополнительных работ, однако достоверно установить факт корректировки невозможно, поскольку факт внесения изменений надлежащим образом не оформлен, имеется вероятность, что экземпляр со штампом "В производство работ" содержит изначально предусмотренный состав и объем работ, т.е. составляющих предмет Договора между истцом и ответчиком и не является дополнительными работами;

- штамп "В производство работ" имеется только на титульном листе имеющейся в материалах дела рабочей документации, однако такой штамп согласно ГОСТу должен быть на каждом листе. ГОСТ носит рекомендательный характер, однако в отсутствие таких штампов на каждом листе невозможно достоверно установить, что каждый конкретный лист соответствует первоначальному/измененному варианту документации;

- при корректировке рабочей документации должно быть указание на номер корректировки (2, 3 и т.д.) - по каждому откорректированному листу, по графическим материалам сведения о корректировках также оформляются в графическом виде, однако имеющаяся в материалах делах дела рабочая документация - оба комплекта - не содержат таких сведений о корректировках (эксперт сравнил комплекты, достоверно утверждать о корректировках, в том числе, их последовательности, невозможно);

- ответ на вопросы 4 и 7 носят взаимоисключающий характер, поскольку вывод о том, что корректировка документации имела место сделан на основании пояснений представителей истца и третьего лица, данных эксперту в ходе осмотра Объекта, о том, что ввести Объект в эксплуатацию без такой корректировки было бы невозможно;

- рабочая документация выполняется на основании проектной документации, прошедшей экспертизу. Рабочая документация не может вносить изменения, в том числе, дополнения в состав работ, отраженных в прошедшей экспертизу проектной документации, в противном случае, при внесении дополнений в виде раздела система диспетчеризации и автоматики, проектная документация должна вновь проходить экспертизу. Сведения о проведении такой экспертизы отсутствуют;

- на вопрос ответчика и суда о том, в каком документе содержится указание на невозможность принять объект в эксплуатацию без соблюдения стандартов оператора, эксперт пояснений дать не смог;

- на вопрос ответчика о том, каким документом предусмотрена приемка гостиничным оператором (держателем торговой марки Holiday Inn Express) Объекта только при соблюдении спорных требований и стандартов, эксперт показаний дать не смог. Ответчик пояснил и истец не оспаривал, что такие сведения могут содержаться в договоре франчайзинга, однако данный договор в материалы дела представлен не был;

- на вопрос о том, на основании каких документов в заключении сделан вывод о вводе Объекта в эксплуатацию только с учетом дополнительных работ, эксперт пояснил, что такие сведения ему были предоставлены в ходе осмотра Объекта представителями истца и третьего лица, также пояснившими, что стороны оформили акта "задним числом"; проверка сведений экспертом не производилась;

- пояснений о том, в каком именно договоре - между истцом и ответчиком либо между ответчиком и третьим лицом либо истцом и третьим лицом согласованы те или иные работы, оборудование эксперт дать не может, в деле имеется несколько договоров;

- выводы, изложенные в заключении, сделаны только на основании пояснений представителей истца и третьего лица, без исследования документов и оборудования - это обстоятельство эксперт прямо указал в ходе допроса.

- стоимость оборудования: была принята стоимость, предоставленная истцом и третьим лицом (ответчик его не оспаривал), сколько действительно стоит оборудование эксперт не знает, исследование стоимости оборудования не производил.

Результаты допроса зафиксированы в протоколе допроса от 19.12.2019 и на аудиозаписи судебного заседания.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Представитель Общества заявил соответствующее ходатайство, однако просил провести повторную экспертизу только в отношении выводов о стоимости работ/оборудования.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для повторного исследования стоимости работ.

Доводы заявителя о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению, поскольку само по себе несогласие с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

В данном случае суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии необходимости проведения повторной экспертизы. К аналогичным выводам приходит и суд апелляционной инстанции, оценив, заявленное истцом в судебном заседании ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Таким образом, из экспертного заключения с учетом пояснений эксперта следует, что имеющаяся в материалах дела рабочая документация со штампом "В производство работ" не свидетельствует о согласовании Компанией спорных дополнительных работ и принятии обязанности по их выполнению. Данный вывод соответствует показаниям свидетеля Панченко А.Ю., а также пояснениям самого истца, который на вопрос суда ни при первоначальном, ни при повторном рассмотрении спора не пояснил по какой причине в рабочей документации отсутствуют сведения о корректировках.

Иные допустимые и относимые доказательства согласования спорных работ как подлежащих выполнению за счет ответчика отсутствуют.

Арбитражный суд повторно исследовал все обстоятельства, связанные с согласованием работ и пришел к верному выводу, что показания иных свидетелей и переписка сторон относительно данных работ носит противоречивый характер и данные противоречия, выявленные судом еще при первоначальном рассмотрении спора, были повторно установлены и исследованы при повторном рассмотрении дела и не были устранены истцом и третьим лицом.

Так, Общество ссылалось на то, что в письмах от 07.04.2014 N 58, от 04.06.2014 N 18, 25.08.2014 N 548, от 02.09.2014 N 564, от 05.09.2014 N 574 уведомляло Компанию о необходимости выполнить и оплатить дополнительные работы по Договору; в письме от 04.06.2014 N 18 Общество просит Компанию произвести авансирование дополнительных работ. Однако, в нарушение приведенных норм Общество в отсутствие ответа Компании и ее разрешения на выполнение спорных работ не приостановило их выполнения.

В материалах дела также имеется письмо от 09.04.2014 N 211 (т.д. 1, л. 51) Общества в адрес ООО "РГС Воронеж", в котором истец просит на основании ранее поступившего ему письма третьего лица от 09.04.2014 N 140 подтвердить оплату дополнительной стоимости оборудования, материалов и строительно - монтажных работ на общую сумму 16 471 034 руб. 63 коп., в том числе, по диспетчеризации и автоматике на сумму 6 914 097 руб. 61 коп. (в Договоре с Компанией стоимость работ составляет 2 326 716 руб. 02 коп.). На письме имеется рукописная надпись "Настоящим гарантирую оплату ст-ти доп (разницы) по указанным системам", подпись и ее расшифровка "Арефьев/рук. Проекта ООО "РГС Воронеж" по дов. 2-2014 от 01.01.14". Представитель третьего лица не отрицала, что названное лицо является руководителем проекта, однако выразило сомнения в наличии у него полномочий на согласование таких оплат.

Положениями приведенных норм также предусмотрено право заказчика проверить обоснованность выполнения дополнительных работ (их действительную необходимость).

Судом отмечено, что в упомянутом ранее протоколе от 01.07.2014 (г. Мюнхен) стороны договаривались проверить обоснованность требований оператора о выполнении дополнительных работ, их целесообразность и по итогам проверки согласовать их состав и размер в дополнительном соглашении.

В ходе рассмотрения спора Общество и ООО "РГС Воронеж", неоднократно ссылаясь на указания гостиничного оператора, тем не менее, вновь, несмотря на неоднократные указания суда, не представили документы, позволяющие проверить объем и состав данных указаний (переписка с оператором, применяемые им правила к таким системам и т.д.).

Позиция истца и третьего лица относительно процедуры согласования и объема фактически согласованных дополнительных работ по Договору имеет существенные противоречия и не согласуется также и с показаниями свидетеля Бурдиной Светланы Викторовны - заместителя генерального директора, начальника управления строительства инженерных систем Общества, выступавшей на стороне истца.

Общество пояснило, что Бурдина С.В. являлась лицом, осуществлявшем руководством строительства Объекта со стороны Общества и наиболее компетентным лицом, обладающим сведениями о ходе выполнения работ (является сотрудником Общества с июля 2012 года).

Бурдина С.В., будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в судебном заседании 09.12.2016 пояснила суду, что работы были выполнены к маю 2014 года.

Компании (в т.ч., в лице господина Панченко) были переданы указания гостиничного оператора (его требования относительно расширения уже предусмотренных проектом в рамках Договора систем диспетчеризации и автоматики), все согласования производились в устной форме - по телефону, что, по его мнению, подтверждается распечаткой звонков на номер одного из ответственных лиц. То обстоятельство, что данные системы уже были предусмотрены проектом по Договору, по мнению свидетеля, указывают на то, что работы по ним в большем объеме дополнительными к Договору не являются.

При этом свидетель указал, что спорные работы после их завершения к сдаче - приемке Компании по соответствующим актам не предъявлялись.

Бурдина С.В. также указала, что у Общества имелся самостоятельный договор с ООО "РГС Воронеж" на установку систем видеонаблюдения, по которому оплата производилась непосредственно третьим лицом Обществу.

Данное утверждение ставит под сомнение ранее озвученное представителем третьего лица пояснение, о том, что оплата спорных дополнительных работ производилась им через ответчика по причине невозможности (существенной затруднительности) провести расчеты напрямую с учетом требований валютного законодательства, объемности и сложности Объекта.

Свидетель также пояснила, что весь объем расходов по оплате дополнительных работ подлежит отнесению на Компанию, а потому ответчику предъявлена к оплате полная стоимость работ (оборудования) - в размере 4 500 000 руб. (что включает стоимость и работ и оборудования). Изложенное не согласуется с иными доказательствами по делу, в том числе, актом формы КС-2 N 58.

Суд также обоснованно учел, что в письме от 04.06.2014 N 18 (т.д. 1, л. 52) Общество сообщило Компании (пункт 2, последняя строка таблицы) о том, что работы, в том числе, по системам диспетчеризации и автоматики, будут выполнены в течение 30 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения и оплаты аванса. При этом из показаний свидетеля Бурдиной С.В. и акта сдачи - приемки работ по данным системам от 28.04.2014 и одностороннего акта N 58 от 13.08.2015 следует, что на момент направления данного письма работы уже были выполнены (либо, если руководствоваться актом N 58, находились в процессе выполнения).

Полный комплект документов, позволяющий достоверно установить требования держателя торговой марки отелей также не представлен, в том числе, при повторном рассмотрении дела. Из показаний эксперта следует, что в ходе проведения экспертизы истец и третье лицо многократно подтверждали согласование спорных работ данными сторонами, но не ответчиком.

При таком положении суд пришел к верному выводу, что в нарушение статьи 65 АПК РФ Общество не доказало наличие правовых и фактических оснований для возложения обязанности по оплате спорных работ на Компанию. В материалах дела в нарушение положений Договора и статей 720, 753 ГК РФ отсутствуют доказательства сдачи (передачи) Обществом Компании всех (либо части) этих вариантов рабочей документации. Работы были приняты по двухстороннему акту от 28.04.2014 без замечаний и возражений, указано на их соответствие всем нормативным и иным требованиям.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, суд правомерно отклонил довод Общества о том, что Компания согласовала выполнение дополнительных работ по Договору, проставив на рабочей документации штамп "В производство работ", как не подтвержденный надлежащими доказательствами. Судом также обоснованно учтено, что при сопоставлении актов сдачи - приемки выполненных работ по разделу диспетчеризации и автоматики - 28.04.2014, представленной истцом переписки и его доводов относительно периода согласования работ и их фактического выполнения следует, что заведомо зная о необходимости откорректировать рабочую документацию и выполнить дополнительные работы, Общество, тем не менее, выполняет и предъявляет к приемке, а Компания по акту от 28.04.2014 - принимает результат работ по первоначальному проекту, а в дальнейшем производятся корректировки.

Общество неоднократно ссылалось на то, что в ходе выполнения спорных дополнительных работ ответчик их неоднократно согласовывал - в устной форме и конклюдентными действиями; работы считаются принятыми, поскольку после получения акта формы КС-2 N 58 Компания не заявила мотивированных возражений.

Вместе с тем, как верно указано судом, в материалах дела имеется письмо Общества Компании от 19.01.2015 N 13 с предложением подписать дополнительное соглашение к Договору на выполнение дополнительных работ, указанных в письме N 131, назначить комиссию для приемки работ и оплатить их, а также ответ Компании от 25.01.2015, в котором ответчик сообщил, что работы по Договору выполнены в полном объеме и приняты, а дополнительные работы были выполнены Обществом вне рамок Договора, ему Компанией не поручались и фактически были согласованы (поручены) ООО "РГС Воронеж", о чем имеется соответствующее гарантийное письмо. Компания предложила Обществу обратиться непосредственно к третьему лицу по вопросу их оплаты.

При этом из указанной переписки не следует, что Общество по завершении дополнительных работ сдало их Компании в установленном Договором и законом порядке - по акту формы КС-2; акт впервые был направлен ответчику только в августе 2015 года. Вместе с тем в силу положений статей 720, 753 ГК РФ и условий Договора оплате подлежат только сданные в установленном порядке работы. Более того, истец фактически не отрицал того, что он, будучи стороной Договора - подрядчиком, до начала спорных работ не обращался к заказчику - Компании с предложением заключить дополнительное соглашение к Договору на их выполнение, содержащие перечень и объем работ/оборудования, их стоимость (что прямо предусмотрено пунктом 9.1 Договора).

Из приведенных выше положений статей 743, 744 ГК РФ следует, что в случае неполучения согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда, подрядчик обязан приостановить данные работы до получения указаний заказчика.

Данные обстоятельства не были опровергнуты истцом.

В ходе повторного рассмотрения спора сам истец уже не отрицал, что спорные дополнительные работы фактически согласовывало третье лицо, указания по выполнению поступали от него.

Таким образом, истцом не соблюден порядок согласования с ответчиком вменяемых дополнительных работ, предусмотренный пунктом 3 статьи 743 ГК РФ.

Как правильно заметил суд первой инстанции, выполнение Обществом заведомо не оформленных в установленном порядке работ (несоблюдение предусмотренного пунктом 9.1 Договора порядка их оформления) является предпринимательским риском Общества, о котором последнее не могло не знать как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную деятельность в сфере строительства. Осуществляя на свой риск указанные действия, Общество действовало исключительно в своем имущественном интересе с целью последующего получения прибыли.

Соответственно, правовые и фактические основания для возложения обязанности оплатить данные работы именно на Компанию отсутствуют, принимая во внимание отсутствие их предварительного согласования в форме дополнительного соглашения к Договору либо в иной форме, позволяющей достоверно установить получение согласия ответчика, а также объем и стоимость подлежащих выполнению работ.

Как верно отметил суд первой инстанции, истец, заявивший в судебном заседании о наличии оснований для возложения такой обязанности на третье лицо, вправе реализовать свое право в рамках самостоятельного иска.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований судом первой инстанции обоснованно не усмотрено.

Довод подателя жалобы о невыполнении судом при новом рассмотрении дела рекомендаций суда кассационной инстанции противоречит фактическим обстоятельствам дела и основано на неверном понимании истцом выводов, изложенных в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа.

Материалы дела не содержат документально подтвержденных данных, позволяющих переоценить выводы Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, выводы суда являются верными.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка. Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.03.2020 по делу N А56-15790/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Кротов

Судьи

В.Б. Слобожанина И.В. Сотов