Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 15АП-5610/20 по делу N А53-34075/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 октября 2020 г. N Ф08-8987/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

16 июля 2020 г.

дело N А53-34075/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от истца: представителя Бахмут Ю.Ю. по доверенности от 02.10.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 февраля 2020 года по делу N А53-34075/2019 по иску акционерного общества "Почта России" (ИНН 7724490000) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" (ИНН 7731462660), о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Почта России" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" о взыскании пени за нарушение сроков работ по договору подряда N 9.1.7.6-03/7 от 19.02.2018 в размере 416 283,61 руб.

Исковые требования мотивированы несвоевременным исполнением ответчиком как подрядчиком своих обязательств по выполнению работ, что дает истцу право на взыскание пени за период с 06.04.2018 по 06.08.2018 в сумме 416 283,61 руб., начисленной на основании пункта 11.2 договора по ставке 0,1%.

Решением суда от 27.02.2020 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 348 869,57 руб. пени, а также 9 491 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части отказано.

Суд констатировал факт заключения сторонами договора подряда от 19.02.2018 со сроком выполнения работ 45 календарных дней, факт выполнения работ и сдачи результата работ по актам от 06.08.2018. Суд учел, что договор не предусматривал поэтапной сдачи работ, в связи с чем акты на меньшую сумму во внимание не принял. Доводы о невозможности начисления пени в связи с прекращением договора отклонил. Расчет пени судом признан выполненным неверно, поскольку базой начисления истец взял сумму договора, в то время как в ходе его исполнения сумма уменьшена и работы приняты истцом на меньшую сумму, в связи с чем расчет произвел от суммы актов.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что подрядчик уведомил заказчика о готовности к приемке работ 14.05.2018, в указанную дату объект был передан вместе с ключами, пультами ДУ и только через месяц поступило требование заказчика о переделывании актов. После корректировки акты были получены заказчиком 04.06.2018 и в соответствии с условиями договора подлежали подписанию в течение 10 календарных дней. Судом не было учтено, что объем работ менялся после их принятия ответчиком, что влекло коррекцию актов, что свидетельствует об уклонении заказчика от приемки работ. Также судом не были учтены представленные доказательства: электронная переписка, акты от 14.05.2018, фотоматериалы, служебная записка, а также отправка актов 30.05.2018. Судом необоснованно не было удовлетворено ходатайство ответчика об истребовании доказательств у истца приказа о вводе объекта в эксплуатацию, журнал производства работ также находится у истца. Кроме того, не было рассмотрено ходатайство о снижении пени.

В отзыве истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании от 25.06.2020 представитель ответчика пояснял, что акты КС-2 от 08.03.2018 являлись способом оформления изменения предмета договора (по сути сметой, проектом КС-2), эти акты не отражают действительно выполненный объем работ к указанной дате. Акт КС-2 от 14.05.2018 был передан на подписание, не был возвращен, в нем отражены работы, которые были выполнены по состоянию 08.03.2018, а также были включены новые работы и материалы. На документ, подтверждающий согласование измененных объемов, дать ссылку представитель апеллянта затруднился. Также пояснил, что акты от 30.05.2018 исправлялись, поскольку куратор проекта указал на необходимость исключения части работ и только 06.08.2018 в неизменном виде были подписаны.

В настоящем судебном заседании ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным о процессе.

Представитель истца представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 9.1.7.6-03/7 от 19.02.2018, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по текущему ремонту нежилого здания в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), локальной сметой (приложение N 2 к договору) собственными силами и средствами, из своих материалов или с использованием привлеченных третьих лиц.

Согласно п. 3.1.2 договора работы должны быть окончены в течение 45 календарных дней с момента подписания договора.

Цена договора составляет 3 384 419,59 руб. (п. 4.1 договора).

Заказчик обязуется оплачивать подрядчику фактически выполненные и принятые работы в течение 30 банковских дней после предоставления подрядчиком счета (п. 4.5 договора).

Как указал истец, ответчик выполнил работы по договору, в обоснование чего были представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 06.08.2018 на сумму 833 915,68 руб. и на сумму 2 002 422,32 руб.

Истец направил в адрес ответчика претензию с просьбой оплатить неустойку за нарушение сроков работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе носят смешанный характер и относятся к договору поставки и договору подряда.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

В рассматриваемом случае спор между сторонами о качестве выполненных работ отсутствует.

Истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 06.04.2018 по 06.08.2018 в сумме 416 283,61 руб. в связи с просрочкой выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11.2 договора за нарушение сроков выполнения обязательств, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока выполнения подрядчиком обязательств. Неустойка составляет 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты выполненных работ.

Возражая против удовлетворения иска и против решения суда впоследствии, ответчик указал, что фактически работы завершены к 14.05.2018 на меньшую сумму, период просрочки существенно меньше, чем указано истцом, позднее подписание актов сопряжено с тем, что истцом нарушен порядок принятия результатов работ. Подрядчик уведомил заказчика о готовности к приемке работ 14.05.2018, в указанную дату объект был передан вместе с ключами, пультами ДУ и только через месяц поступило требование заказчика о переделывании актов. После корректировки актов акты были получены заказчиком 04.06.2018 и в соответствии с условиями договора подлежали подписанию в течение 10 календарных дней. Судом не было учтено, что объем работ менялся после их принятия ответчиком, что влекло коррекцию актов, что свидетельствует об уклонении заказчика от приемки работ. Также судом не были учтены представленные доказательства: электронная переписка, акты от 14.05.2018, фотоматериалы, служебная записка, а также отправка актов 30.05.2018.

С приведенными доводами жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Как указано выше, истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 06.08.2018 г. подписанные сторонами, подтверждающие факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору.

Апелляционный суд соглашается с позицией истца о том, что акт от 14.05.2018 г., на который ссылается ответчик, не подтверждает выполнения работ по договору. Указанный акт посвящен передаче ключей и пульта дистанционного управления, а не приемке результата работ, в то время как, принимая работы, заказчик удостоверяет объем работ, отраженный подрядчиком в акте формы КС-2, как достоверный, соответствующий действительности, а также надлежащее качество таких работ. Сама по себе передача ключей не может замещать собой указанное содержание приемки работ.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на своевременное исполнение работ по договору и в обоснование данного довода ссылается на переписку в WhatsApp.

Согласно части 3 статьи 75 АПК РФ приведенные доказательства не являются допустимыми, поскольку отображение какой-либо информации на экране мобильного телефона само по себе не обладает всеми признаками допустимого доказательства, так как не содержит объективной (проверяемой на достоверность) информации о конкретном отправителе сообщений (фамилия, имя, отчество абонента), такая переписка не заверена оператором связи, ее достоверность установить не представляется возможным. В материалы дела не представлено и доказательств того, что телефонный номер, с которого была осуществлена представленная ответчиком переписка, является корпоративным телефоном истца и что стороны согласовали такой способ обмена документами через данный номер телефона. В разделе заключенного сторонами договора о реквизитах сторон также не указан какой-либо номер телефона Истца.

Также в обоснование своих доводов ответчик ссылается на электронную переписку сторон и иные внутренние документы ответчика либо документы, подписанные односторонне.

Указанные документы также не отвечают признакам допустимости, поскольку ответчиком не представлено доказательств подписания и направления спорных документов в порядке, согласованном сторонами в договоре.

В соответствии с п. 18.4. Договора стороны определили следующий порядок обмена документами или юридически значимыми сообщениями: нарочно, факт получения документа должен подтверждаться распиской стороны в его получении; заказным письмом с уведомлением о вручении; электронной почтой, с последующим направлением сообщения заказным письмом с уведомлением.

В п. 6.13. и 6.14. Договора указан адрес электронной почты для направления документов по договору.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ч. 1 ст. 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В силу абз. 1 ст. 103 Основ в порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных и вещественных доказательств.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (абзац 3 статьи 103 Основ).

В соответствии с абзацем 4 статьи 103 Основ обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Информация в сети Интернет не обладает свойством постоянства, так как может быть легко изменена, удалена или утрачена по иным причинам. В связи с этим в целях обеспечения отражения достоверности информации, размещенной в сети Интернет, на текущий момент времени ее осмотр и фиксация должны осуществляться безотлагательно.

В противном случае, при извещении нотариусом заинтересованных лиц, о времени и месте обеспечения такого доказательства, указанная цель не будет достигнута.

Представленные письма и переписка сторон не заверены в надлежащей форме (с составлением протокола осмотра доказательства (электронной почты) нотариусом), в связи с чем у суда не имелось оснований признавать их допустимыми доказательствами, подтверждающими обстоятельства по делу.

Более того, представленная переписка по электронной почте не является допустимым доказательством, поскольку в силу п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в т.ч. с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены договором.

Как было указано ранее, этот способ оборота документов договором не предусмотрен и не согласован сторонами.

Представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции протокол осмотра от 16.04.2020 доказательств не принимается апелляционным судом.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Обоснование уважительности непредставления доказательств апеллянт не раскрывает, доказательств невозможности их представления также не раскрыты.

Как видно, указанное доказательство было получено уже после вынесения решения, то есть суд первой инстанции при рассмотрении спора ими не располагал.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не может рассматривать доказательства, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, в связи с чем отказывает в приобщении указанного доказательства.

Оценив представленную в материалы дела переписку, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что содержание таковой позицию ответчика не укрепляет.

Приемка работ, оформляемая путем подписания акта, как указано выше, сводится к достоверному отражению в акте тех работ, которые в действительности были выполнены и принимаются как выполненные в надлежащем качестве.

Если содержание актов, подготовленных ответчиком, требовало корректировки, то есть не отражало действительных достоверных актов, то заказчик не может быть признан недобросовестно уклоняющимся от приемки работ до момента приведения подрядчиком актов в соответствие с действительным объемов работ, а бремя бесспорного доказывания, что в действительности работы выполнены и завершены ранее, в период корректировки документации не выполнялись, лежит на подрядчике.

Кроме того, по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством действительного выполнения работ в определенные даты должен быть журнал производства работ.

Ссылки апеллянта на то, что судом не было разрешено ходатайство об истребовании доказательств у истца (включая журнал производства работ), апелляционным судом не принимается.

Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

Для удовлетворения такого ходатайства необходимо доказать тот факт, что испрошенные документы находятся у истца.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств передачи истцу журнала производства работ и иных документов, при таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения указанного ходатайства не имелось.

Следовательно, бремя надлежащего документального доказывания момента завершения работ и предъявления их к приемке заказчику лежит на подрядчике и подрядчиком не исполнено. Акт формы КС-2 подрядчик подписал 06.08.2018, журнал производства работ истцу не передал, суду не предоставил.

Соответственно в данном случае такое бремя доказывания ответчиком не исполнено.

Кроме того, юридически значимым является не сам по себе момент завершения работ подрядчиком, но момент предъявления подрядчиком работ к приемке заказчику. Как правило, такое предъявление происходит одновременно с вручением подготовленного подрядчиком акта формы КС-2, но могут предоставляться и иные доказательства. Однако доказательств направления истцу актов формы КС-2 от 08.03.2018 и от 14.05.2018 материалы дела не содержат. Служебная записка не может быть признана объективным и достоверным доказательством такого вручения (Ответчик в качестве доказательства выполнения работ в мае 2018 г. в материалы дела представлял служебную записку генерального директора от 16.05.2018 г. в которой говорится, что генеральным директором 14.05.2018 г. переданы итоговые документы для подписания, в том числе и формы КС-2, нарочно куратору строительства). Представленная ответчиком служебная записка от 16.05.2018 г. генерального директора Ментюкова А.Н. является внутренним документом ответчика и не подтверждает передачу указанных в ней документов, отметка о получении документов истцом отсутствует.

При этом, ответчиком не представлены в суд первой инстанции, переданные 14.05.2018 г. истцу документы, отсутствует документ, подтверждающий передачу таких документов подрядчиком и их прием заказчиком (п. 18.4 договора).

По акту от 30.05.2018 ответчиком представлен чек и справка курьерской службы, однако в справке о вручении отправления по накладной курьерской службы не указан объект вручения, равно как и в электронном кассовом чеке, представленном ответчиком в обоснование данного факта. Иных доказательств уведомления заказчика о готовности работ к приемке также не представлено.

Ответчик ссылается на то, что на 1 стр. переписки указано время согласования прибытия для приема-передачи работ, но это утверждение не подтверждается перепиской.

Так, на 1 стр. стороны договариваются о встрече 07.05.2018 г., при этом из переписки не известна цель и адрес встречи.

В переписке от 14.05.2018 г. стороны обсуждают направленные по электронной почте документы об изменении объема, при этом, куратор сообщает, что она в отпуске, следовательно, исполнять свои должностные обязанности не может.

При этом, в нарушении п. 6.3. договора подрядчик не уведомил заказчика о выполнении работ и готовности объекта к сдаче (с приложением всех необходимых документов).

Из переписки от 14.06.2018 г. следует, что представленные подрядчиком документы не корректны и не все необходимые документы представлены.

В данном случае, ответчик указывает, что по вине истца долго рассматривались документы, но в данной ситуации вина истца отсутствует, т.к. подрядчик направил документы на электронную почту, которая не была согласована сторонами, а сотруднику, который находился в отпуске, о чем подрядчик был своевременно извещен и имел возможность своевременно направить документы на согласование способами, предусмотренными договором.

Акты о приемке выполненных работ (КС-2) сторонами были подписаны от 06.08.2018 г., но из переписки от 15.08.2018 г. следует, что акты и счет заказчиком не получен.

В этой же переписке подрядчик сообщает, что документы заказчику поступят только 17.08.2018 г. Из переписки от 17.082018 г. следует, что документы получены и подписаны, но при этом у подрядчика были, изменены реквизиты, о чем он не информировал заказчика в течение 2 рабочих дней, в нарушении п. 18.3 договора.

Письмо, направленное Ответчиком по электронной почте 08.08.2018 г. с приложением документов, также не доказывает факта выполнения работ в полном объеме в мае 2018 г.

Ответчик также ссылается на переписку от 21.06.2018 г. в которой обсуждались подробности по согласованию цен и включению дополнительных материалов и работ, следовательно, в июне 2018 г. работы по договору еще выполнялись подрядчиком.

Кроме того, ответчик указывает, что объемы работ менялись сторонами (частично исключались, частично включались), но так и не представил доказательств того, что такое изменение было согласовано в надлежащем порядке.

Представленные ответчиком в материалы дела локальные сметные расчеты сторонами не подписаны и не имеют дат составления. Надлежащих доказательств поручения подрядчику за пределами договорных сроков дополнительных работ (смет, дополнительных соглашений) не представлено, как установлено судом первой инстанции в итоге работы выполнены на меньшую сумму, нежели согласовано первоначально. Следовательно, довод о вине заказчика, изменявшего объем работ после завершения таковых, подрядчиком не доказан.

Таким образом, ответчиком не представлено доказательств выполнения работ по договору в полном объеме на 14.05.2018 г., представленные документы, переписка и пояснения Ответчика не подтверждают данный факт, а, напротив, опровергают.

В соответствии с п. 3.3. и 9.2. Договора работы считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после подписания Сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и справки (расшифровки) выполненных работ с разбивкой по категориям.

Ответчик не только сам датировал акты формы КС-2, подписанные сторонами 06.08.2018, но и указал ту же дату в качестве даты завершения работ в графе отчетный период.

Таким образом, каких-либо бесспорных подтверждений тому, что работы завершены ранее подписания указанного акта, не представлено. Следовательно, период начисления пени истцом и судом определен корректно.

Доводы ответчика о невозможности взыскания неустойки в связи с истечением срока его действия судом обоснованно отклонены, поскольку согласно правилам статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Пункт 13.1 спорного договора, установив срок его действия (6 месяцев), вместе с тем, не предусмотрел, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

А кроме того, с учетом заключения договора 19.02.2018, шестимесячный срок его действия истек 19.08.2018, в то время как пеня начислена заказчиком подрядчику по момент приемки работ, то есть по 06.08.2018, а соответственно в период срока действия договора.

Таким образом, истец доказал основания для начисления пени и правомерный период начисления.

Согласно расчету истца размер пени составил 416 283,61 руб.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его выполненным неверно и скорректировал по базе начисления, поскольку работы выполнены на сумму меньшую, чем предусмотрено договором (в меньшем объеме), но при этом заказчик претензий к подрядчику не имеет, подтверждает, что уменьшение объема работ им было согласовано.

Оснований для дробления базы начисления по каким-либо периодам внутри заявленного периода начисления не имеется ни исходя из условий договора, ни с учетом значимости результата работ для заказчика как единого целого.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что расчет неустойки с применением 0,1% от цены договора нарушает баланс интересов сторон. При указанных обстоятельствах, суд произвел расчет неустойки исходя из стоимости выполненных и принятых работ. По расчету суда, исходя определенной судом фактической стоимости работ по договору и 0,1%, размер пени за период с 06.04.2018 по 06.08.2018 составил 348 869,57 руб.

Расчет корректен.

Истец решение суда не обжалует.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно пункту 72 указанного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходатайстве о снижении пени, заявленном суду первой инстанции, ответчик никаким образом не мотивирует необходимость снижения пени, не доказывает наличие явной несоразмерности, лишь провозглашая таковую без обоснований.

При этом, в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации такие обстоятельства должны носить исключительный характер.

Однако такие обстоятельства ответчиком не указаны, надлежащее обоснование заявленному ходатайству не дано.

В апелляционной жалобе такое обоснование также не приведено, ответчик не указывает каких-либо конкретных оснований к снижению договорной пени лишь отмечая, что истцом убытки не понесены.

Положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулирован принцип свободы договора: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подписав договор, ответчик согласился со всеми его условиями.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заключенный между сторонами договор не относится к договорам присоединения. При его заключении ответчик не был лишен возможности предлагать истцу иные условия договорной ответственности. Таким образом, при заключении договора сторонами был соблюден принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установленный договором размер неустойки 0,1% за каждый день просрочки является обычно принятым в деловом обороте (от 0,1 до 0,5%) а, следовательно, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства и не считается чрезмерно высоким.

Поскольку ответчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств явной несоразмерности неустойки, постольку суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в снижении неустойки.

С учетом обстоятельств настоящего дела снижение размера неустойки противоречит принципам гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность. Неустойка является санкцией за нарушение обязательства, а не льготным кредитованием неисправного ответчика по ставке более низкой, чем среднерыночные ставки коммерческого кредитования без предоставления обеспечения. В случае необоснованного снижения неустойки происходит и утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. В таком случае исполнение обязательства в срок становится для ответчика экономически нецелесообразным, поскольку ставка за использование денежных средств истца будет значительно ниже рыночной ставки кредитования, ввиду чего при изложенных обстоятельствах неустойка не может быть снижена судом до испрашиваемого ответчиком размера.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2020 по делу N А53-34075/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов