Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 г. N 12АП-15374/19 по делу N А06-10220/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23 сентября 2020 г. N Ф06-65080/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

15 июля 2020 г.

Дело N А06-10220/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция по реализации целевых программ" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 14 октября 2019 года по делу N А06-10220/2018, (судья Ю.Р. Шарипов)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион"

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по реализации целевых программ"

о взыскании 37083563,52 руб.,

по встречному иску муниципального казенного учреждения "Дирекция по реализации целевых программ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион"

об обязании ответчика устранить недостатки работ по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017, и о взыскании штрафа в размере 580053,65 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" - Алимпиева Е.А. по доверенности от 23.09.2019,

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по реализации целевых программ"- Блиновой А.В. по доверенности от 18.12.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" обратилось в суд с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по реализации целевых программ" о взыскании основного долга по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017 в размере 35959819,18 руб., неустойки в размере 1123744,34 руб., а также с требованием о признании недействительным решения МКУ "Дирекция по реализации ЦП" от 26.04.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 028 от 10.08.2017. Делу присвоен N А06-10220/2018.

МКУ "Дирекция по реализации ЦП" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением о взыскании с ООО "ПКФ "СтройЛегион" штрафа в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом N 028 от 10.08.2017 в размере 580053,65 руб. Делу присвоен N А06-11208/2018.

Определением суда от 20 декабря 2018 года по делу N А06-11208/2018 дело N А06-11208/2018 и дело N А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А06-10220/2018.

МКУ "Дирекция по реализации ЦП" обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением об обязании ООО "ПКФ "СтройЛегион" безвозмездно устранить недостатки работ по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017. Делу присвоен N А06-11956/2018.

Определением суда от 17 декабря 2018 года по делу N А06-11956/2018 дело N А06-11956/2018 и дело N А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А06-10220/2018.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 14 октября 2019 года по делу N А06-10220/2018 признано недействительным решение МКУ "Дирекция по реализации ЦП" от 26.04.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ "Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка-Тишково в Камызякском районе Астраханской области". С МКУ "Дирекция по реализации ЦП" в пользу ООО "ПКФ "СтройЛегион" взыскан основной долг в размере 35959819,18 руб., неустойка в размере 1057218,68 руб. В удовлетворении остальной части требований ООО "ПКФ "СтройЛегион" отказано. В удовлетворении встречных исковых требований МКУ "Дирекция по реализации ЦП" к ООО "ПКФ "СтройЛегион" отказано. С МКУ "Дирекция по реализации ЦП" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 205641,21 руб. С ООО "ПКФ "СтройЛегион" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 358,79 руб.

МКУ "Дирекция по реализации целевых программ" обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда от 14 октября 2019 года, просит его отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск - удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что устроенный наплавной мост не соответствует заявленным техническим характеристикам в техническом задании к контракту. Техно-рабочий проект наплавного моста, входящий в состав проектной документации, прошедшей государственную экспертизу проектов и имеющей положительное заключение, со всеми предлагающимися схемами передавался истцу под роспись ответственного лица. Представленный же истцом проект наплавного моста государственную экспертизу проектов не проходил, при этом в соответствии с пунктами 3.9, 3.10, 3.11 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае изменения проектных решений прохождение государственной экспертизы обязательно.

Такой вид работ, как расширение русла водотока экскаватором с правой стороны, вопреки требованиям проектной документации, подрядчиком не выполнялся, что является значительным отступлением от проектного решения и грубым нарушением подрядчиком условий контракта.

По мнению апеллянта, экспертное заключение является неполным, необоснованным и противоречит материалам дела, а также не отвечает на поставленные перед экспертизой вопросы.

Экспертом не даны исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы, за исключением первого вопроса, которым был дан ответ о несоответствии изготовленного и устроенного подрядчиком наплавного моста проектной документации.

Экспертом был дан ответ, что осмотр наплавного моста осуществлялся визуальным способом без применения инструментальных исследований и что следов ранней эксплуатации понтонов не обнаружено, т.е. эксперт просто посмотрел на объект и ответил на вопрос. Исследование наплавного моста с применением инструментальных средств без разрушения конструкции наплавного моста вполне возможна, т.к. заказчиком своими силами и в соответствии с п. 6.14. контракта была проведена экспертиза (экспертное заключение N 41-18 от 05.04.2018) выполненных подрядчиком работ по устройству наплавного моста, результат которой в свою очередь указал на тот факт, что устроенный подрядчиком наплавной мост выполнен из материалов, имеющих следы ранней эксплуатации, и не соответствует условиям контракта и проекта, требованиям п. 7 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе.

Заявитель жалобы также указывает, что работы по устройству наплавного моста не были приняты также строительным контролем.

Работы по устройству подпорных стенок правого и левого берега реки Трехизбинка по актам выполненных работ по форме КС-2 N 32 и N33 от 17.01.2018 ответчиком не приняты, поскольку указанные акты не могут быть подписаны заказчиком ввиду отсутствия исполнительной документации в полном объеме. Выполненные работы по устройству подпорных стенок обоих берегов не позволяло заказчику визуально определить отсутствие работ по расширению русла реки, а также не позволяло определить ширину русла реки между подпорными стенками.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ПКФ "СтройЛегион" представило суду отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель учреждения доводы апелляционной жалобы поддержал и настаивал на ее удовлетворении.

Представитель общества обжалуемое решение просил оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Изучив материалы дела и дополнительно представленные доказательства, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что муниципальное казенное учреждение "Дирекция по реализации целевых программ" (заказчик) и ООО "ПКФ "Стройлегион" (подрядчик) с соблюдением требований Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключили контракт от 10 августа 2017 года N 028, в соответствии с разделом 1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Бирюковка-Тишково" в Камызякском районе Астраханской области (т.1 л.д..26-47).

Пунктом 1.2. контракта было определено, что содержание и объем работ определяется в соответствии со сводным сметным расчетом, техническим заданием, проектно-сметной документацией, календарным графиком строительства объекта.

Место выполнения работ: начало строительства на левом берегу р. Трехизбинка, пересекается водоток и затем подъездная дорога будет проходить на юго-восток до с. Грушево по правому берегу р. Трехизбинка по существующему водооградительному валу бывшей оросительной системы. В створе трассы проектируемой автодороги в месте пересечения р. Трехизбинки устраивается наплавной мост.

В силу пункта 3.1 контракта - сроки выполнения работ следующие:

начало работ - с момента заключения контракта;

окончание работ: 1 этап - 1 ноября 2017 г., 2 этап - 15.12.2017.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта - цена контракта составляет 58005365 руб.

В общую стоимость выполнения работ включены налоги и все прочие обязательные платежи, стоимость используемых при выполнении работ материалов и оборудования, расходы на эксплуатацию машин и механизмов, используемых при выполнении работ, включая расходы на их транспортировку до места выполнения работ, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, расходы на вывоз и уборку строительного мусора, средства на оплату труда а также иные расходы, связанные с выполнением работ по настоящему контракту.

Работы по строительному контролю за производством работ и осуществлению экспертизы качества выполняемых работ и применяемых материалов по объекту "Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка-Тишково в Камызякском районе Астраханской области" выполняло ООО "Восток" на основании контракта N 029 от 16.08.2017, заключенного с МКУ "Дирекция по реализации ЦП" (т.5).

В рамках контракта от 10 августа 2017 года N 028 между истцом и ответчиком подписаны акты по форме КС-2., КС-3 N 1 от 28.09.2017, N 2 от 28.09.2017, N 3 от 28.09.2017, N 4 от 30.11.2017, N 5 от 30.11.2017, N 6 от 30.11.2017, N 7 от 22.12.2017, N 8 от 22.12.2017, N 9 от 22.12.2017, N 10 от 22.12.2017, N 11 от 22.12.2017, N 12 от 22.12.2017, N 13 от 22.12.2017, N 14 от 22.12.2017, N 15 от 22.12.2017, N 16 от 22.12.2017, N 17 от 22.12.2017, N 18 от 22.12.2017, N 19 от 22.12.2017, N 20 от 22.12.2017, N 21 от 22.12.2017, N 22 от 22.12.2017, N 23 от 22.12.2017, N 24 от 22.12.2017, N 25 от 22.12.2017, N 26 от 22.12.2017, N 27 от 22.12.2017, N 28 от 22.12.2017, N 29 от 22.12.2017, N 30 от 22.12.2017 (т.1 л.д.48 - 122).

Платежными поручениями N 499386 от 24.11.2017, N 747050 от 27.12.2017, N775559 от 29.12.2017, N 766418 от 28.12.2017 МКУ "Дирекция по реализации ЦП" оплатило принятые по указанным выше актам работы на общую сумму 21987363,94 руб. (т.1 л.д.123-126).

17.01.2018 письмом ООО "СтройЛегион" N 156 в адрес МКУ "Дирекция по реализации ЦП" направлены, в том числе акты по форме КС-2 N 32 и N 33 от 17.01.2018, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 17.01.2018 N 4. По указанным актам предъявлены работы по устройству подпорной стенки - левый берег на сумму 439660,5 руб., по устройству подпорной стенки - правый берег на сумму 1471743,73 руб. (т.1 л.д.127-135).

25.01.2018 письмом N 40 МКУ "Дирекция по реализации ЦП" сообщило ООО "СтройЛегион", что акты от 17.01.2018 по форме КС-2 и КС-3 не могут быть подписаны заказчиком ввиду отсутствия исполнительной документации в полном объеме (т.2 л.д.9-10).

26.03.2018 истец сопроводительным письмом N 167 направил ответчику окончательный акт выполненных работ по форме КС-2 N 31 на сумму 34048414,95 руб.

Данный акт отражал выполнение работ по наплавному мосту (т.1 л.д.138-139).

28.03.2018 письмом N 01-190 МКУ "Дирекция по реализации ЦП" сообщило ООО "Стройлегион", что акты выполненных работ не могут быть подписаны заказчиком ввиду отсутствия свидетельства о годности судна к плаванию, отсутствия свидетельства о классификации, отсутствия акта первоначального освидетельствования. В представленной рабочей документации на наплавной мост длина наплавного моста не соответствует ранее запроектированной, а именно в проекте 81,44 пог. м., в новом проекте 71,2 пог. м. Выявлено несоответствие расстояния между подпорными стенками: по проекту 81 пог. м., фактически 75 пог. м. (т.2 л.д.11).

26.04.2018 МКУ "Дирекция по реализации ЦП" принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ "Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка - Тишково в Камызякском районе Астраханской области" (т.1 л.д.166-167).

Основанием для принятия решения явились следующие обстоятельства:

1. просрочка выполнения основных этапов работ более 166 календарных дней.

2. расстояние между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка не соответствуют проекту; конструкция и размеры наплавного моста не соответствуют проекту.

3. поставленный наплавной мост не соответствует заявленным характеристикам в техническом задании к контракту (мост должен быть новым).

Отсутствие оплаты по актам от 17.01.2018 и от 26.03.2018, несогласие с решением МКУ "Дирекция по реализации ЦП" об одностороннем отказе от исполнения контракта, явилось основанием для обращения ООО "СтройЛегион" в Арбитражный суд Астраханской области.

С требованием об обязании ООО "СтройЛегион" устранить недостатки работ по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017 в части несоответствия проекту расстояния между подпорными стенками правого и левого берегов реки Трехизбинка МКУ "Дирекция по реализации ЦП" обратилась в Арбитражный суд Астраханской области в рамках дела N А06-11956/2018. Как указано выше, дело N А06-11956/2018 и дело N А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А06-10220/2018.

С требованием о взыскании с ООО "СтройЛегион" штрафа в размере 580053,65 по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения) в части несоответствия проекту наплавного моста и расстояния между подпорными стенками правого и левого берегов реки Трехизбинка МКУ "Дирекция по реализации ЦП" обратилась в Арбитражный суд Астраханской области в рамках дела N А06-11208/2018. Как указано выше, дело N А06-11208/2018 и дело N А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А06-10220/2018.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами контракт от 10 августа 2017 года N 028 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Нормы частей 1, 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации определяют содержание государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Судом установлено, что в аукционной документации на выполнение работ по "Строительству подъезда к с. Грушево_" работы в виде расширения русла реки Трехизбинка не предусмотрены.

Проектная документация (Проект N 608/КМ), в чертежах к которому описаны работы по расширению русла реки, передана заказчиком подрядчику лишь 30.08.2017, т.е. после заключения контракта (10.08.2017). Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела письмами от 25.08.2017 и 30.08.2017 и постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу А06-3086/2018, в котором установлено указанное обстоятельство (стр. 12 постановления).

Согласно пункту 4.1.1 контракта N 028 подрядчик обязан представить на согласование заказчику сметную документацию и календарный график выполнения работ по объекту.

Согласно справке по форме КС-3 от 22.12.2017 N 3 и соответствующих справок по форме КС-2 N 19 и N 20, подписанных заказчиком без замечаний, ООО ПКФ "Стройлегион" выполнило работы по устройству подпорной стенки левого берега на сумму 3068196,51 руб. и по устройству подпорной стенки правого берега на сумму 3176698,27 руб. Указанные акты подписаны со стороны уполномоченного представителя заказчика, представителя строительного контроля без замечаний. Также в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями подрядчика, строительного контроля и авторского надзора.

Выполненные работы по устройству подпорных стенок обоих берегов позволяло заказчику визуально определить отсутствие работ по расширению русла реки, позволяло определить ширину русла реки между подпорными стенками. При этом, как отмечалось ранее, работы приняты без замечаний и оплачены в полном объеме.

В рамках выполнения работ по муниципальному контракту N 028, 01.11.2017 между ООО ПКФ "СтройЛегион" и ООО "Каспийское инженерное бюро" заключен договор на оказание услуг по разработке документации по наплавному мосту на базе паромов грузоподъемностью 60 тонн.

Согласно акту по форме КС-2 от 22.12.2017 N 30, МКУ "Дирекция по реализации ЦП" приняты без замечаний от ООО "ПКФ "СтройЛегион" работы по разработке рабочей документации наплавного моста. Согласно представленному проекту длина моста составила 71,2 метра без учета длины сходней (аппарелей). Работы по разработке рабочей документации наплавного моста оплачены МКУ "Дирекция по реализации ЦП" платежным поручением N 766418 от 28.12.2017.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора", разъяснено, что совершение конкретных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как установлено судом, ООО ПКФ "СтройЛегион" сдало работы по устройству подпорных стенок правого и левого берега, проекта наплавного моста МКУ "Дирекция по реализации ЦП", дирекция приняла работы у общества и оплатила их, претензий к объему или качеству работ не предъявляла, чем лишила себя права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

Таким образом, суд приходит к выводу, что приняв указанные виды работ, дирекция выразила согласие на изменение условий контракта в части отсутствия необходимости в выполнении работ по расширению русла реки и изменению проекта наплавного моста.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2016 N 303-ЭС16-1355.

В письме N 40 от 25.01.2018 МКУ "Дирекция по реализации ЦП", отказывая в подписании актов от 17.01.2018, сослалось на отсутствие исполнительной документации в полном объеме. Указанные доводы дирекции судом отклоняются, поскольку дирекция не представила конкретного перечня исполнительной документации, не переданной обществом. В то же время в материалы дела представлена исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний, отчет по приборно-водолазному обследованию, исполнительные схемы и т.д.) которая явилась достаточной для проведения судебных экспертиз.

В рамках настоящего спора выполнена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Бизнес-Эксперт", эксперту Шатерник А.В.

Суду представлено экспертное заключение от 09.07.2019, а также дополнительное заключение эксперта от 12.09.2019, согласно которому эксплуатация по назначению наплавного моста, изготовленного ООО "ПКФ "Стройлегион" в рамках контракта N 028, возможна. Следов ранней эксплуатации понтонов не обнаружено. Год строительства понтонов - 2014. Фактическая стоимость выполненных ООО ПКФ "СтройЛегион" в рамках контракта N028 по устройству подпорных стенок и наплавного моста составляет 57032133,56 руб.

В материалы дела представлено свидетельство о классификации от 28.03.2018, выданное Российским речным регистром в отношении наплавного моста НМ "Грушевский"(3), регистровый N 237214. Согласно свидетельству назначением наплавного моста является проезд автотранспорта, проход пешеходов. Автором проекта ООО "Каспийское инженерное бюро". Год постройки - 2014/2018. Длина - 71,6 м. Согласно свидетельству наплавной мост соответствует требованиям Технического регламента о безопасности объектов внутреннего водного транспорта.

Также в материалы дела представлены документы, выданные Российским речным регистром подтверждающие соответствие изготовленного наплавного моста всем предъявляемым требованиям и возможность его эксплуатации, а именно: акт первоначального освидетельствования плавучего объекта N 10.18.030.0031 от 23.03.2018 (ФАУ "Российский речной регистр"), акт внеочередного освидетельствования плавучего объекта N 10.18.045.0048 от 28.03.2018 (ФАУ "Российский речной регистр"), свидетельство о соответствии плавучего объекта N 10.18.030.0033 от 22.03.2018 (ФАУ "Российский речной регистр"), мерительное свидетельство N 10.18.030.0030 от 23.03.2018 (ФАУ "Российский речной регистр"), сведения о секциях (понтонах) наплавного моста "Грушевский" от 23.03.2018 (ФАУ "Российский речной регистр") (т.1 л.д.149-161).

Таким образом, суд правомерно исходил из того, что работы выполнены ООО ПКФ "СтройЛегион" в соответствии с требованиями контракта, с учетом изменений, согласованных МКУ "Дирекция по реализации ЦП". У МКУ "Дирекция по реализации ЦП" отсутствуют предусмотренные действующим законодательством основания для неоплаты выполненных обществом работ.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от ООО "ПКФ "Стройлегион" поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как указано выше, судом первой инстанции была проведена судебная строительно-гидротехническая экспертиза, определившая фактическую стоимость выполненных работ по устройству подпорных стенок и наплавного моста.

Заявителем апелляционной жалобы оспорены выводы проведенной по делу судебной экспертизы.

Апелляционным судом установлено, что в рамках исполнения обязательств по контракту имеются работы, заявленные в сметном расчете к контракту, но фактически невыполненные истцом: работы по расширению русла реки на правом берегу на 10 м, вместе с тем данные работы были предусмотрены в сметной документации с определением сметной стоимости работ.

Однако при производстве первоначальной судебной экспертизы фактическая стоимость работ по устройству подпорных стенок экспертом не определялась, параметры фактически построенных подпорных стенок и качество объекта строительства не устанавливались.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В целях определения фактической потребительской стоимости выполненных работ по устройству подпорных стенок, а также для установления прочности, надежности, устойчивости фактически построенных подпорных стенок апелляционным судом была назначена по делу дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы" Иванниковой Н.А.

В Двенадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы по делу N А06-10220/2018, в котором сделаны следующие выводы.

Результаты по устройству подпорных стенок, указанные в договоре и проектной документации, достигнуты не в полном объеме. Так в частности, отсутствует согласование о переносе на несколько метров в сторону подпорной стены с заказчиком МКУ "Дирекция по реализации целевых программ", а также согласование с автором проекта ООО "Автодорпроект".

Вместе с тем суд учитывает, что работы по устройству подпорных стенок левого и правого берега проводились под контролем главного инженера проекта ООО "Автодорпроект" и представителя заказчика по вопросам строительного контроля ООО "Восток" о чем имеются их подписи в представленных в материалы дела актах освидетельствования скрытых работ. В указанных актах имеются ссылки на соответствие работ проектной документации, разработанной ООО "Автодорпроект". Указаний о том, что работы производятся не в соовтетствии с проектом, у автора этого проекта не было. Таким образом, нельзя признать несогласованными со стороны заказчика и автора проекта изменение места расположения подпорных стенок.

Также суд учитывает, что 22.12.2017 между ООО "Стройлегион" и представителем заказчика по строительному контролю ООО "Восток" был подписан акт КС-2 на выполнение работ по восстановлению и разбивке оси трассы левого и правого берегов. Согласно выводам эксперта подписание указанного документа означает согласие с выносом в натуру "регулирования застройки и создание геодезической разбивочной основы", которые в последующем и были учтены при постройке подпорных стенок в местах их нынешнего расположения.

Поскольку акты освидетельствования скрытых работ были подписаны без замечаний представителями авторского надзора, строительного контроля, а акты КС-2 по устройству подпорных стенок подписаны уполномоченным представителем заказчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что претензии по месту размещения подпорных стенок должны были быть заявлены на стадии геодезической разбивки, а не по окончании строительства и транспортировке к месту установки наплавного моста.

Кроме того, эксперт пришел к выводу, что изменение параметров фактически построенных подпорных стенок не снижает прочность, надежность, устойчивость сооружения или его части, а измененные параметры не влияют на качество объекта строительства и гарантийный срок эксплуатации данного объекта.

Фактическая потребительская стоимость выполненных работ по устройству подпорных стенок: левый берег - 3 333 629, 63 руб., правый берег - 4 569 329, 68 руб.

Определяя стоимость выполненных работ по устройству подпорных стенок левого и правого берегов, эксперт установил, что в акты КС-2 N 19 и N20, подписанные и оплаченные со стороны заказчика необоснованно включены работы по разработке мокрого грунта (левый берег - 41 991,14 руб., правый берег - 81 286,49 руб.).

Также эксперт установил, что эксплуатация наплавного моста и построенной дороги без приведения подпорных стенок в соответствии с условиями договора и проектной документации возможна.

И, напротив, во взаимосвязи с существующим наплавным мостом и дорогой, устройство подпорных стенок в соответствии с условиями договора и проектной документации, невозможно.

В мотивировочной части заключения по указанному вопросу эксперт указал, что существующие подпорные стены могут быть введены в эксплуатацию в текущем виде без изменений.

Во взаимосвязи с существующим наплавным мостом, имеющим собственные геометрические параметры, не подлежащие изменению, увеличение расстояния между подпорными стенами приведет к необходимости изменения параметров протяженности наплавного моста, а это значит, что конструкции моста также будет необходимо изменить, что экономически неэффективно.

Для приведения подпорных стен в состояние, соответствующее условиям договора и проектной документации необходимо выполнить их полный демонтаж (ликвидацию гидротехнического сооружения) и произвести последующее их возведение по проектным отметкам вновь, что будет являться нарушением:

- Федерального закона от 21.07.1997 N 117-ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений", в части необоснованных дополнительных техногенных воздействий - опасных воздействий, являющихся следствием воздействий _ строительной деятельности на прилегающей территории;

- Постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2013 N 384 "О согласовании Федеральным агентством по рыболовству строительства и реконструкции объектов капитального строительства, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания", а именно - п.9. "_ условия и ограничения, необходимые для предупреждения или снижения негативного воздействия деятельности на водные биологические ресурсы и среду их обитания (условия забора воды и отведения сточных вод, условия работ в водоохраной и рыбоохранной зонах, прибрежной защитной полосе водного объекта и рыбохозяйственной заповедной зоне, ограничения по срокам и способам производства работ на акватории и другие условия) и т.д.

Оценив заключение эксперта автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы" Иванниковой Н.А., апелляционный суд приходит к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: выводы экспертного заключения подписаны компетентным экспертом, непротиворечивы, эксперт ответил на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертное заключение основано на материалах дела и не противоречит им. Во взаимосвязи с другими доказательствами, суд признает указанное заключение эксперта допустимым доказательством.

При проведении первой и дополнительной экспертизы установлено, что затраты подрядчика по изготовлению наплавного моста, а также подпорной стенки правого берега существенно превысили сметную стоимость строительства. Вместе с тем, цена контракта в размере 58 005 365 рублей является твердой. В части цены изменения в контракт не вносились. Как было установлено экспертом, подрядчиком не выполнялись работы по разработке мокрого грунта на общую сумму 123 277,63 руб., в связи с чем указанные работ, несмотря на их приемку заказчиком, оплате не подлежат. И с учетом ранее произведенной оплатой задолженность заказчика перед истцом составляет 35894723,43 руб., в остальной части суд отказывает.

Кроме того, первоначальным истцом было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1123744,34 руб.

Согласно пункту 8.3 контракта в случае просрочки исполнения обязательства заказчиком подрядчик вправе требовать уплаты пеней Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение 30 дней с момента сдачи работ и подписания актов (пункт 3.5. контракта).

Общество, исходя из того, что окончательно об исполнении обязательства по выполнению работ подрядчик известил заказчика 23.03.2018. Окончательный акт по форме КС-2, КС-3 был направлен заказчику 26.03.2018, рассчитал неустойку с 01.05.2018 по 03.09.2018 на сумму 1123744,34 руб., применив при расчете ставку рефинансирования в размере 7,5 %.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Согласно информационному сообщению Банка России от 06.09.2019 с 09.09.2019 размер ключевой ставки составляет 7 % годовых.

При применении действующей ключевой ставки за период с 01.05.2018 по 03.09.2018 размер неустойки, исходя из суммы основного долга, составит 1055304,86 руб.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что первоначальное исковое требование о взыскании с дирекции неустойки за период с 01.05.2018 по 03.09.2018 подлежит удовлетворению на сумму 1055304,86 руб., в удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

Основанием для принятия решения МКУ "Дирекция по реализации ЦП" от 26.04.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ "Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка - Тишково в Камызякском районе Астраханской области" явились следующие обстоятельства:

1. просрочка выполнения основных этапов работ более 166 календарных дней.

2. расстояние между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка не соответствуют проекту; конструкция и размеры наплавного моста не соответствуют проекту.

3. поставленный наплавной мост не соответствует заявленным характеристикам в техническом задании к контракту (мост должен быть новым).

По указанным выше доводам в действиях общества отсутствуют нарушения в части изменения расстояния между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка, конструкции и размеров наплавного моста, несоответствия наплавного моста заявленным характеристикам.

В части просрочки выполнения основных этапов работ суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу N А06-3086/2018 отказано в удовлетворении исковых требований МКУ "Дирекция по реализации целевых программ" к ООО "ПКФ "Стройлегион" о взыскании 7011831,81 руб. пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту от 10 августа 2017 года N 028 за период с 2 ноября 2017 года по 19 февраля 2018 года на основании пунктов 8.1, 8.2 названного контракта.

Судебным актом установлено, что ООО ПКФ "Стройлегион" не допустило просрочку в выполнении работ по контракту N 028.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.12.2018 N Ф06-40397/2018 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу N А06-3086/2018 оставлено без изменения.

Определением Верховного Суда РФ от 29.03.2019 N 306-ЭС19-3929 по делу N А06-3086/2018 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Поскольку судом установлено отсутствие у МКУ "Дирекция по реализации ЦП" оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту, решение об одностороннем отказе исполнения обязательств по контракту N 028 от 26.04.2018 правомерно признано недействительным.

Кроме того, на дату отказа заказчика от муниципального контракта, со стороны подрядчика контракт был исполнен. Некачественного выполнения работ, судом не установлено. Наличие коррозии и иных недостатков, выявленных в процессе эксплуатации, при наличии вины подрядчика могут быть устранены в пределах гарантийных обязательств.

С учетом установленных выше обстоятельств апелляционный суд соглашается с выводом суда об отказе в удовлетворении судом требования МКУ "Дирекция по реализации ЦП" об обязании ООО "ПКФ "СтройЛегион" безвозмездно устранить недостатки работ по муниципальному контракту N 028 от 10.08.2017 в виде приведения наплавного моста и подпорных стенок в соответствие с условиями контракта и проектной документации.

Так как судом установлено, что с момента начальных этапов строительства, вплоть до сдачи результатов работ, заказчиком были согласованы работы, в конечном итоге приведшие к созданию объектов, не соответствующих условиям контракта и проектной документации, однако не ухудшивших потребительскую ценность полученного результата, у суда не было оснований для взыскания с подрядчика штрафа в соответствии с пунктом 8.2 контракта

Учитывая вышеизложенное, судебная апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что судом неполно выяснены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для дела, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В части оплаты МКУ "Дирекция по реализации ЦП" государственной пошлины в доход бюджета апелляционный суд приходит к следующему.

Основания и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 102 АПК РФ, глава 25.3 НК РФ). Согласно части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины. В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, освобождаются: 1) прокуроры и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд Российской Федерации, арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов; 1.1) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков.

Согласно Уставу МКУ "Дирекция по реализации ЦП" является некоммерческой организацией, муниципальным казенным учреждением. Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем МКУ "Дирекция по реализации ЦП" является Астраханская область Камызякский район Астраханской области.

Учреждение выступило заказчиком от имени муниципального образования, в его интересов и за счет средств бюджета.

Исходя из изложенного, МКУ "Дирекция по реализации ЦП", исполняя полномочия органа местного самоуправления, являясь ответчиком по первоначальному иску и истцом по встречному, в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ имеет право на освобождение от уплаты государственной пошлины. Оплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

Судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении настоящего дела, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

ООО "ПКФ "СтройЛегион" перечислило на депозитный счёт суда апелляционной инстанции денежные средства в размере 48000 рублей, оплаченные платежными поручениями от 25.02.2020 N 35, от 23.01.2020 N 16 по делу N А06-10220/2018.

УФК по Астраханской области (МКУ "Дирекция по реализации целевых программ") внесло на депозит суда денежные средства за проведение судебной экспертизы в размере 53200 рублей, оплаченные платежным поручением от 24.01.2020 N 611296 по делу N А06-10220/2018.

От автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы" поступило экспертное заключение, представлен счет на оплату экспертизы на сумму 48000 рублей.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку экспертным учреждением судебная экспертиза проведена, финансово-экономическому отделу суда следует выплатить с депозитного счета суда на расчетный счет автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы" за проведение судебной экспертизы 47827,2 рублей.

Остальные излишне перечисленные на депозит суда денежные средства в размере 48000 рублей, оплаченные ООО "ПКФ "СтройЛегион", а также 5372,8 рублей, оплаченные УФК по Астраханской области (МКУ "Дирекция по реализации целевых программ") платежным поручением от 24.01.2020 N 611296, подлежат возврату плательщикам.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 14 октября 2019 года по делу N А06-10220/2018 изменить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Дирекция по реализации целевых программ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" основной долг в размере 35894723,43 руб., неустойку в размере 1055304,86 руб.

Решение суда в остальной части по первоначальному и встречному искам оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 720 руб.

Возвратить муниципальному казенному учреждению "Дирекция по реализации целевых программ" из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину, оплаченную платежным поручением от 07.11.2019 N 106262 за рассмотрение апелляционной жалобы, в размере 3000 руб.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Дирекция по реализации целевых программ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" судебные расходы по оплате первой судебной экспертизы в размере 108109,4 руб.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счёта суда на счёт автономной некоммерческой организации "Астраханский центр экспертизы" за проведение второй судебной экспертизы по делу N А06-10220/2018 в размере 48000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "СтройЛегион" (ООО "ПКФ "СтройЛегион") денежные средства в размере 47827,2 рублей, оплаченные платежными поручениями от 25.02.2020 N 35, от 23.01.2020 N 16 по делу N А06-10220/2018.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт УФК по Астраханской области (МКУ "Дирекция по реализации целевых программ") денежные средства в размере 5372,8 рублей, оплаченные платежным поручением от 24.01.2020 N 611296 по делу N А06-10220/2018.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Н.А. Клочкова Т.Н. Телегина