Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2020 г. N 09АП-23552/20 по делу N А40-282387/2019

г. Москва

14 июля 2020 г.

Дело N А40-282387/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тимлюйский завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2020 по делу N А40-282387/2019

по заявлению: ООО "Тимлюйский завод"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "ЗапСибЦемент", 2. АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", 3. УФАС по Республике Бурятия, 4. ООО "Тимлюйский цементный завод"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Запыкина М.Г. по дов. от 22.06.2020;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 04.02.2020;
от третьих лиц:	1. Лавочкин М.В. по дов. от 26.03.2018; 2. Лавочкин М.В. по дов. от 19.02.2018; 3. не явился, извещен; 4. Садовникова М.И. по дов. от 02.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский завод" (заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене решения Апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 24 сентября 2019 года.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание не явились представитель третьего лица - УФАС по Республике Бурятия, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы в полном объеме, указав, что решение суда подлежит отмене, поскольку суд не выяснил все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Представители ФАС России и АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзывов, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Явившиеся представители третьих лиц в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонили за необоснованностью. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, Решением Комиссии УФАС России по Республике Бурятия (далее - Бурятский УФАС России, антимонопольный орган) от 23.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/16-2018 по заявлениям ООО "Тимлюйский завод" (далее - Заявитель, Общество) от 03.11.2016 и 06.07.2017 (приняты Бурятским УФАС России 07.11.2016 вх. N 6332 и 07.07.2017 вх. N 4163) о нарушении антимонопольного законодательства, действия группы лиц АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "Тимлюйский цементный завод", ООО "ЗапСибЦемент", выразившиеся в уклонении от заключения отдельных договоров поставки клинкера портландцементного на основании рамочного договора поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12, признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с названным решением территориального антимонопольного органа, группа лиц АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "Тимлюйский цементный завод", ООО "ЗапСибЦемент" (далее - ответчики по делу) обратилась с жалобой в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы ФАС России пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения жалоб АО "ХК "Сибцем", ООО "Тимлюйский цементный завод", ООО "ЗапСибЦемент" (далее совместно - Группа лиц) на Решение Бурятского УФАС России коллегиальным органом ФАС России на основании части 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции принято оспариваемое решение об его отмене.

Полагая указанное решение Апелляционной коллегии ФАС России незаконным, Заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, признал оспариваемое решение не противоречащим законодательству и не нарушающим права и законные интересы Общества, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу положений части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие указанной совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением необходимо установить отсутствие экономического и технологического обоснования отказа от заключения договора, а также наличие возможности производства товара.

Вместе с тем, как было верно установлено судом, в Решении Бурятского УФАС России не дается надлежащая оценка экономической и технологической возможности производства и реализации ответчиками по делу клинкера в объеме согласно рассматриваемым заявкам покупателя, что является необходимым при квалификации нарушения по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Бурятское УФАС России обосновывает наличие экономической и технологической возможности поставки клинкера исключительно тем, что у Группы лиц в наличии имелись остатки клинкера в достаточном количестве.

Однако Бурятским УФАС России не были приняты во. внимание приведенные Группой лиц обстоятельства отказа в заключении договора, подтверждённые следующими представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия" производство цемента осуществляется на основе клинкера, в том числе портландцементного. То есть в процессе производства цемента клинкер является промежуточным продуктом, подлежащим последующей переработке для производства цемента.

Основным видом деятельности Группы лиц является производство цемента. Таким образом, производство клинкера для Группы лиц является одним из этапов технологической цепочки производства цемента. При таких обстоятельствах у Группы лиц возникает объективная возможность отдельной реализации клинкера в следующих двух случаях.

Во-первых, производство клинкера превышает объем, который в соответствии с производственной программой является необходимым для производства установленного объема цемента. То есть, у Группы лиц образуется излишек клинкера, который она может реализовать иным лицам. Вместе с тем представленные сведения о наличии клинкера у Группы лиц в конце 2016 года не подтверждали тот факт, что указанные объемы не были запланированы к производству Группой лиц цемента.

Во-вторых, в производственную программу включен объем клинкера, подлежащий реализации третьим лицам.

Таким образом, отсутствие информации от ООО "Тимлюйский завод" о потребности в клинкере привело к утверждению производственной программы ООО "Тимлюйский цементный завод" без учета производства клинкера с целью реализации Обществу с учетом необходимых постоянных и переменных затрат на изготовление такого объема клинкера, который необходим для рентабельного производства цемента, что можно считать надлежащим экономическим и технологическим обоснованием отказа заключения договора поставок клинкера.

Доводы Заявителя о том, что заключенным между Обществом и Группой лиц Рамочным договором не предусмотрено обязательств Заявителя по предварительному уведомлению Группы лиц о планируемом объеме поставки, также не могут быть признаны состоятельными, поскольку указанные обстоятельства не свидетельствуют о наличии возможности Группы лиц поставить клинкер Обществу.

Указанные обстоятельства были проигнорированы Бурятским УФАС России при принятии решения от 23.05.2019 по делу N 05-11/16-2018 о нарушении Группой лиц антимонопольного законодательства, что повлекло ошибочный вывод о наличии экономической и технологической возможности реализации клинкера Заявителю.

Указанные выше обстоятельства также свидетельствуют о необоснованности довода Заявителя о том, что действия Группы лиц привели к прекращению осуществления Заявителем производства цемента, поскольку приведенный Заявителем инвестиционный проект по запуску нового цементного производства предполагал производство цемента из клинкера, который самим Заявителем не производится. Вместе с тем при разработке указанного проекта между Заявителем и Группой лиц не были достигнуты договоренности по поводу реализации непосредственно клинкера на постоянной основе, предусматривающие указанные выше особенности производственных процессов Группы лиц.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Бурятским УФАС России не установлены все необходимые элементы состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение единообразия применения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, распространяется на хозяйствующих субъектов (группы лиц), занимающих доминирующее положение, то есть положение на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка N 220 настоящий порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно аналитическим отчетам, имеющимся в материалах дела Бурятского УФАС России, по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного в Республике Бурятия от 24.08.2017, от 18.03.2019 установлено доминирующее положение группы лиц АО "ХК "СибЦемент", ООО "ТимлюйЦемент" и ООО "ЗапСибЦемент" на рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного с долей > 50% в географических границах Республики Бурятия в периоды с 01.01.2015 по 31.12.2016 и с 01.01.2017 по 31.12.2017.

Вместе с тем Бурятским УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции не было учтено следующее.

На основании пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Одним из этапов анализа состояния конкуренции является определение продуктовых границ товарного рынка.

В пункте 3.1 Порядка N 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В рамках определения продуктовых границ Бурятским УФАС России были определены: товар; свойства товара, определяющие выбор приобретателя.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Вместе с тем Бурятским УФАС России не были определены потенциально взаимозаменяемые товары, что не позволило надлежащим образом провести анкетирование потребителей, направленное на определение взаимозаменяемых товаров.

Бурятским УФАС России для выявления мнения покупателей была разработана анкета и проведено анкетирование.

Как следует из аналитического отчета от 18.03.2019, было проведено анкетирование лишь одного потребителя клинкера портландцементного: ООО "Тимлюйский завод", и на вопрос "Какими товарами и в каком объеме организация предпочтет заменить приобретаемый вами товар (клинкер портламендцементный), если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10%, при сохранении прочих условий (цены на прочие товары останутся неизменными, стоимость транспортировки останется неизменной)?" Заявитель однозначно ответил, что замена клинкера портландцементного невозможна.

Опросы иных потребителей (производителей цемента или шиферной продукции) в материалах дела Бурятского УФАС России отсутствуют.

Вместе с тем, клинкер портландцементный является сырьем при производстве цемента, который в свою очередь является сырьем для производства шифера.

При проведении опроса покупателей следовало определить соответствующие группы потребителей (пункт 3.3 Порядка N 220), что при проведении анализа состояния конкуренции Бурятским УФАС России сделано не было. В данном случае такие группы могли быть определены как производители цемента и производители шифера.

Из аналитического отчета не представляется возможным установить, к какой группе был отнесен единственный опрошенный потребитель ООО "Тимлюйский завод". Если же он был отнесен к группе потребителей, производящих цемент, то следовало произвести опрос других производителей цемента. Если же к группе производителей шифера, то следовало провести опрос производителей шифера на предмет взаимозаменяемости клинкера и цемента в их потреблении.

Более того, вопреки доводам Заявителя, судом установлено, что в Решении ФАС России не указано на взаимозаменяемость цемента и клинкера портландцементного, а отмечается, что Бурятским УФАС России не произведен должный анализ взаимозаменяемости товаров.

Отсутствие информации от иных хозяйствующих. субъектов, кроме ООО "Тимлюйский завод", о том, имеет ли существенное значение (экономическое и/или технологическое) для деятельности хозяйствующего субъекта по производству шифера замена клинкера портландцементного на цемент, не позволяет сделать вывод об их взаимозаменяемости.

Кроме того, в аналитическом отчете в нарушение пункта 3.7 Порядка N 220 фактически не дана оценка информации о фактической замене клинкера на цемент при производстве шифера единственным опрошенным потребителем, а также не изучен вопрос о значительности издержек при замене данным потребителем клинкера на цемент в потреблении.

Таким образом, подход Бурятского УФАС России к определению продуктовых границ товарного рынка не соответствует положениям Порядка N 220, что не могло позволить Бурятскому УФАС России надлежащим образом провести следующий этап анализа состояния конкуренции: определение географических границ товарного рынка.

В частности, существенно будет отличаться структура товаропотоков: при включении цемента в продуктовые границы товарного рынка географические границы товарного рынка могли бы быть определены шире, чем Республика Бурятия в случае наличия хозяйствующих субъектов, у которых экономически целесообразно приобретение цемента за пределами Республики Бурятия.

Согласно пункту 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как следует из раздела V аналитического отчета от 18.03.2019 иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки клинкера: АО "Теплозерский цементный завод", ООО "Староцементный завод", ООО "ТД Староцементный завод", ООО "Дюккерхофф Коркино Цемент", ОАО "Сухоложскцемент", АО "Невьянский цементник", ОАО "Магнитогорский цементно-огнеупорный завод", ООО "Топкинский цемент", ООО "Алтайский Цемент", АО "Ангарский цементно-горный комбинат", - не имеют возможности поставлять клинкер в Республику Бурятия.

При этом Бурятским УФАС России не мог быть надлежащим образом определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, ввиду вышеописанных нарушений, допущенных на этапе определения продуктовых границ товарного рынка.

Более того, принимая во внимание предположение Заявителя о том, что Общество является единственным хозяйствующим субъектом, который осуществляет производство цемента на основе приобретенного клинкера, так же указывает на отсутствие отдельного товарного рынка, продуктовыми границами которого является линкер портландцементный.

Указанное предположение, которое должно было быть проанализировано Бурятским УФАС России при рассмотрении дела, также подтверждается положениями Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, и Единым перечнем продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единым перечнем продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 982, в соответствии с которыми цемент и клинкер отнесены к одной группе продукции.

При таких обстоятельствах, суд пришел к верному выводу о том, что анализ состояния конкуренции, проведенный Бурятским УФАС России, не соответствует Порядку N 220, что не могло не сказаться на правильности вывода о наличии у Группы лиц доминирующего положения.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Каких-либо иных доводов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а также имели юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы изложенные в заявлении, которые являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, были полно и всестороннее изучены судом и получили надлежащую оценку.

По существу доводы апелляционной жалобы направлены на неправомерную переоценку доказательств и установленных по делу обстоятельств.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит бесспорных, предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, доводы которой не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2020 по делу N А40-282387/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

М.В. Кочешкова В.И. Попов