Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 14АП-2275/20 по делу N А05-7152/2019

г. Вологда

16 июля 2020 г.

Дело N А05-7152/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 16 июля 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Храмцовым А.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 января 2020 года по делу N А05-7152/2019,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324; адрес: 150003, Ярославская область, город Ярославль, улица Пятницкая, дом 6; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - управление) о признании незаконным ответа от 17.05.2019 N 05-02/2153 в части выводов:

обществом не были предоставлены документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);

решение, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории Муниципального образования "Мезенский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки общества является правомерным.

Также общество просило признать незаконным бездействие управления в части проведения проверки действий администрации Муниципального образования "Мезенский район" по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 на предмет соблюдения статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не в полном объеме и обязать управление повторно провести поверку по жалобе общества от 09.04.2019 N 000469/2000, в части действий администрации Муниципального образования "Мезенский район" по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона N 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

3. Признать незаконным бездействие управления в части не вынесения предупреждения администрации Муниципального образования "Мезенский район" в соответствии со статьей 39.1 Закона N 135-ФЗ, Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 22.01.2016 N 57/16, и обязать управление вынести предупреждение администрации Муниципального образования "Мезенский район" о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования "Мезенский район" (ОГРН 1022901397507, ИНН 2917001231; адрес: 164750, Архангельская область, Мезенский район, город Мезень, проспект Советский, дом 51; далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью "Мезенская теплоснабжающая компания" (ОГРН 1182901018255, ИНН 2901294127; адрес: 163002, Архангельская область, город Архангельск, улица П. Усова, дом 37, строение 1; далее - ООО "МТК").

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 10 сентября 2019 года в отдельное производство из дела N А05-7152/2019 с присвоением N А05-11225/2019 выделены следующие требования общества к управлению:

1. Признать незаконным бездействие управления в части проведения проверки действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона N 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ не в полном объеме и обязать управление повторно провести поверку по жалобе общества от 09.04.2019 N 000469/2000, в части действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона N 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

2. Признать незаконным бездействие управления в части не вынесения предупреждения администрации в соответствии со статьей 39.1 Закона N 135-ФЗ, Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 22.01.2016 N 57/16, и обязать управление вынести предупреждение администрации о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 31 января 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что требование о предоставлении независимой банковской гарантии в составе заявки на заключение концессионного соглашения частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ не предусмотрено. Указывает на то, что сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций подтвердил надлежащим образом. Считает, что судом фактически не определены требования, которым должна соответствовать заявка общества.

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Администрация в отзыве на жалобу просила в удовлетворении жалобы отказать.

От ООО "МТК" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, ООО "МТК" 21.12.2018 направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования "Мезенский муниципальный район".

Администрация 15.02.2019 приняла постановление N 87 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "МТК", и 15.02.2019 опубликовала на сайте torgi.gov.ru предложение ООО "МТК", выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения (сообщение N 150219/0334749/01)..

Общество 01.04.2019 подало в администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования "Мезенский муниципальный район", предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного на сайте torgi.gov.ru, сообщение N 150219/0334749/01, с приложением пакета документов.

По результатам рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, которое состоялось 02.04.2019, конкурсной комиссией администрации составлен протокол, в котором комиссия приняла решение: заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения общества отклонить, как не соответствующую требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.05.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" (далее - Постановление N 300); заключить концессионное соглашение с инициатором заключения концессионного соглашения ООО "МТК" без проведения конкурса.

Общество не согласилось с указанным решением комиссии и направило жалобу на действия заказчика при проведении предварительного отбора участников конкурса в управление.

В жалобе общество просило:

принять к рассмотрению жалобу общества на действия заказчика (концедента) - администрации, при проведении предварительного отбора заявок о готовности к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01;

направить в адрес администрации уведомление о принятии к рассмотрению жалобы общества;

направить в адрес администрации уведомление о недопустимости заключения договора по результатам проведения предварительного отбора заявок о готовности к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 до принятия антимонопольным органом решения по жалобе;

проверить действия администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0334749/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

Управление направило в адрес общества письмо от 11.04.2019 N 05-02/1659 с указанием на то, что жалоба подлежит рассмотрению в порядке и сроки, которые предусмотрены главой 9 Закона N 135-ФЗ.

Управление направило ответ от 17.05.2019 N 05-02/2153 на жалобу общества, согласно которому решение, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории Муниципального образования "Мезенский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки общества является правомерным; оснований для применения к администрации мер антимонопольного реагирования отсутствуют.

Не согласившись с ответом управления в части выводов о том, что обществом не были предоставлены документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения); решение, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории Муниципального образования "Мезенский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки общества является правомерным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих выводов суд первой инстанции в порядке статей 16, 69 АПК РФ сослался в том числе на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Архангельской области от 24 августа 2019 года по делу N А05-6710/2019, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2019 года.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 мая 2020 года указанные решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В связи с этим обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Архангельской области от 24 августа 2019 года по названному делу, не могут быть расценены в качестве обстоятельств, не подлежащих доказыванию.

Вместе с тем ссылка суда первой инстанции на впоследствии отменный судебный акт не привела к принятию неправильного решения ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ может быть заключено также по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона N 115-ФЗ решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

Если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом N 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (части 1 и 4.10 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Как усматривается в материалах дела к заявке о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории МО "Мезенский муниципальный район" обществом приложены нотариально заверенные копии учредительных документов, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 26.03.2019, справки по состоянию на 01.03.2019 N 14281 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, N 81322 и N85855 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций, и индивидуальных предпринимателей; письмо АО "Альфа-Банк" от 19.09.2018.

Комиссией принято решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019, об отклонении заявки общества о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, как не соответствующей требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, и о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения ООО "МТК" без проведения конкурса.

При подаче заявки общество обязано было подтвердить наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В подтверждение возможности получения таких средств обществом представлено письмо АО "Альфа-Банк" от 19.09.2018, согласно которому обществу предусматривается предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. на срок не более 12 мес.

Как следует из положений статей 307, 420 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Письмо АО "Альфа-Банк" от 19.09.2018 не содержит указанные сведения, а также не является банковской гарантией, в связи с этим, вопреки доводам жалобы, вывод управления о неподтверждении обществом возможности получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, является правомерным.

Довод заявителя о том, что обществом наличие собственных средств при подаче заявки 01.04.2019 подтверждено представленным бухгалтерским балансом по состоянию на 28.02.2019, не может быть принят, поскольку в представленной в материалы дела заявке от 01.04.2019 общество указало, что предоставляет документы, подтверждающие возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а не их наличие.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правильно признал верными выводы управления о том, что обществом не представлено документов, подтверждающих наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а решение администрации, отраженное в протоколе от 02.04.2019, в части отклонения заявки общества является правомерным.

При этом, как справедливо отметил суд первой инстанции, поскольку соответствие ООО "МТК" требованиям статьи 37 Закона о концессионных соглашениях не входит в предмет доказывания по настоящему делу, доводы заявителя относительно несоответствия ООО "МТК" указанным требованиям подлежат отклонению.

Ссылка подателя жалобы на необходимость предъявления идентичных требований ко всем лицам, заявляющим о готовности к участию в конкурсе, не свидетельствует об освобождении от соблюдения установленных частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ требований.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований общества у суда первой инстанции не имелось.

Несогласие общества с толкованием судом первой инстанции норм законодательства, подлежащего применению в деле, различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и обществом не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 января 2020 года по делу N А05-7152/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина