Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 15АП-1148/20 по делу N А53-30849/2019

город Ростов-на-Дону

16 июля 2020 г.

дело N А53-30849/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от АО "Алюминий Металлург Рус": представителя Демидовой Н.В. по доверенности от 20.03.2020,

от ООО "Витотерм": представителя Слугина С.А. по доверенности от 03.06.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Алюминий Металлург Рус"; общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 по делу N А53-30849/2019 по иску акционерного общества "Алюминий Металлург Рус" к обществу с ограниченной ответственностью "Витотерм" о взыскании пени, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" к акционерному обществу "Алюминий Металлург Рус" о взыскании задолженности, пени, принятое в составе судьи Чеснокова С.С.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Алюминий Металлург Рус" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Витотерм" о взыскании 7 615 980,76 руб. неустойки.

Исковые требования мотивированы несвоевременным исполнением ответчиком как подрядчиком работ, что дает истцу право на взыскание пени в сумме 7 615 980,76 руб., начисленной на основании пункта 7.3 договора.

Общество "Витотерм" обратилось в суд со встречным иском к обществу "Алюминий Металлург Рус" о взыскании 3 909 531,99 руб. задолженности по оплате работ и 699 806,23 руб. неустойки за период с 22.06.2019 по 17.12.2019, а также неустойки по день фактической оплаты (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ. Несвоевременная оплата дает истцу право на взыскание пени за период с 22.06.2019 по 17.12.2019 в сумме 699 806,23 руб., начисленной на основании пункта 7.4 договора, а также пени по день фактической уплаты суммы долга.

Решением суда от 17.12.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречные исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО "Витотерм" в пользу АО "Алюминий Металлург Рус" 1 450 967,75 руб. пени и 11 605 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части в иске отказано. Суд взыскал с АО "Алюминий Металлург Рус" в пользу ООО "Витотерм" 3 909 531,99 руб. задолженности, 699 806,23 руб. пени и пени в размере 0,1% за каждый день за период с 18.12.2019 по день фактической оплаты на сумму долга, а также 42 548 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В результате зачета требований суд взыскал с АО "Алюминий Металлург Рус" в пользу ООО "Витотерм" 3 158 370,47 руб. задолженности и пени в размере 0,1% за каждый день за период с 18.12.2019 по день фактической оплаты на сумму долга в размере 3 158 370,47 руб., а также 30 943 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Суд также взыскал с АО "Алюминий Металлург Рус" в доход федерального бюджета 3 499 руб. государственной пошлины.

Суд констатировал факт заключения сторонами договора 23.01.2018, установил, что по заказу от 23.01.2018 срок выполнения работ определен до 31.12.2018, фактически последний акт о приемке работ составлен 22.05.2019. Суд пришел к выводу, что сторонами согласована пеня только за нарушение итогового срока выполнения работ, но не за нарушение промежуточных сроков. Поскольку 31.12.2018 являлся нерабочим днем, суд произвел перерасчет пени за период с 10.09.2019 по 22.05.2019, в связи с чем в указанной части удовлетворил первоначальный иск частично. По встречному иску суд установил, что работы по актам от 22.05.2019 не были оплачены вовремя, в связи с чем за период с 22.06.2019 по 17.12.2019 подрядчиком была начислена пеня, предусмотренная пунктом 7.4 договора, в связи с чем удовлетворил встречный иск, произвел зачет требований.

С принятым судебным актом не согласились обе стороны, обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просили решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба АО "Алюминий Металлург Рус" мотивирована тем, что предъявление встречного иска направлено на зачет, момент зачета - это срок исполнения более позднего обязательства, в связи с чем просрочка заказчиком допущена в период с 22.06.2019 по 25.07.2019, а не по 17.12.2019 (либо по 28.08.2019 - встречный иск). Сроком окончания работ являлось 30.11.2018, в связи с чем суд неверно истолковал условия договора, в связи с чем по первоначальному иску пеня начислена с 01.12.2018, а не с 10.01.2019, как посчитал суд первой инстанции. Также судом не учтено, что в соответствии со статьей 708 ГК РФ заказчик вправе начислять пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. Кроме того, судом допущено процессуальное нарушение - при ведении протокола судебного заседания секретарь судебного заседания отсутствовал.

Апелляционная жалоба ООО "Витотерм" мотивирована тем, что судом не учтено, что заказчик вправе начислять пени до дня, когда работы были сданы фактически, судом была определена дата выполнения работ по акту КС-2 от 22.05.2019, тогда как часть работ по указанному акту была сдана заказчику ранее 17.10.2018 (акт КС-2 N 4), 30.11.2018 (акт КС-2 N 6), 26.02.2019 (акты КС-2 N 5 и N 7). Таким образом, просрочка выполнения работ допущена только актам КС-2 N 5 и N 7 за период с 10.01.2019 по 26.02.2019.

В отзывах на жалобы друг друга стороны указали на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "Витотерм" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил в удовлетворении апелляционной жалобы акционерного общества "Алюминий металлург рус" - отказать.

Представитель акционерного общества "Алюминий Металлург Рус" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил в удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" - отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.01.2018 общество (заказчик) и компания (подрядчик) заключили генеральный договор подряда N 2018-845, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора.

В силу пункта 2.1 договора наименование, цена и срок выполнения работы, а также иные условия выполнения работы указываются в Заказе на приобретение (далее по тексту - Заказ). Состав работы, полный перечень видов работ, расценки по каждому виду работ, точные объемы каждого вида работ указываются в сметной документации (далее по тексту - смета) либо в калькуляции. Описание работы и необходимых условий ее выполнения, требования к результату работы указывается в техническом задании. Кроме того, промежуточные сроки выполнения работы могут указываться в графике выполнения работ (далее по тексту - график), технические характеристики работы и объекта могут указываться в проекте.

Оплата выполненных работ осуществляется в течение 30-ти дней с даты выставления подрядчиком счета-фактуры, оформленного в порядке и сроки, предусмотренные законодательством (пункт 3.3 договора).

Подрядчик обязуется выполнить работы в течение 30-ти дней с момента подписания соответствующего Заказа, если иной срок не установлен Заказом (пункт 4.1 договора). Подрядчик сдает работы после их завершения. С согласия сторон подрядчик вправе сдать, а заказчик вправе принять выполненные работы поэтапно или помесячно (пункт 5.1 договора).

В соответствии с пунктами 7.3 и 7.4 договора за нарушение сроков выполнения работ, установленных в настоящем договоре или в заказе, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ, за каждый день просрочки, начиная со дня, когда работы должны были быть сданы, и до дня, когда работы были сданы фактически, но не более 100% от стоимости работ.

За нарушение сроков оплаты, установленных в настоящем договоре или в заказе, заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа, за каждый день просрочки, начиная со дня, когда оплата должна была быть произведена, и до дня, когда оплата была произведена фактически, но не более 100% от суммы просроченного платежа.

К указанному договору сторонами подписан заказ на приобретение N 00000012603 от 23.01.2018

В соответствии с заказом, стоимость работ по строительству водогрейных котельных составляет 67 600 000 руб. В заказе отражен требуемый срок выполнения как 31.12.2018, а также указано, что работы по данному заказу выполняются в соответствии с приложениями N N 1-5 к заказу.

Приложение N 1 содержит технические требования.

Приложение N 2 представляет собой график производства работ, в котором выделено 8 этапов работ о определены сроки исполнения для каждого. Согласно данному графику последний этап - сдача котельной в эксплуатацию (Ростехнадзор) должен быть завершен 30.11.2018.

Приложение N 3 к заказу определяет стоимость и состав работ, выделяя для указанных целей 7 этапов (за счет объединения разделенных в графике производства работ этапов пуско-наладки и сдачи котельной в эксплуатацию).

Приложение N 4 к заказу представляет собой график платежей, устанавливая для каждого этапа период оплаты и распределяя платежи в периоде по частям.

В указанном приложении отражено, что оплата осуществляется поэтапно в соответствии с графиком, предоплата за этапы осуществляется на основании счета подрядчика. Окончательный расчет по этапам осуществляется после подписания сторонами актов выполненных работ за этап, в месяце, следующем за месяцем в котором были закончены работы по этапу. Остаток от общей суммы по заказу оплачивается после подписания актов выполненных работ и актов ввода в эксплуатацию в течение ноября 2018. Если срок выполнения работ по какому-то из этапов переносится на более позднюю дату, то и оплата переносится соответственно.

В соответствии с п.5.1., 5.2 Договора, заказом и приложениями к нему, сдача-приемка выполненных работ (в т.ч. по этапам) оформляется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Работы стоимостью 67 409 531 рубль 99 копеек согласно договору и заказу подрядчиком выполнены и заказчиком приняты по следующим актам:

- от 05.07.2018 на 4 000 000 рублей;

- от 14.12.2018 на 48 400 000 рублей, 1 900 000 рублей, 2 200 000 рублей;

- от 22.05.2019 на 8 840 898 рублей 90 копеек, на 406 779 рублей 66 копеек, на 1 560 158 рублей 62 копейки и на 101 694 рубля 91 копейку.

Согласно акту сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2018 по 23.05.2019 работы оплачены на 63 500 000 рублей.

Остаток стоимости работ в размере 3 909 531,99 рублей заказчиком подрядчику не оплачен.

Как указал заказчик, свои обязательства по заказу на приобретение N 00000012603 от 23.01.2018 г. подрядчик выполнил с нарушением согласованных сторонами сроков:

Этап - "Получение ТУ (газоснабжение, прочие сети при необходимости)": Срок выполнения работ данного этапа с 01.03.2018 г. по 31.05.2018 г. Фактически работы выполнены ответчиком 05.07.2018 г., что подтверждается двусторонним актом N 16 от 05.07.2018 г. Стоимость работ данного этапа 600 000 руб. Просрочка выполнения работ составляет 35 дней (с 01.06.2018 г. по 05.07.2018 г.).

Этап - "Проектные и изыскательские работы, выполнение топографических и геологических работ, инженерные сети, фундаменты, сопутствующие разделы, экспертиза проекта, получение необходимых разрешений": Срок выполнения работ данного этапа с 01.03.2018 г. по 30.06.2018 г. Фактически работы выполнены 05.07.2018 г., что подтверждается двусторонним актом N 16 от 05.07.2018 г. Стоимость работ данного этапа 3 400 000 руб. Просрочка выполнения работ составляет 3 дня (с 03.07.2018 по 05.07.2018).

Этап - "Изготовление и комплектация котельной 23.1 МВт (19.86 Гкал/ч.) и дымовой трубы": Срок выполнения работ данного этапа с 01.03.2018 г. по 31.08.2018 г. Фактически работы выполнены 14.12.2018 г., что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ N 1 от 14.12.2018 г. Стоимость работ данного этапа 48 400 000 руб. Просрочка выполнения работ составляет 105 дней (с 01.09.2018 г. по 14.12.2018 г.).

Этап "Изготовление и комплектация пристроенной водогрейной котельной мощностью 0.7 МВт (0,6 Гкал/ч) и дымовой трубы": Срок выполнения работ данного этапа с 01.07.2018 г. по 30.09.2018 г. Фактически, работы выполнены 14.12.2018 г., что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ N 2 от 14.12.2018 г. Стоимость работ данного этапа 1 900 000 руб. Просрочка выполнения работ составляет 74 дня (02.10.2018 г. по 14.12.2018 г.).

Этап - "Поставка и монтаж дополнительного оборудования (ГРШ, ограждающие конструкции, узлы учёта газ, вода, эл.эн., стоки)": Срок выполнения работ данного этапа с 01.07.2018 г. по 30.09.2018 г. Фактически работы выполнены 14.12.2018 г., что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ N 3 от 14.12.2018 г. Стоимость работ данного этапа 2 200 000 руб. Просрочка выполнения работ составляет 74 дня (02.10.2018 г. по 14.12.2018 г.).

Этап - "Строительно-монтажные работы (фундаменты, инженерные сети, сборка котельных на площадках)": Срок выполнения работ данного этапа с 01.06.2018 г. по 31.10.2018 г. Фактически работы выполнены 22.05.2018 г., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ N 4 и N 6 от 22.05.2018 г. Стоимость работ данного этапа 10 401 057,42 руб., в том числе 8 840 898.8 руб. по акту N 4 и I 560 158,62 руб. по акту N 6. Просрочка выполнения работ составляет 203 дня (с 01.11.2018 г. по 22.05.2019 г.).

Этап - "Сдача котельной в эксплуатацию (Ростехнадзор. пуско-наладочные работы, испытания и сдача в эксплуатацию)": Срок выполнения работ данного этапа с 01Л 0.2018 г. по 30.11.2018 г. Фактически, работы выполнены 22.05.2018 г., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ N 5 и N 7 от 22.05.2018 г. Стоимость работ данного этапа 508 474,57 руб., в том числе 406 779,66 руб. по акту N 5 и 101 694,912 руб. по акту N 7. Просрочка выполнения работ составляет 173 дня (с 01.12.2018 г. по 22.05.2019 г.).

Нарушение компанией сроков выполнения работ явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании 7 615 980,76 руб. пени за общий период с 01.06.2018 по 22.05.2018, так как в досудебном претензионном порядке (претензия N 2/17-138 от 18.06.2018) спор урегулировать не удалось.

При этом, в день подачи в суд первоначального иска заказчик направил в адрес подрядчика заявление о зачете суммы долга (3 909 531,99 рублей) в счет начисленной подрядчику пени (письмо от 19.08.2019 с приложением почтовой квитанции и отчета электронного сервиса "Отслеживание почтовых отправлений" сайта АО "Почта России").

В свою очередь, подрядчик заявляет во встречном иске о взыскании с заказчика 3 909 531,99 рублей (67409531,99-63500000) задолженности по оплате работ, отмечая, что таковая признана заказчиком в акте сверки за 1 полугодие 2019 года и согласно пункту 3.3. договора подлежала оплате в течение тридцати дней с даты выставления подрядчиком счета-фактуры, оформленного в порядке и сроки, предусмотренные законодательством. Счета-фактуры на указанную сумму задолженности были выставлены подрядчиком 22.05.2019 года. Таким образом, заказчик должен был оплатить указанную задолженность в срок до 21.06.2019 года, однако, на настоящий момент задолженность ответчиком не оплачена. Претензия истца N 70/07 от 17.07.2019 года оставлена ответчиком без удовлетворения. Ввиду несвоевременной оплаты истцом реализовано предусмотренное договором право начислить ответчику пени за период с 22.06.2019 по 17.12.2019 в сумме 699 806,23 руб., а также заявить о взыскании пени по день фактической уплаты суммы долга.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Сторонами взаимно заявлены требования о взыскании пени за просрочку выполнения и просрочку оплаты работ.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктами 7.3 и 7.4 договора за нарушение сроков выполнения работ, установленных в настоящем договоре или в заказе, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ, за каждый день просрочки, начиная со дня, когда работы должны были быть сданы, и до дня, когда работы были сданы фактически, но не более 100% от стоимости работ. За нарушение сроков оплаты, установленных в настоящем договоре или в заказе, заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа, за каждый день просрочки, начиная со дня, когда оплата должна была быть произведена, и до дня, когда оплата была произведена фактически, но не более 100% от суммы просроченного платежа.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков как по первоначальному так и по встречному иску.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд установил, что работы выполнены подрядчиком с нарушением срока, однако истолковал условия договора (пункт 7.3) как исключающие возможность начисления пени за просрочку промежуточных этапов работ, указав, что неустойка установлена только за нарушение сроков выполнения работ, установленных в договоре или в Заказе; условие об ответственности за нарушения графика производства работ сторонами не согласовано.

С учетом указанного начало периода начисления неустойки суд скорректировал по согласованному сторонами сроку полного завершения работ.

При этом, суд учел, что в Заказе от 23.01.2018 N 00000012603 стороны определили конечный срок работ как 31.12.2018. С учетом правил статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации об исчислении сроков суд определил что подрядчик должен был завершить работы к 09.01.2019. Соответственно начало периода просрочки - 10.09.2019.

Возражения подрядчика против определения окончания периода просрочки датой подписания последних актов сдачи-приемки работ (22.05.2019) и необходимостью для указанной цели принимать во внимание акты ввода котельных в эксплуатацию от 26.02.2019 суд отклонил, как противоречащие пункту 5.2 договора, отметив, что акты формы N КС-2 и справки формы NКС-3 по спорным работам стоимостью 10 909 531 рубль 99 копеек подписаны сторонами 22.05.2019.

С учетом корректировки расчета судом неустойка за период с 10.09.2019 по 22.05.2019 составила 1 450 967 рублей 75 копеек.

По встречному иску суд признал обоснованными доводы о наличии долга по оплате работ, в связи с чем также признал правомерным начисление договорной неустойки. Суд указал, что период начисления пени подрядчиком определен верно (с 22.06.2019 по 17.12.2019), расчет суммы пени на сумму непогашенной задолженности (3 909 531 рубля 99 копеек) также признал произведенным верно (699 806 рублей 23 копейки). Также со ссылкой на разъяснения, содержащиеся в силу пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" признал правомерным требование подрядчика о присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства.

По правилам части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд произвел зачет первоначальных и встречных требований.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заказчик указал, что суд не применил правила установления момента прекращения обязательств зачетом, необоснованно скорректировал период начисления пени по первоначальному иску и неверно истолковал договор как запрещающий начисление пени за просрочку выполнения каждого этапа работ.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции признаются обоснованными.

Так, суд первой инстанции указал, что пункт 7.3 договора устанавливает неустойку только за нарушение сроков работ, установленных в договоре или в заказе, условие об ответственности за нарушения графика производства работ.

Причиной такого толкования договора послужило то, что текст договора в части срока выполнения работ отдает приоритет условиям заказа, а в заказе в графе "требуемый срок" указано 31.12.2018 и не обозначены промежуточные сроки.

Вместе с тем, суд не учел, что заказ содержит указание на выполнение работ в соответствии с приложениями N 1-5 к договору, то есть указанными приложениями определены условия заказа.

Как указано выше, Приложением N 2 стороны согласовали график производства работ, в котором выделено 8 этапов работ и определены сроки исполнения для каждого. Таким образом, приложением к Заказу установлены конкретные сроки выполнения работ. Указанные сроки описаны выше при изложении позиции заказчика по начислению пени и не могли быть проигнорированы судом.

В свою очередь, пункт 5.1 договора предполагал возможность сдачи работ поэтапно и такая возможность сторонами была реализована.

Также пункт 7.3 договора устанавливал пеню именно за нарушение сроков (а не срока) выполнения работ, прямо ссылаясь на условия заказа.

Таким образом, условиями заказа стороны четко определили этапы выполнения работ, четко установили сроки исполнения каждого из этапов, согласовали поэтапную приемку работ и поэтапную же оплату.

При таких обстоятельствах оснований для данного судом толкования пункту 7.3 договора апелляционный суд не усматривает. Стороны с очевидностью предполагали при заключении договора, что условие о сроках выполнения отдельных этапов работ является для них значимым и подрядчик будет нести ответственность за нарушение таковых.

Поэтому методология расчета пени истцом в полной мере соответствовала условиям договора.

Корректировка начала периода начисления пени также произведена судом необоснованно.

Согласно графику производства работ последний этап - сдача котельной в эксплуатацию (Ростехнадзор), - должен быть завершен подрядчиком 30.11.2018.

Срок же 31.12.2018 (указанный в титульном листе заказа) заложен сторонами в график платежей заказчика (Приложение N 4), в силу чего не мог быть признан согласованным сроком завершения работ подрядчиком.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции безосновательно посчитал началом периода просрочки подрядчика (и соответственно началом периода начисления пени) 10.09.2019.

Истец правомерно полагал, что подрядчик должен был завершить работы 30.11.2018, в связи с чем с 01.12.2019 ему надлежит начислять пеню за просрочку.

Не соглашаясь с решением суда, подрядчик, в свою очередь, заявил, что суд необоснованно отклонил приведенные им доводы о фактическом завершении работ 26.02.2019 в связи с наличием в материалах дела двух актов (по двум котельным) приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 26.02.2019, составленных комиссионно представителями заказчика, подрядчика и государственного инспектора Ростехнадзора. Согласно выводу комиссии строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002, объект решено считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией.

Апелляционный суд запрашивал у сторон пояснения о причинах подписания актов формы КС-2 22.05.2019. Согласно пояснениям подрядчика в указанный срок по просьбе заказчика им выполнялись работы по благоустройству территории, которые в предмете договора не указаны и в подписанные сторонами акты формы КС-2 не вошли. В актах формы КС-2 указаны именно те виды работ, которые предваряли сдачу котельных в эксплуатацию либо были непосредственно связаны с ней.

Апелляционный суд отмечает, что подписание сторонами актов приемки-передачи результата работ действительно по общему правилу определяет момент завершения работ, однако такая презумпция является опровержимой. В данном случае подрядчиком представлено бесспорное опровержение сведениям акта, а заказчиком не представлено доказательств того, что после 26.02.2019 подрядчик реально выполнял какие-либо работы, входящие в предмет договора, относимые к тому или иному этапу лиюо имелись иные препятствия к приемке работ. Из содержания актов от 26.02.2019 следует, что результат работ был предъявлен к приемке заказчику и был принят им без замечаний.

Исходя из правил распределения бремени доказывания и положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не усматривает оснований полагать просрочку подрядчика длящейся после 26.02.2019. Соответственно необоснованно отклонил суд первой инстанции и возражения подрядчика против определенного заказчиком конца периода начисления пени.

Таким образом, корректировке подлежит расчет заказчика в части начисления пени по этапам СМР (без учета стоимости газопроводов) и Сдача котельной в эксплуатацию (Ростехнадзор, пуско-наладочные работы, испытания и сдача в эксплуатацию), так как только по этим этапам неустойка начислена по 22.05.2019. Соответственно пеня на сумму 9545570,44 по ставке 0,1% за 118 дней составила 1 126 377,38; пеня на сумму 500 000 руб. по ставке 0,1% за 88 дней составила 44 000 руб. В остальной части суд принимает расчет истца (заказчика), приведенный в таблице пояснений N 1, адресованных апелляционному суду. По итогам корректировки конца периода начисления по 26.02.2019 (вместо принятого истцом 22.05.2019) общий размер правомерно начисленной подрядчику пени составит 6 586 977,38 руб.

Как указано выше, в день обращения с иском заказчик заявил о зачете собственного долга по оплате работ в размере 3 909 531,99 руб.

Суд первой инстанции такой зачет произвел по правилам статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установив при этом, что в данном случае определение момента прекращения обязательств зачетом имело существенное значение для разрешения спора.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.08.2018 N 305-ЭС18-3914 была изложена следующая правовая позиция, нашедшая впоследствии закрепление и развитие в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств".

Согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен момент востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из приведенной нормы следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил).

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 ГК РФ). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом однородных требований").

Предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является по сути тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления - подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору - не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статьей 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может.

При зачете нет принципиальных различий по правовым последствиям для лица, исполнившего обязательство по договору, и лица, обязательство которого прекращено зачетом в порядке статьи 410 ГК РФ. В этой связи начисление неустойки на сумму погашенного зачетом требования за период с наступления срока исполнения более позднего обязательства до подачи заявления о зачете и тем более до вынесения решения суда, которым произведен зачет, не соотносится с назначением неустойки как ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (статья 330 ГК РФ).

Применяя указанные разъяснения, суд апелляционной инстанции установил, что признанное согласно изложенному выше обоснованным право заказчика на начисление пени в полном объеме созрело к 26.02.2019. Право же подрядчика на получение оплаты работ в оставшейся сумме возникло позже. Подрядчик указывает датой созревания такого права 21.06.2019, что подлежит учету как воля истца (По условиям договора окончательный платеж в сумме 10 500 000 руб. должен был быть произведен после подписания всех актов и ввода объекта в эксплуатацию (30 дней с даты выставления счета-фактуры). Соглашаясь с тем, что оформление и подписание актов было завершено 22.05.2019, подрядчик считает срок на оплату с указанной даты).

Следовательно, прекращение обязательства заказчика по оплате работ в сумме 3 909 531,99 руб. произошло в порядке зачета взаимных встречных однородных (денежных) требований 21.06.2019 за счет уменьшения на ту же сумму обязательства подрядчика перед заказчиком по уплате пени за просрочку выполнения работ.

Таким образом, возникший у заказчика 21.06.2019 долг по оплате работ подрядчика и был погашен в указанную дату, в связи с чем начисление неустойки на него за просрочку оплаты невозможно ни за указанный во встречном иске период (с 22.06.2019 по 17.12.2019), ни далее по даты погашения долга.

Таким образом, суду первой инстанции надлежало установить, что встречный иск подрядчика не подлежит удовлетворению. Долг заказчика перед ним был погашен своевременно, оснований для начисления пени не имелось.

В свою очередь, произведенным зачетом частично погашена и обязанность подрядчика по уплате заказчику пени за просрочку выполнения работ.

Таким образом, не погашенной по итогам зачета размер пени подрядчика составил 1 977 639,17 руб. (6 586 977,38 - 3 909 531,99). Данный остаток долга по пене и подлежал взысканию с подрядчика в пользу заказчика.

Таким образом, суду первой инстанции надлежало удовлетворить первоначальный иск заказчика частично.

Соответственно причин для зачета в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имелось.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить в части удовлетворения первоначального иска и отменить в части удовлетворения встречного иска.

Апелляционным судом исследованы и отклонены за необоснованностью доводы истца по первоначальному иску о том, что судом допущено процессуальное нарушение, а именно при ведении протокола судебного заседания секретарь судебного заседания отсутствовал.

В силу статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).Протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания:

1) год, месяц, число и место проведения судебного заседания;

2) время начала и окончания судебного заседания;

3) наименование арбитражного суда, рассматривающего дело, состав суда;

4) наименование и номер дела;

5) сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения;

6) устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, консультации специалистов;

7) соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям;

8) определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания;

9) отметка об использовании средств аудиозаписи, систем видеоконференц-связи и (или) иных технических средств, о проведении кино- и фотосъемки, видеозаписи, трансляции судебного заседания по радио, телевидению и в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в ходе судебного заседания. При проведении трансляции судебного заседания указывается также наименование средства массовой информации или сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", посредством которых осуществлялась трансляция;

10) дата составления протокола.

Протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

В материалах дела протокол имеется, в нем отражены необходимые сведения, протокол подписан в установленном порядке.

Согласно аудиозаписи итогового судебного заседания судом оглашен состав суда, объявлено, что протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания Кривко С.Н.

Объективных доказательств отсутствия секретаря истец не представил.

Представители сторон под аудиозапись судебного заседания от 17.12.2019 не указывали на отсутствие секретаря судебного заседания при оглашении такового, не приносили замечания на протокол судебного заседания, в связи с чем указанный довод отклоняется как документально неподтвержденный.

Таким образом, по первоначальному иску с подрядчика в пользу заказчика надлежало взыскать 1 977 639,17 руб., в удовлетворении встречного иска надлежало отказать, в связи с чем решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска подлежит изменению, путем увеличения присужденной ко взысканию суммы, а по встречному иску подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Указанное влечет перераспределение судебных расходов, понесенных сторонами по делу.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Сумма первоначальных исковых требований заказчика составляла 7 615 980,76 руб. Государственная пошлина при такой цене иска составляет 61 080 руб. Указанная сумма была уплачена при подаче иска заказчиком.

Указанный иск удовлетворен частично.

При этом на момент обращения с иском заказчик заявил о зачете суммы долга в счет частичного погашения долга подрядчика по пене (письмо от 19.08.2019), однако, несмотря на это, в просительной части иска указал сумму пени без учета такого зачета, что и послужило причиной частичного удовлетворения требований. Соответственно, поскольку первоначальные исковые требования были удовлетворены частично (на 35,16%), то с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию 21 473 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по первоначальному иску. В остальной части госпошлина относится на заказчика (остается на нем).

С учетом уточнения встречных исковых требований подрядчиком заявлены требования на сумму 4 609 338,22 руб., размер государственной пошлины при такой цене иска составляет 46 047 руб.

При подаче встречного иска подрядчиком была уплачена пошлина в сумме 42 548 руб.

Поскольку в удовлетворении встречного иска отказано (он был необоснован уже на момент предъявления), постольку уплаченная подрядчиком пошлина остается на нем. Оставшаяся сумма государственной пошлины по встречному иску в сумме 3 499 руб. подлежит взысканию с подрядчика в доход федерального бюджета.

Аналогичным образом, по правилам статьи 110 АПК РФ, подлежат распределению судебные расходы по апелляционной жалобе.

При подаче апелляционной жалобы обе стороны уплатили по 3 000 руб. государственной пошлины.

Поскольку в удовлетворении встречного иска отказано, постольку уплаченная подрядчиком пошлина по жалобе остается на нем.

Для целей распределения между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходов заказчика на уплату госпошлины по жалобе заказчика апелляционный суд исходит из равенства пошлины по первоначальному и встречному иску (1 500 руб. и 1 500 руб.). Соответственно, применяя вышеуказанные пропорции (35,16% по первоначальному иску и 0% - по встречному иску), с подрядчика в пользу заказчика надлежит взыскать 2 027 руб. (527 руб. по первоначальному иску и 1 500 руб. по встречному иску) судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 по делу N А53-30849/2019 изменить в части удовлетворения первоначального иска и отменить в части удовлетворения встречного иска.

Изложить абзацы с первого по четвертый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" (ИНН 6164106399, ОГРН 116619605389) в пользу акционерного общества "Алюминий Металлург Рус" (ИНН 7709534220, ОГРН 1047796161830) 1 977 639,17 руб. пени за просрочку выполнения работ по генеральному договору подряда от 23.01.2018 за период с 01.06.2018 по 26.02.2019 и 21 473 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины и 11 605 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по первоначальному иску.

В остальной части первоначального иска отказать.

Абзацы с пятого по седьмой резолютивной части решения исключить.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Изложить абзац восьмой резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" (ИНН 6164106399, ОГРН 116619605389) в доход федерального бюджета 3 499 руб. государственной пошлины по встречному иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Витотерм" (ИНН 6164106399, ОГРН 116619605389) в пользу акционерного общества "Алюминий Металлург Рус" (ИНН 7709534220, ОГРН 1047796161830) 2 027 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов