Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 г. N 09АП-22939/20 по делу N А40-294093/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 9 декабря 2020 г. N С01-1302/2020 по делу N А40-294093/2019 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 июля 2020 г.

Дело N А40-294093/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОРОЗКО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2020 по делу N А40-294093/19

по заявлению ООО "Морозко"

к Московскому областному УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Альянс", 2) ООО "Щелковский МПК"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Ендресяк А.А. по дов. от 07.07.2020;
от заинтересованного лица:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;
от третьих лиц:	1. Робинов А.А. по дов. от 10.01.2020 2. Робинов А.А. по дов. от 10.01.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "Морозко" (далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее- антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания Московского областного УФАС России от 10.10.2019 по делу N 050/01/14.6- 1877/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2020 года в удовлетворении заявление отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Также заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до момента окончания рассмотрения дела N СИП-277/2020 по иску заявителя к третьему лицу и до момента вступления в силу решения Роспатента по возражению заявителя против предоставления правовой охраны товарным знакам N 498311, 460147, 485492.

От третьих лиц поступил отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить, а также поддержал ходатайство о приостановлении производства по делу.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц возражали против приостановления производства по настоящему делу, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать, а решение оставить без изменения.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

В силу указанной нормы права обязанность приостановить производство по делу по указанному основанию связана не с наличием другого дела в производстве суда, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия судебного акта по другому делу, то есть, с наличием обстоятельств, препятствующих принятию судебного акта по рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку не нашел оснований, перечисленных в статье 143 Арбитражного кодекса Российской Федерации, для приостановления производства по настоящему делу до разрешения дела в Суде по интеллектуальным правам N NСИП-277/2020.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступило обращение ООО "Альянс" и ООО "Щёлковский МПК" о признаках нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) в действиях ООО "Морозко", в части введения в оборот товара в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой товара, производимого ООО "Щёлковский МПК".

Решением УФАС по Московской области от 10.10.2019 г. по делу N 050/01/14.6- 1877/2019 Заявитель признан нарушившим п.1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, ему предписано прекратить нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда первой инстанции, коллегия исходит из следующего.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция- любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В связи тем, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, Управлением направлено ходатайство о наделении полномочиями по рассмотрению настоящего дела.

В соответствии с письмом ФАС России от 24.06.2019 исх. N АК/52676/19 ФАС России наделило Управление полномочиями по рассмотрению дела N 050/01/14.6-1877/2019 в отношении Заявителя по признакам нарушения пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд установил, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом.

Из апелляционной жалобы следует, что ООО "МОРОЗКО" полагает, что не совершал акта недобросовестной конкуренции, поскольку по соглашению с ООО "Цезарь" использовал при продаже пельменей собственный товарный знак по свидетельству РФ N 699120

Однако, как верно установил суд, согласно свидетельству N 699120 от 18.02.2019 из правовой охраны товарного знака исключена форма упаковки-пакета.

В свою очередь форма упаковки-пакета охраняется товарным знаком по свидетельству N 485492 от 17.04.2013.

В связи с чем, в данном случае не происходит столкновения товарных знаков, так как товарным знаком по свидетельству N 485492 от 17.04.2013 и товарным знаком по свидетельству N 699120 от 18.02.2019 охраняются различные объемы индивидуализации.

Кроме того, правообладателем товарного знака N 699120 является ООО "Цезарь", которое не является стороной по делу.

Таким образом, факт регистрации товарного знака N 699120 не свидетельствует о добросовестности действий ООО "Морозко".

ООО "Морозко" полагает, что заявитель и ООО "Альянс" не являются и не являлись на дату начала правонарушения конкурентами на российском рынке пельменей.

Однако, из материалов дела следует, что ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК" совместно обратились в УФАС по Московской области за защитой своих прав. Кроме того, указанные общества не обязаны доказывать вхождение в группу лиц по смыслу ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Также, в настоящем случае с учетом п.2 ст. 1486 ГК РФ ООО "Щелковский МПК" производил продукцию под контролем ООО "Альянс" под его товарным знаком N 485492, согласно ранее представленному в материалы дела Договору о сотрудничестве и совместной деятельности от 01.08.2009 г.

При этом, в случае выявления ООО "Альянс" товара с нарушением условий о качестве ООО "Щелковский МПК" обязан прекратить выпуск такой продукции.

Пункт 1.4 Приложения N 1 к Договору возлагает обязанность ООО "Щелковский МПК" согласовывать с ООО "Альянс" образцы упаковки и сырье.

Таким образом, в силу заключенного договора о совместной деятельности ООО "Альянс" вправе давать ООО "Щелковский МПК" обязательные указания в части контроля качества выпускаемой продукции.

Кроме того, суд установил факт использования товарного знака N 485492 ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК" в отношении пельменей.

Как следует из материалов дела, Заявители используют товарные знаки по свидетельствам N 485492 от 17.04.2013, N 498311 от 23.10.2013, N 460147 от 23.04.2012 в отношении товара, обладающего следующими потребительскими свойствами: "замороженные полуфабрикаты", "пельмени", "мясные полуфабрикаты". Спорные товары обладают аналогичными потребительскими свойствами. Товаром, который обладает указанными потребительскими свойствами, являются "пельмени" (шарики из теста, фаршированные мясом), товар по коду N 300224 МКТУ.

Учитывая изложенное, товаром, который рассматривается в настоящем деле, являются "пельмени" (шарики из теста, фаршированные мясом), товар по коду N 300224 МКТУ.

Суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа, что как ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК", так и ООО "Морозко" осуществляют деятельность по производству и реализации пельменей на территории Российской Федерации в один временной период, поэтому являются конкурентами.

Также суд первой инстанции верно указал, что "ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК" с одной стороны и Общество с другой, осуществляют деятельность на товарном рынке производства и реализации товара "пельмени", в одних географических границах, в один временной период, вследствие чего являются конкурентами.

Направленность Общества выразилась в использовании средства индивидуализации, правообладателем которого является ООО "Альянс" без понесения дополнительных расходов на разработку дизайна".

Таким образом, ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК" осуществляли и продолжают осуществлять совместную деятельность, фактически входят в группу лиц по смыслу пп.3 ст.9 ФЗ "О защите конкуренции" и являются конкурентами ООО "Морозко".

В апелляционной жалобе ООО "Морозко" отмечает, что ООО "Щелковский МПК" на момент фиксации правонарушения являлось неисключительным лицензиатом только одного из трех спорных товарных знаков.

Однако, как установлено судом, ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК" вели совместную деятельность, связанную с производством и реализацией пельменей под товарным знаком N 485492.

Антимонопольным органом нарушение было усмотрено только в действиях по использованию упаковки, сходной до степени смешения с товарным знаком N 485492.

Вместе с тем, было правомерно отмечено, что обозначение "Сибирские рецепты" и товарные знаки N 498311 и N 460147 частично сходны, и, хотя само по себе использование обозначения "Сибирские рецепты" не способно привести к смешению, его использование в совокупности с черной упаковкой, сходной до степени смешения с товарным знаком N 485492, способно усилить сходство упаковок товара пельмени "Сибирская коллекция" и спорных товаров.

Так как прямого нарушения прав на товарные знаки N 498311 и N 460147 ни антимонопольный орган, ни суд первой инстанции не усмотрели, то вопрос, когда были приобретены права на товарные знаки N 460147 и N 498311 и предоставлена лицензия в пользу ООО "Щелковский МПК" не имеет первостепенного значения для настоящего дела.

ООО "Морозко" ссылается на необоснованность применения принципа однородности товаров в рассматриваемом деле.

Однако, товарные знаки N 498311 и N 460147 зарегистрированы в отношении мясных полуфабрикатов, к которым относятся и пельмени.

Кроме того, судом установлено нарушение в отношении товарного знака N 485492, зарегистрированного, в том числе, в отношении товаров "пельмени".

Как следует из апелляционной жалобы, ООО "Морозко" не согласен с выводами о сходстве до степени смешения между спорными упаковками, полагает, что вывод УФАС о сходстве основан исключительно на сходстве формы и цвета упаковки.

В п.43 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утв. Приказом Министерства экономического развития РФ от 20 июля 2015 г. N 482, указаны признаки определения сходства изобразительных и объемных обозначений, которые учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, что антимонопольным органом установлен факт сходства упаковок ООО "Морозко" с товарным знаком N 485492 не только по признакам формы и цвета упаковки.

Вместе с тем, признаки формы и цвета, действительно, являются доминирующими при оценке сходства объемных обозначений.

Так, согласно п.5.2.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 года, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Кроме того, согласно п.5.2.4 указанных Методических рекомендаций, "сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции".

Поскольку в данном случае сравниваются объемные обозначения, то довод ООО "Морозко" о доминировании словесных элементов не относится к делу.

ООО "Морозко" концентрирует внимание на расхождении в деталях обозначений.

Однако, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Сходство и вероятность смешения также подтверждается и данными социологического исследования- Заключение Фонда ВЦИОМ, респонденты отнесли к схожим элементам цветовую гамму (более 80%) и форму/тип упаковки (более 60%). Более половины респондентов допустили возможность спутать товары.

ООО "Морозко" ссылается на социологическое исследование, проводившееся Фондом ВЦИОМ. Однако оно только подтверждает позицию ООО "Альянс" и ООО "Щелковский МПК". Целых 69% (абсолютное большинство) посчитали, что упаковки являются схожими по внешнему виду.

ООО "Морозко" указывает, что были представлены доказательства использования соответствующей формы и цвета упаковки пельменей различными производителями, в том числе, до даты приоритета товарного знака.

Однако форма и цветовая гамма указанных объектов довольно существенно отличается от формы и цветовой гаммы спорных обозначений.

ООО "Морозко" делает вывод, что указанная форма упаковки является распространённой, традиционной для соответствующих товаров, не выполняет функцию индивидуализации и обусловлена исключительно функциональным назначением и не является следствием оригинального исполнения.

Однако Роспатент, зарегистрировав товарный знак N 485492 с охраняемой формой упаковки, признал наличие различительной способности.

Суд первой инстанции верно установил, что свидетельством N 485492 от 17.04.2013 охраняется форма упаковки товара "Пельмени "Бибирская коллекция" в черной упаковке".

Различительная способность указанного товарного знака обусловлена оригинальным исполнением. Оригинальность формы объемного обозначения, обладающего различительной способностью, ясно различима и воспринимается как товарный знак.

Кроме того, форма упаковки и ее цвет не исключены из правовой охраны, сам товарный знак не признан вошедшим во всеобщее употребление.

Оригинальность формы и цвета подтверждают материалы дела.

ООО "Морозко" утверждает, что суд первой инстанции установил отсутствие семантического сходства словесного обозначения "Сибирские рецепты" на упаковке Заявителя со словесными товарными знаками ООО "Альянс", что свидетельствует об отсутствии их сходства в целом.

Однако п.42 Правил указывает на то, что сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам", поэтому отсутствие очевидного сходства по семантическому признаку не может повлечь вывод об отсутствии сходства обозначений в целом.

Более того, суд не делал вывода о полном отсутствии сходства.

Суд указал, что, учитывая изложенное, обозначение "Сибирские рецепты" и товарный знак по свидетельству N 498311 от 23.10.2013, товарный знак по свидетельству N 460147 от 23.04.2012 являются в части сходными. Вместе с тем, само по себе использование обозначения "Сибирские рецепты" не способно привести к смешению, однако, использование указанного обозначения в совокупности с использованием обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N485492 от 17.04.2013 способно усилить сходство упаковок товара "Пельмени "Бибирская коллекция" и Спорных товаров.

Очевидно, что определенное сходство имеется за счет наличия одинакового словесного элемента "Сибирские", определяющего графическое, фонетическое и смысловое сходство обозначений.

ООО "Морозко" утверждает, что возможность реального смешения в обороте товаров Заявителя с товарами правообладателя установлена с нарушением применимых норм права, что необходимо исследовать, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительность и объем использования товарного знака правообладателем, степень известности, узнаваемости товарного знака.

Однако к материалам заявления в УФАС по Московской области был приложен пакет документов, подтверждающих факт активного использования упаковки (договоры поставки продукции, публикации статей в журналах, каталоги крупных сетей магазинов и супермаркетов, комментарии потребителей из сети Интернет, материалы СМИ, доказательства высокой оценки продукции в передаче Первого канала "Контрольная закупка", рекламные материалы, награды).

Обстоятельства того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительность и объем использования товарного знака правообладателем, степень известности, узнаваемости товарного знака, были исследованы судом.

Согласно ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, способность вызвать смешение обусловлена не только сходством до степени смешения упаковки ООО "Морозко" с товарным знаком N 485492 в отношении одинаковых товаров- "пельмени", но и подтверждается результатами социологического исследования - Заключением N 156-2019 от 28.05.2019 г., подготовленным Лабораторией социологической экспертизы ФГБУН "ФНИСЦ РАН".

ООО "Морозко" утверждает, что суд первой инстанции неправильно применил к настоящему делу п. 3 ст. 1252 ГК РФ, поскольку для установления акта недобросовестной конкуренции обязательно установление последствий (например, в форме убытков) для правообладателя и конкурентов на товарном рынке, УФАС обязана установить факт причинения убытков правообладателю.

Вопреки доводам жалобы, третьи лица не обязаны были представлять доказательства причинения убытков действиями Общества.

Согласно п.1 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение.

Как следует из материалов дела, способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что в результате введения ООО "Морозко" спорных товаров в гражданский оборот возможно смешение товаров Заявителя и третьих лиц.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ, правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Таким образом, учитывая совокупность доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности ответчиком законности принятых им ненормативных правовых актов.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств, представленных сторонами, не влияют на законность обжалованного судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2020 по делу N А40-294093/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

М.В. Кочешкова С.М. Мухин