Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2020 г. N 08АП-3829/20 по делу N А70-8316/2019

город Омск

20 июля 2020 г.

Дело N А70-8316/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 20 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Воронова Т. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3829/2020) общества с ограниченной ответственностью "Парвин" на решение от 20.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8316/2019 (судья Лоскутов В. В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Парвин" (ОГРН 1058900654614, ИНН 8904046162, Ямало-Ненецкий АО, г. Новый Уренгой, ул. Интернациональная, д. 3, оф. 42) к индивидуальному предпринимателю Тараканову Павлу Михайловичу (ОГРНИП 314723226900152, ИНН 720213649458, Тюменская обл., г. Тюмень) о взыскании 600 000 руб., и по встречному иску индивидуального предпринимателя Тараканова Павла Михайловича к обществу с ограниченной ответственностью "Парвин" о взыскании 2 796 870 руб. 30 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Парвин" Милиенко Д. В. (по доверенности от 08.06.2020),

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Тараканова П. М. Чеботиной Е. С. (по доверенности от 09.01.2020 N 7),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Парвин" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Тараканову Павлу Михайловичу (далее - предприниматель) о взыскании 600 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 04.05.2018 N 12 (далее - договор) за период с 23.10.2018 по 05.04.2019.

Предприниматель в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявил встречные исковые требования к обществу о взыскании 2 796 870 руб. 30 коп. задолженности.

На основании определения от 10.07.2019 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

До принятия решения по существу рассматриваемых исков от предпринимателя поступило ходатайство об уменьшении размера задолженности до 1 998 508 руб.

47 коп. Уточнение встречного иска принято судом.

Решением от 20.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8316/2019 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены. Этим же решением с предпринимателя в пользу общества взыскано 15 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. По первоначальному иску с общества в пользу предпринимателя взыскано 151 344 руб. расходов на проведение экспертизы, 32 985 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Предпринимателю из федерального бюджета возвращено 5 515 руб. государственной пошлины.

По результатам проведённого судом зачёта первоначальных и встречных требований с общества в пользу предпринимателя взыскано 1 628 163 руб. 47 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречного иска, взыскания расходов на проведение экспертизы, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. В рамках проведённой по делу судебной экспертизы экспертами не проводилось вскрытие композитного фасада для установления факта наличии пароизоляционной плёнки. Указывает, что отсутствие плёнки в смонтированных конструкциях фасада влечёт за собой последствия: пропитывание влагой минераловатной плиты, которая служит утеплительным материалом в смонтированном фасаде. В зимний период 2018 - 2019, а также в феврале 2020 года при низких температурах наблюдалось образование наледи на элементах фасада, что свидетельствует о нарушении технологии монтажа конструкций. В период проведения экспертизы (12.12.2019 - 20.12.2020) температура имела более высокие показатели, и указанное обстоятельство не могло быть отмечено экспертами. Судом первой инстанции оставлены без удовлетворения ходатайства истца о вызове в судебное заседание экспертов и о проведении дополнительной экспертизы.

В вышеуказанной жалобе заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, перед экспертами поставлены следующие вопросы: соответствует ли качество выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по установке вентилируемого фасада (включая установку пароизоляционной плёнки) действующим строительным нормам и правилам; в случае обнаружения недостатков (дефектов) указанных работ определить виды и характер недостатков (дефектов), их объем и причины возникновения, а также стоимость работ по их устранению и стоимость работ. Проведение экспертизы просит поручить одной из организаций: АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" "СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ" (ул. Большая Тульская, д. 10, стр. 5, офис 513) или ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" (г. Омск, ул. Дмитриева, д. 5).

09.07.2020 от общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих квалификацию экспертов. За проведение экспертизы на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесено 215 000 руб. (платёжное поручение от 03.06.2020 N 388).

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит отменить решение в части удовлетворения первоначального иска и принять по делу новый судебный акт.

От общества поступило ходатайство о проведении онлайн-заседания, которое удовлетворено апелляционным судом. Судебное заседание 14.07.2020 проведено посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел".

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе; поддержал ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Представитель предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, возражает против удовлетворения ходатайства истца по первоначальному иску.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.03.2011 N 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

С учётом приведённых доводов относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) подписан договор, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по поставке материалов и установке витражей, окон, фасадов в здании, расположенном по адресу: г.Новый Уренгой, ул. Таёжная, сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его на условиях, предусмотренных настоящим

В силу пункта 1.2 вышеуказанного договора наименование, цена, количество, площадь изделий, цвет и материал профиля, заполнение конструкций определяются протоколом согласования договорной цены (приложение N 1).

На основании пункта 3.3 договора срок выполнения обязательств по настоящему договору составляет 85 рабочих дней с момента поступления средств, предусмотренных пунктом 2.3.1 настоящего договора, на счёт исполнителя согласно условиям договора, подписания акта приёма-передачи стройплощадки (предоставления фронта работ).

Общая стоимость договора включает в себя доставку материалов на объект, монтаж конструкций и составляет 6 000 000 руб.; может быть изменена на основании фактически выполненных обмеров и/или при возможном изменении технического задания заказчиком. Изменение общей стоимости договора оформляется сторонами путём подписания дополнительного соглашения (пункт 2.1 договора).

Порядок оплаты согласован сторонами в пункте 2.3 договора: первой этап: заказчик уплачивает исполнителю в течение 5 банковских дней аванс в размере 2 000 000 руб. (пункт 2.3.1); второй этап: после уведомления о выезде на монтаж заказчик уплачивает исполнителю в течение 5 банковских дней сумму 2 000 000 руб. (пункт 2.3.2); третий этап: после установки витража заказчик уплачивает исполнителю в течение 5 банковских дней сумму 1 000 000 руб. (пункт 2.3.3); четвёртый этап: после подписания акта приёма-передачи выполненных работ в течение 5 банковских дней заказчик уплачивает исполнителю оставшуюся сумму, а именно 1 000 000 руб.

(пункт 2.3.4).

В соответствии с пунктами 3.6, 3.7 договора смонтированные конструкции передаются заказчику исполнителем по промежуточным актам приёма-передачи.

По окончании срока выполнения работ их результат передаётся исполнителем заказчику по документам установленной формы (акт выполненных работ, накладная, счёт-фактура).

Пунктом 3.10 договора предусмотрено, что все акты приёма-передачи (промежуточные и окончательный) подаются исполнителем и подписывается заказчиком в течение трёх рабочих дней. В случае отказа заказчика от подписания актов приёма-сдачи заказчик обязан в течение трёх рабочих дней после получения актов направить в адрес исполнителя аргументированный отказ, в противном случае работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Если заказчик не выполнит в сроки свои обязательства, предусмотренные пунктами 2, 3 настоящего договора, то исполнитель имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, а также исполнитель имеет право приостановить работы по договору (пункт 4.7 договора).

В пункте 4.2 договора установлено, что в случае нарушения сроков поставки, установки и иных обязательств исполнителя, предусмотренных настоящим договором, исполнитель выплачивает заказчику пени в размере 0,5 % от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости договора. В случае невыполнения заказчиком условий главы 2 настоящего договора срок поставки изменяется, и исполнитель освобождается от уплаты пени за соответствующий период.

По платёжному поручению от 06.05.2018 N 128 заказчик перечислил на расчётный счёт подрядчика в качестве авансового платежа 2 000 000 руб.

Письмом от 20.06.2018 N 4 предприниматель сообщил заказчику о своём намерении начать монтажные работы в срок до 23.06.2018 и просил произвести оплату в соответствии с пунктом 2.3.2 договора.

Оплата в сумме 2 000 000 руб. произведена обществом по платёжному поручению от 11.07.2018 N 211.

В письме от 30.10.2018 N 14 предприниматель уведомил общество об установке витража и входной группы, о поставке 12.09.2018 стекла, которое заказчик отказался принимать по причине недостаточного затемнения. Ответчик предложил истцу за дополнительную плату провести работы по оклейке стекла плёнкой.

В письме от 31.10.2018 N 28 общество указало на ошибку, допущенную в приложении N 1 к договору, на несоответствие поставленного витража и стеклопакета проекту здания.

Сопроводительным письмом от 01.11.2018 N 15 предприниматель направил заказчику дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ от 01.11.2018 N 1, акт сдачи-приёмки выполненных дополнительных работ, которые обществом подписаны не были.

Общество в письме от 08.11.2018 N 39 потребовало от подрядчика принять меры по возобновлению работ.

Письмом от 12.11.2018 N 17 предприниматель просил подписать дополнительное соглашение от 12.11.2018 N 2 на выполнение дополнительных работ и указал на невозможность выполнения в срок работ по вине заказчика.

В претензии от 01.04.2019 N 01 общество сообщило о просрочке выполнения работ по договору и потребовало уплаты неустойки в сумме 600 000 руб., а также уведомило об одностороннем отказе от договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с даты получения претензии.

Поскольку сумма неустойки не выплачена, общество обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Полагая обязательство исполненным надлежащим образом (акты по форме N КС-2 от 02.04.2019 N 15, 16, 28, направленные сопроводительным письмом от 26.04.2019 N 8), при отсутствии окончательной оплаты со стороны заказчика предприниматель предъявил встречные исковые требования о взыскании 1 998 508 руб. 47 коп. задолженности (с учётом уточнения).

По результатам проведённой по делу судебной экспертизы суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности требований по первоначальному и встречному искам. Суд отклонил доводы ответчика по первоначальному иску о том, что несвоевременное выполнение работ произошло по вине общества в связи с отсутствием оплаты.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о применении к правоотношениям сторон норм параграфа 3 главы 30 ГК РФ (поставка), главы 37 ГК РФ (подряд).

Как следует из пункта 3 статьи 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Статьёй 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Требование истца по первоначальному иску о применении меры ответственности основано на положениях пункта 4.2 договора. С учётом ограничения, установленного в указанном пункте (не более 10% от стоимости договора), размер неустойки предъявлен в сумме 600 000 руб. за период с 23.10.2018 по 05.04.2019.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Принимая во внимание отсутствие акта приёма-передачи стройплощадки и содержание письма предпринимателя от 20.06.2018 N 4, суд первой инстанции посчитал возможным считать начало выполнения работ определённым календарной датой - 20.06.2018, в связи с чем окончание работ - не позднее 22.10.2018 (85 рабочих дней).

Вопреки доводам предпринимателя, в условиях начала производства работ, при отсутствии подписанного сторонами акта передачи строительной площадки, выводы суда в указанной части основаны на подтверждённых доказательствами фактических обстоятельствах.

Возражая против первоначального иска, подрядчик в отзыве на иск ссылается на положения пункта 4.7 договора. По мнению предпринимателя, поскольку общество не оплатило 1 000 000 руб. по третьему этапу (пункт 2.3.3 договора), подрядчик освобождается от уплаты неустойки.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о наличии правовых оснований для взыскания с предпринимателя неустойки в испрашиваемом размере.

При этом суд первой инстанции исходил из не подтверждённости обстоятельств выполнения по состоянию на октябрь - ноябрь 2018 года работ по установке витражей в полном объёме, отметив, что промежуточные акты приёма-передачи, акты выполненных работ, накладные, счета-фактуры не представлены.

Отклоняя доводы отзыва на апелляционную жалобу о неверном определении судом начальной даты в периоде начисления неустойки со ссылкой на наличие оснований для приостановления работ (уведомления об изменении срока) в связи с отсутствием оплаты, коллегия суда исходит из следующего.

В соответствии со статьёй 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность её завершения в установленные сроки.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В пункте 1 статьи 328 ГК РФ установлено, что встречным признаётся исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с неё по обязательству другой стороне.

Правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если законом или договором не предусмотрено иное (пункт 4).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается нарушение обществом срока внесения авансовых платежей.

Между тем из условий заключённого сторонами договора не следует, что выполнение работ обусловлено внесением заказчиком предварительной оплаты; согласованная сторонами возможность продления сроков проведения работ предпринимателем не реализована, в материалах дела отсутствуют доказательства соответствующего уведомления.

Поскольку обязательство по внесению очередного платежа не является встречным по отношению к обязанности выполнить работы, не имеется оснований для применения положений статьи 328 ГК РФ.

В целях разрешения возникших разногласий относительно объёма и качества выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза (определение от 09.10.2019), проведение которой поручено экспертам ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз" Зайцевой Т. Т., Борисову Е. С. и Сафронову К. Д.

В заключении от 20.12.2019 N А-253 эксперт пришёл к следующим выводам:

- стоимость выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по договору в соответствии с расценками, установленными договором, составила 6 078 894 руб. 91 коп.;

- качество выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по вышеуказанному договору частично не соответствует строительным нормам и правилам, а также условиям самого договора, в результате произведённого визуально- инструментального обследования выявлены дефекты и недостатки;

- в соответствии с локальным сметным расчётом N 1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) составляет 80 386 руб. 44 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 постановления N 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Однако, выявление деятельностных ошибок, связанных с осуществляемыми экспертом операциями, которые могут заключаться в неправильном применении средств и методов исследования и т. д., затруднено для лица, не обладающего специальными знаниями.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Названное выше заключение послужило основанием для уточнения предпринимателем размера встречных исковых требований. С учётом стоимости выполненных работ, определённой экспертизой, суммы частичной оплаты, стоимости работ по устранению выявленных заключением недостатков, размер задолженности за выполненные работы определён в сумме 1 998 508 руб. 47 коп.

Изложенные в вышеназванном заключении выводы, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, позволяют констатировать наличие оснований для возложения на общество обязанности по оплате работ в вышеуказанном размере и удовлетворения встречного иска.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что при проведении экспертизы вскрытие фасада объекта экспертизы не проводилось, судом апелляционной инстанции отклоняются.

На основании определения от 12.11.2019 экспертам ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз" разрешено проведение на исследуемом объекте вскрытий конструкции примыкания оконных блоков к проёмам стен в объёме, необходимом для дачи заключения; срок проведения экспертизы продлён до 20.12.2019.

При этом при разрешении вопроса о качестве спорных работ эксперты недостатков иных, нежели указанных в заключении, не обнаружили.

При этом материалы дела не содержат подтверждения наличия негативных последствий, вызванных нарушением предпринимателем требований о качестве монтажа фасадных конструкций, равно как и уведомления о необходимости их устранения. Доводы апеллянта в указанной части являются предположениями, что исключает наличие процессуальных оснований для их проверки.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учётом всех обстоятельств дела придёт к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что обществом в ходатайстве не приведены вопросы, подлежащие постановке эксперту; не заявлены конкретные возражения против экспертного заключения.

В судебном заседании, открытом 28.01.2020 в 09 ч 20 мин, объявлены перерывы в судебном заседании до 12 ч 00 мин 28.01.2020 и до 11 ч 30 мин 04.02.2020.

Об объявлении перерыва в судебном заседании размещена информация в Картотеке арбитражных дел в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Между тем общество явку своего представителя в судебное заседание 28.01.2020 - 04.02.2020 не обеспечил.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с изложенным доводы подателя жалобы о неудовлетворении ходатайства общества о вызове эксперта коллегией суда отклоняются.

Основываясь на положениях части 5 статьи 170 АПК РФ, согласно которым при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачёта, по итогам рассмотрения спора по настоящему делу с общества в пользу предпринимателя взыскано 1 628 163 руб. 47 коп.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в полном объёме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Поскольку апелляционным судом отказано в назначении дополнительной судебной экспертизы по делу, денежные средства подлежат возврату плательщику с депозитного счёта суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8316/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Парвин" (ОГРН 1058900654614, ИНН 8904046162) с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 215 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 03.06.2020 N 388.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Т. А. Воронов