Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 09АП-26504/20 по делу N А40-246581/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2020 г. N Ф05-17281/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 июля 2020 г.

Дело N А40-246581/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНОБОРОНЫ РОССИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 по делу N А40-246581/19

по иску ООО "ФОТОН"

к МИНОБОРОНЫ РОССИИ

о взыскании задолженности в размере 642 375,

по встречному исковому заявлению МИНОБОРОНЫ РОССИИ

к ООО "ФОТОН"

о взыскании неустойки в размере 1 860 375 руб. 83 коп.,

в присутствии:

от истца:	не явился, извещен;
от ответчика:	Баширова Р.А. по дов. от 23.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2020, принятым по настоящему делу, в удовлетворении первоначального иска ООО "Фотон" к Минобороны России о взыскании 642 375 руб. 00 коп. отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Фотон" в пользу Минобороны России взыскано 6 945 281 руб. 42 коп. неустойки.

Не согласившись с принятым решением, Минобороны России (ответчик по первоначальному иску) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части частичного отказа во взыскании неустойки на сумму 1 383 249 руб. 50 коп. и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ООО "Фотон" (истец по первоначальному иску) неустойки и штрафа в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель истца, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда первой инстанции незаконным в части отказа неустойки и штрафа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, 06.07.2017 между ООО "Фотон" (Поставщик) и Минобороны России (Государственный заказчик), заключен государственный контракт N 1717187147292412539194817 на поставку кабеля (Контракт), в соответствии с которым Поставщик обязуется поставить Государственному заказчику Товар, а Государственный заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п. 13.1. Контракта Обеспечение исполнения Контракта составляет 642 375,00 рублей, и представлено Поставщиком в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком, или внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

30.06.2017 Поставщиком обеспечение исполнения Контракта предоставлено в виде внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет.

08.11.2017 в рамках Контракта в адрес Государственного заказчика были осуществлены поставки товара, что подтверждается товарной накладной N 8514.

В Соответствии с п. 13.3 Контракта возврат обеспечения исполнения Контракта, предоставленного внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет осуществляется Заказчиком в течение 15 банковских дней по истечении 1 месяца со для окончания срока действия Контракта.

Руководствуясь п. 14.1 Контракт действует до 31 декабря 2017 года.

Таким образом, сумма, подлежащая возврату Поставщику, внесенная в качестве обеспечения исполнения Контракта, должна быть возвращена Заказчиком в срок до 30.01.2018. Просрочка исполнения Заказчиком обязательств по Контракту составляет 486 календарных дней.

21.03.2018 ООО "Фотон" в адрес ответчика направлена претензия, в которой предлагалось произвести возврат обеспечения исполнения Контракта в течение трех календарных дней с момента получения, требования которой остались без удовлетворения.

По состоянию на 01.06.2019 задолженность Минобороны России перед ООО "Фотон" составляет 642 375,00 рублей.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя частично встречный иск, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу п. 3.2.2 Контракта Поставщик обязан осуществить поставку Товара до 10.11.2017.

На основании п. 6.6 Контракта датой поставки Товара является дата подписания Грузополучателем Акта приема-передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту.

В соответствии с п. 7.6 Контракта приемка Грузополучателем поставляемого Товара осуществляется в месте поставки Товара и включает в себя проверку Товара по сопроводительным документам и приемку Товара по количеству, комплектности, качеству и иным условиям Контракта.

Поставщик, ссылаясь на товарную накладную от 08.11.2017 N 8514, утверждает, что осуществил поставку Товара, соответствующего требованиям Контракта.

Вместе с тем указанный довод опровергается Актом о приемке материалов от 13.11.2017 N 460, в соответствии с которым Товар не соответствует требованиям Контракта по диаметру кабеля, по весу барабана, по длине барабана, по способу крепления барабана, по упаковке и т.д.

27.12.2017 Поставщик попытался повторно поставить Товар Грузополучателю, однако, в ходе приемки Товара по внешним характеристикам, потребительским свойствам и упаковке выявлено, что Поставщиком в нарушение п. 3.2.3 Контракта поставлен Товар, в котором присутствует целый ряд недостатков, подтверждающих ненадлежащее качество Товара, а именно: длина, внешний диаметр, вес кабеля, внешний вид барабана, а также маркировка не соответствуют требованиям Контракта.

Указанные недостатки повторно поставленного Товара подтверждаются Актом о приемке материалов от 28.12.2017 N 547.

На основании п. 3.2.4 Контракта Поставщик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке Товара и в течение гарантийного срока, за свой счет.

В силу п. 7.8 Контракта в случае, если при приемке Товара обнаружится его несоответствие условиям Контракта, в том числе ненадлежащее качество Товара, Поставщик обязан в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения в письменном виде соответствующей информации за свой счет осуществить доведение Товара до требуемых характеристик либо произвести замену Товара.

Однако в нарушение п. 3.2.4 и п. 7.8 Контракта Поставщиком вплоть до настоящего момента выявленные дефекты Товара не устранены, Товар надлежащего качества Грузополучателю не поставлен.

Согласно п. 7.11 Контракта Товар, не соответствующий условиям Контракта, считается не поставленным, не принимается Грузополучателем, в том числе на ответственное хранение, и оплате не подлежит.

Таким образом, в настоящее время Товар поставщиком Грузополучателю не поставлен, обязательства по исполнению Контракта Поставщиком надлежащим образом не исполнены.

В соответствии с п. 13.3 Контракта в случае, если обеспечение исполнения Контракта предоставлено Поставщиком в виде внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет, возврат указанной суммы осуществляется Заказчиком в течение 15 (пятнадцати) банковских дней по истечению 1 (одного) месяца со дня окончания срока действия Контракта, в случае надлежащего выполнения взятых на себя Поставщиком обязательств по Контракту на банковский счет Поставщика, указанный в Контракте.

Следовательно, основанием возврата денежных средств, внесенных Поставщиком в качестве обеспечения исполнения Контракта, является надлежащее выполнение Поставщиком взятых на себя обязательств по поставке Товара, соответствующего всем требованиям Контракта.

Поскольку Товар надлежащего качества Поставщиком не поставлен, у Заказчика отсутствуют основания возврата Поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения Контракта.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. При этом согласно в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, удержание обеспечения исполнение Контракта возникло по вине Поставщика.

В соответствии с ч. 7.3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" уменьшение размера обеспечения исполнения контракта осуществляется при условии отсутствия неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также приемки заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Кроме того, ответчиком не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие вины Поставщика за просрочку исполнения обязательств по Контракту.

Вместе с тем, в нарушение ч. 1 ст. 716 ГК РФ ООО "Фотон" не обратилось к Заказчику с уведомлением о возникновении препятствий к своевременному исполнению Контракта в связи с невозможностью осуществить своевременную поставку всем Грузополучателям по Контракту.

Более того, ООО "Фотон" на момент заключения Контракта знало о необходимости поставки Товара в сроки, установленные п. 3.2.2 Контракта, но при подписании Контракта никаких разногласий не представил.

Согласно абзацу второму ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу ч. 1 ст. 507 ГК РФ в случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Судом установлено, что ООО "Фотон" при заключении Контракта не исполнило обязанность, предусмотренную ч. 1 ст. 507 ГК РФ, и не уведомило представителей Заказчика о невозможности осуществить поставку Товара надлежащего качества единственному Грузополучателю в установленный Контрактом срок и в тоже время не отказалось от заключения Контракта.

В процессе исполнения Контракта Поставщик также не представил Заказчику уведомления о невозможности своевременно осуществить исполнение Контракта, что свидетельствует о том, что Ответчик не принял мер для надлежащего исполнения обязательства по смыслу ч. 1 ст. 401 ГК РФ.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО "Фотон" не уведомило Минобороны России о возникновении каких-либо препятствий к поставке Товара в предусмотренный Контрактом срок, следовательно, просрочка поставки Товара, допущенная Ответчиком, произошла по его вине и не является уважительной.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом, в силу ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Таким образом, факт нарушения исполнения обязательств по Контракту в виде поставки Товара ненадлежащего качества, а также просрочки исполнения обязательств по Контракту со стороны ООО "Фотон" подтверждается материалами дела и не оспаривается Ответчиком.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, учитывая, что истцом в материалы дела не представлены доказательства поставки товара надлежащего качества и приемки его заказчиком, суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для возврата обеспечительного платежа в настоящий момент не имеется, в связи с чем отказал в удовлетворении первоначального иска.

Требования Минобороны России по встречному иску к ООО "Фотон" о взыскании неустойки, связанной с допущенной им просрочкой исполнения обязательств и уплате штрафа за поставку товара, несоответствующего требованиям Контракта к качеству товара, предусмотренных тем же Контрактом, из которого вытекают первоначально заявленные исковые требования.

В соответствии с подпунктом 3.2.2 Контракта Поставщик обязан осуществить поставку Товара до 10 ноября 2017 г.

Датой поставки Товара является дата подписания Грузополучателем акта приема-передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту (пункт 6.6. Контракта).

Поставщиком Товар по состоянию на 12 апреля 2018 г. не поставлен.

Срок поставки Товара с 6 июля 2017 г. по 9 ноября 2017 г. составляет 127 дней.

Вместе с тем, ООО "ФОТОН" Товар не поставлен вплоть до настоящего момента.

Согласно п. 10.2 Контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки за каждый факт просрочки.

В соответствии с п. 4.1 Контракта цена Контракта составляет 4 560 862,50 руб.

Согласно п. 6 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

В соответствии с п. 7 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где:

Сш - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К:

ДП - количество дней просрочки.

Согласно п. 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 коэффициент "К" определяется по формуле: К = ДП / ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К. равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Срок поставки Товара с 06.07.2017 по 09.11.2017 составляет 127 дней.

Период просрочки по Контракту с 10.11.2017 по 03.02.2020 составляет 782 дня.

Следовательно, К = 782 / 127 * 100% = 616%, то есть Коэффициент - 0,03.

В силу п. 7.8 Контракта в случае, если при приемке Товара обнаружится его несоответствие условиям Контракта, в том числе ненадлежащее качество Товара, Поставщик обязан в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения в письменном виде соответствующей информации за свой счет осуществить доведение Товара до требуемых характеристик либо произвести замену Товара.

Следовательно, К = 259 / 170 * 100% = 152%, то есть Коэффициент - 0,03.

Период просрочки по Акту приема-передачи Товара N 3 от 29.06.2018 с 10.11.2017 по 27.07.2018 составляет 260 дней.

Следовательно, К = 260 / 170 * 100% = 153%, то есть Коэффициент - 0,03.

Таким образом, расчет неустойки является следующим:

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 8,25% (ставка) х 38 дней (с 10.11.2017 по 17.12.2017) = 428 949,12 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,75% (ставка) х 56 дней (с 18.12.2017 по 11.02.2018) = 593 824,30 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,5% (ставка) х 42 дня (с 12.02.2018 по 25.03.2018) = 431 001,51 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,25% (ставка) х 175 дней (с 26.03.2018 по 16.09.2018) = 1 735 978,29 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,5% (ставка) х 91 день (с 17.09.2018 по 16.12.2018) = 933 836,60 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,75% (ставка) х 172 дня (с 17.12.2018 по 16.06.2019) = 1 823 888,91 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,5% (ставка) х 42 дня (с 17.06.2019 по 28.07.2019) = 431 001,51 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7,25% (ставка) х 42 дня (с 29.07.2019 по 08.09.2019) = 416 634,79 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 7% (ставка) х 49 дней (с 09.09.2019 по 27.10.2019) = 469 312,75 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 6,5% (ставка) х 49 дней (с 28.10.2019 по 15.12.2019) = 435 790,41 руб.

4 560 862,50 руб. х 0,03 (коэффициент) х 6,25% (ставка) х 81 день (с 16.12.2019 по 05.03.2020) = 692 680,99 руб.

Общая сумма неустойки предъявленная к взысканию составляет 8 328 530,92 руб.

В соответствии с условиями Контракта Заказчик направил в адрес Исполнителя претензии от 13 апреля 2018 г. N N 212/6/1378, 212/6/1378.1, 212/6/1378.2 и 212/6/1378.3, которые оставлены без удовлетворения.

Судом проверен расчет неустойки, предъявленный к взысканию истцом по встречному иску, признан рассчитанным не верно и пришел к выводу о том, что размер неустойки должен исчисляться с учетом ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации на момент вынесения решения Арбитражным судом г. Москвы, а не по периодам действия, как рассчитано истцом.

Установив просрочку исполнения обязательства по поставке товара, проверив расчет неустойки и признав его неверным, суд первой инстанций правомерно признал встречные исковые требования подлежащим частичному удовлетворению в размере 57 726 руб. 00 коп. по состоянию на 05.03.2020.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ судом не усматривается ввиду отсутствия соответствующего ходатайства от ООО "Фотон".

Несогласие Минобороны с размером взысканной неустойки и отказом во взыскании штрафа не свидетельствует о нарушении судом норм материального права в силу следующего.

Заявляя требование о взыскании всей имеющейся неустойки, истец не рассчитал сумму штрафа, подлежащую взысканию по п. 10.3 Контракта, и не указал ее в расчете, приложенном к заявлению об увеличении встречных исковых требований (л.д. 99-101, т. 1; л.д. 10-12 т.2), принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Таким образом, истец не просил суд взыскать с ответчика 228 043 руб. 13 коп., указанная сумма в расчете цены иска, отсутствует.

Вопреки доводам истца, суд не наделен полномочиями самостоятельно рассчитывать подлежащие взысканию с ответчика суммы денежных средств, не указанные самим истцом в расчете исковых требований.

В соответствии с пунктом 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 229, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2020 по делу N А40-246581/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

М.В. Кочешкова В.И. Попов