Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2024 г. N 09АП-14707/24 по делу N А40-68932/2023

г. Москва

10 апреля 2024 г.

Дело N А40-68932/23

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦСТРОЙ-79" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024 по делу N А40-68932/23 по иску ООО "Спецстрой-79" (ИНН 7733906078) к ООО "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) о взыскании 87 393 823 руб. 48 коп. и по встречному иску ООО "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) к ООО "Спецстрой-79" (ИНН 7733906078) о взыскании 71 391 867 руб. 20 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Бабоян М.П. по выписке из ЕГРЮЛ от 03.04.2024, Фролов С.С. по доверенности от 23.04.2023, Федотов М.Н. по доверенности от 05.09.2023,

от ответчика: Алексашина Е.М. по доверенности от 10.11.2023, Айдинян Е.А. по доверенности от 27.02.2024.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецстрой-79" с учетом уточнения предмета требований обратилось с первоначальным исковым заявлением к ООО "Строймонолитсервиc" о взыскании 87 393 823 руб. 48 коп. задолженности, 17 063 367 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных до момента фактического исполнения обязательства по договорам N 01-09/2020 от 01.09.2020 г., N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г., N 26/01-2021 от 26.01.2021 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г.

Встречный иск заявлен с учетом уточнения предмета исковых требований о взыскании 7 452 306 руб. 88 коп. убытков, 63 639 560 руб. 32 коп. неустойки и 300 000 руб. 00 коп. штрафа по договорам N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г.

Решением от 26.01.2024 первоначальный иск удовлетворен частично: с Общества с ограниченной ответственностью "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой79" (ИНН 7733906078) взыскано 28 439 652 руб. 14 коп. задолженности и 5 936 498 руб. 57 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 28 439 652 руб. 14 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за период с 19.01.2024 г. по дату фактической оплаты долга. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования также удовлетворены частично: с Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой-79" (ИНН 7733906078) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) взыскано 6 393 955 руб. 97 коп. неустойки, 402 544 руб. 08 коп. расходов на проведение судебной экспертизы и 179 122 руб. 81 коп. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате произведенного зачета требований с Общества с ограниченной ответственностью "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой79" (ИНН 7733906078) взыскано 27 400 527 руб. 85 коп. задолженности. С Общества с ограниченной ответственностью "Строймонолитсервиc" (ИНН 9705049837) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой79" (ИНН 7733906078) взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 28 439 652 руб. 14 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за период с 19.01.2024 г. по дату фактической оплаты долга.

Не согласившись с судебным актом, ООО "СПЕЦСТРОЙ-79" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда N 26.01.2024 по делу N А40-68932/23 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключены договоры N 01-09/2020 от 01.09.2020 г., N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г., N 26/01-2021 от 26.01.2021 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г.

В соответствии с вышеуказанными договорами, истец по первоначальному иску обязалось выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что он свои обязательства по договорам выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, представленные в материалы дела.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Ответчиком по первоначальному иску частично оплачены выполненные работы, согласно расчету истца по первоначальному иску задолженность составила 87 393 823 руб. 48 коп. и до настоящего времени им не погашена.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза (заключение эксперта N 045/11/23/АС/К), которая установила, что установить объем, качество и технологию выполненных работ по договору N 01- 09/2020 от 01.09.2020 г. не представляется возможным.

Объемы фактически выполненных работ по договорам N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. в целом соответствует объему, заявленному в сметной и отчетной документации.

Качество и технология фактически выполненных работ по договорам N 25/10- 2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. не соответствует требованиям указанных договоров по следующим основаниям: физико-механические свойства асфальтобетонного покрытия дорог не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013; коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012; толщина нижнего слоя покрытия дорог в целом не соответствуют проектным требованиям и СП 78.13330.2012; количество слоев дорожной одежды федеральной дороги М-9 "Балтия" и на съездах и дублере к ней не соответствует требованиям проектной документации, поскольку вместо трех слоев асфальтобетона уложено два слоя; исследуемые покрытия дорог не соответствуют требованиям ГОСТ Р 50597-2017 к ровности.

Эксперт также установил что определить стоимость фактически выполненных работ по договору N 01-09/2020 от 01.09.2020 г. не представляется возможным.

Стоимость фактически выполненных работ по договору N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. в целом соответствует стоимости, указанной в сметной и отчетной и составляет 31 590 590 руб. 00 коп.

Стоимость фактически выполненных работ по договору N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. в целом соответствует стоимости, указанной в сметной и отчетной и составляет 57 706 656 руб. 00 коп.

Стоимость фактически выполненных работ по договору N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. в целом соответствует стоимости, указанной в сметной и отчетной и составляет 54 108 382 руб. 40 коп.

Эксперт пришел к выводу о том, что по договору N 01-09/2020 от 01.09.2020 г. невозможно определить качество выполненных работ.

Объем и стоимость некачественно выполненных работ по договорам N 25/10- 2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. составляет 104 688 892 руб. 86 коп.

Стоимость устранения недостатков и дефектов, возникших при некачественно выполненных работах по устройству покрытий из асфальтобетона, составляет 108 714 525 руб. 84 коп.

Эксперт также установил, что причиной некачественно выполненных работ по договорам N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. является нарушение ООО "Спецстрой-79" технологии выполнения работ, в результате которого не были обеспечены требуемые параметры.

Таким образом, поскольку в выполненных истцом по первоначальному иску работах установлены недостатки в рамках договоров N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г., стоимость устранения которых составляет, 108 714 525 руб. 84 коп., то суд пришел к выводу, что задолженность ответчика по первоначальному иску составляет 28 439 652 руб. 14 коп. по договорам N 01-09/2020 от 01.09.2020 г., N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. и N 26/01-2021 от 26.01.2021 г.

Удовлетворяя требования истца по первоначальному иску в указанной части суд первой инстанции исходил из того, что ответчик по первоначальному иску не оспаривал факт наличия задолженности по договорам N 01-09/2020 от 01.09.2020 г. и N 26/01-2021 от 26.01.2021 г. в общем размере 26 070 430 руб. 08 коп.

При этом, в рамках договора N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. истцом по первоначальному иску выполнены работы на сумму 31 590 590 руб. 00 коп., ответчиком произведена оплата работ на сумму 10 240 190 руб. 00 коп., эксперт установил стоимость устранения недостатков в размере 18 981 177 руб. 94 коп., следовательно, задолженность ответчика по первоначальному иску составляет 2 369 222 руб. 06 коп.

Размер задолженности по договору N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. в размере 2 369 222 руб. 06 коп. не оспорен ответчиком по первоначальному иску.

Отказывая в удовлетворении требований истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности по договорам N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. суд первой инстанции исходил из следующего.

Так, в рамках договора N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. истцом по первоначальному иску выполнены работы на сумму 57 706 656 руб. 00 коп., ответчиком произведена оплата работ на сумму 46 959 020 руб. 00 коп., при этом, эксперт установил стоимость устранения недостатков в размере 50 116 110 руб. 77 коп., следовательно, с учетом стоимости устранения недостатков, задолженность ответчика по первоначальному иску отсутствует.

В рамках договора N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. истцом по первоначальному иску выполнены работы на сумму 54 108 382 руб. 40 коп., ответчиком произведена оплата работ на сумму 15 000 000 руб. 00 коп., при этом, эксперт установил стоимость устранения недостатков в размере 39 617 237 руб. 13 коп., следовательно, с учетом стоимости устранения недостатков, задолженность ответчика по первоначальному иску отсутствует.

При вышеуказанных обстоятельствах, с учетом выводов судебной экспертизы, суд пришел к выводу что в рамках спорных договоров N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. и частично в рамках договора N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. истцом по первоначальному иску работы выполнены ненадлежащего качества.

Ввиду имеющих недостатков в предъявляемых работах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании задолженности в установленной части.

Так, в действиях ответчика по первоначальному иску усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в судебном порядке в размере 28 439 652 руб. 14 коп.

Довод истца по первоначальному иску касаемо результатов проведенной судебной экспертизы, суд первой инстанции признал необоснованным, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением установленного процессуального порядка, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж экспертной работы, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал. Основания полагать иное, истцом по первоначальному иску суду не представлено.

Так, оснований не доверять компетентности эксперта, составившего судебное экспертное заключение, судом первой инстанции не установлено, судебная экспертиза выполнена в соответствии с положениями ст. 82 АПК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", составленная по ее результатам экспертиза судом первой инстанции, с учетом ее исследования в совокупности с другими представленными в дело доказательствами, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, признана надлежащим.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что привлечение экспертным учреждением дополнительных экспертов и лабораторий не противоречат смыслу положений абз. 2 ст. 17 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку указанные действия были необходимы для проведения экспертизы.

Что касается рецензии истца на экспертное заключение, то судом вышеуказанное доказательство признано недопустимым, поскольку составившее его лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов, следовательно, не несет никакой ответственности за свое мнение, изложенное в этих документах. Кроме того, данное лицо не проводило исследование аналогичных документов, следовательно, такое мнение не может опровергнуть выводы заключения экспертов.

Истец по первоначальному иску просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 063 367 руб. 29 коп.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

С учетом частичного удовлетворения требований истца по первоначальному иску, проверив расчет процентов, суд первой инстанции пришёл к выводу о возможности удовлетворения требований истца в указанной части в размере 5 936 498 руб. 57 коп.

Кроме того, истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 28 439 652 руб. 14 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 19.01.2024 г. по дату фактический оплаты долга.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно п. 48 постановления пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Таким образом, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 28 439 652 руб. 14 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 19.01.2024 г. по дату фактический оплаты долга, подлежит удовлетворению.

Встречное исковое заявление о взыскании 63 639 560 руб. 32 коп. неустойки и 300 000 руб. 00 коп. штрафа, суд первой инстанции удовлетворил в части, исходя из следующего.

Согласно п. 6.3 договоров N 25/10-2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г. за задержку устранения дефектов в произведенных работах против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика - односторонним актом подрядчик выплачивает неустойку размере 1% о стоимости работ за каждый день просрочки.

Так, в связи с нарушением ответчиком по встречному иску срока устранения недостатков, истец начислил неустойку в размере 63 639 560 руб. 32 коп.

В соответствии с пп. Д п. 6.6.1 договора N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. за появление персонала подрядчика или лиц, привлеченных подрядчиком, на строительной площадке и/или объекте в состоянии алкогольного или токсического опьянения, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 150 000 руб. 00 коп.

Согласно п. 6.15 договора за каждый факт неисполнения/ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, не имеющих стоимостного выражения, заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Так, письмами от 21.07.2021 г., 04.08.2021 г. и 08.09.02021г. истец по встречному иску уведомил ответчика о захламлении мета производства работ, выезде транспортных средств на дороги общего пользования без надлежащей обработки от грязи, о не предоставлении ежедневных отчетов об объемах выполненных работ и появления персонала в нетрезвом виде.

В виду указанных нарушений, истец по встречному иску начислил штраф в размере 300 000 руб. 00 коп.

Суд первой инстанции, оценивая действия ответчика по встречному иску, пришел к выводу о снижении неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), (п. 71).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользоваться чужими денежными средствами, не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) - п. 74, 75 Пленума.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 ГК РФ содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела, оценивая соразмерность заявленной к взысканию суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки до 6 393 955 руб. 97 коп., поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств с учетом имеющихся в деле доказательств.

Рассматривая требования истца по встречному иску о взыскании 7 452 306 руб. 88 коп. убытков, суд первой инстанции не усмотрел оснований для их удовлетворения.

Так, при рассмотрении первоначального иска, судом первой инстанции был учтен размер недостатков в выполненных истцом по встречному иску работах, установленных в результате проведения судебной экспертизы, в результате чего, стоимость некачественно выполненных работ по договору N 25/10-2020 от 25.10.2020 г. в размере 18 981 177 руб. 94 коп. была удержана из размера задолженности истца.

Аналогичным образом при рассмотрении первоначального иска, суд отказал в удовлетворении требований о взыскании задолженности по договорам N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г., в связи с наличием недостатков в выполненных работах.

Таким образом, требования истца по встречному иску о взыскании убытков были удовлетворены в ходе рассмотрения первоначального иска.

В ходатайстве истца о привлечении третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования и переходе по правилам по правилам суда первой инстанции следует отказать ввиду непредставления доказательств, что обжалуемое решение принято о субъективных правах либо обязанностях указанных лиц.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела (заключение (рецензия) специалиста N 022-С77-2024).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу разъяснений пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство истца, апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку не признал причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

В апелляционной жалобе, истец ссылается, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство об исключении недопустимого доказательства - заключения судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой- либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Судебная экспертиза по делу проведена с соблюдением установленного процессуального порядка, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж экспертной работы, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал.

Выводы экспертов логически обоснованы, выбранные методики позволяют дать достоверные ответы на поставленные судом вопросы.

Представленный истцом по первоначальному иску отзыв на заключение экспертов правомерно признан судом недопустимым доказательством, поскольку составившее его лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов, следовательно, не несет никакой ответственности за свое мнение, изложенное в этих документах. Кроме того, данное лицо не проводило исследование аналогичных документов, следовательно, такое мнение не может опровергнуть выводы заключения экспертов.

Следует отметить, что ООО "Спецстрой-97" не было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, не представлены кандидатуры экспертов, не были внесены денежные средства на депозит суда. Отзыв на заключение судебной экспертизы является лишь частным мнением истца и его представителей.

Таким образом, заключение экспертов было оценено судом в совокупности с другими представленными в дело доказательствами, и в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, признано надлежащим доказательством по делу. Основания полагать иное, истцом по первоначальному иску суду не представлено.

В апелляционной жалобе истец ссылается, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о вызове экспертов.

Заключение экспертов носит исчерпывающий характер, ответы на поставленные арбитражным судом вопросы даны четко и ясно, в категоричной форме, каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается, сомнений в квалификации экспертов у суда не имелось, в связи с чем отсутствовали основания для вызова экспертов в суд.

Эксперты определили объем и стоимость некачественно выполненных работ по договорам N 25/10- 2020 от 25.10.2020 г., N 26/10-2020 от 26.10.2020 г. и N 31/05-2021 от 31.05.2021 г., в сумме 104 688 892 руб. 86 коп., стоимость устранения недостатков и дефектов, возникших при некачественно выполненных работах по устройству покрытий из асфальтобетона, в сумме 108 714 525 руб. 84 коп. С учетом указанных сумм судом был определен размер задолженности, подлежащей взысканию с ответчика.

В связи с изложенным, отсутствовала необходимость в вызове экспертов в судебное заседание.

В апелляционной жалобе истец ссылается, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство об истребовании доказательств.

Истец по первоначальному иску просил истребовать у ответчика лабораторные заключения /протоколы на каждый слой дорожной одежды по договорам подряда, подтверждающие качество подготовительных работ, выполненных ответчиком.

Однако, в соответствии с п. 4.2.2 Договоров, на который ссылается истец, предусмотрена обязанность Заказчика обеспечить готовность поверхности для устройства асфальто-бетонного покрытия. Данным пунктом и Договорами не предусмотрено предоставление лабораторных заключений/протоколов на каждый слой дорожной одежды.

Если истец считал, что такие документы ему необходимы, он не должен был в принципе приступать к производству работ, воспользоваться положениями ст. 716 ГК РФ. Однако он приступил и завершил работы, значит считал условие п. 4.2.2 соблюденным. Доказательств иного истцом не представлено.

Истребование указанных документов является необоснованным, так как по данному делу была проведены судебная экспертиза, проводились лабораторные исследования образцов, результаты которых были положены в основу экспертных выводов.

Судом правомерно было отказано в удовлетворении данного ходатайства в виду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 66 АПК РФ.

Истец, также в апелляционной жалобе ссылается, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство об отложении судебного заседания.

Данное ходатайство было заявлено как истцом, так и ответчиком. Однако суд посчитал, что на момент судебного заседания 18.01.2024 суду были представлены все необходимые доказательства для принятия обоснованного решения.

Отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда, и заявление указанного ходатайства не влечет безусловную обязанность суда его удовлетворить. Кроме того, сам по себе отказ в отложении судебного заседания не может свидетельствовать о принятии судами незаконного акта (данная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 20 июля 2022 г. N 305-ЭС22-11280 по делу N А40- 7505/2021).

Производство по делу после поступления заключения экспертов было возобновлено определением суда 13.12.2023. Судебное заседание было назначено и состоялось 18.01.2024. Таким образом, у истца было достаточно времени на подготовку к заседанию.

Следует отметить, что вышеуказанные ходатайства были поданы истцом непосредственно в зале судебного заседания.

Согласно положениям, предусмотренным ч. 2 ст. 9, частями 3 и 4 ст. 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. No 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Частью 5 ст. 159 АПК РФ предусмотрено право арбитражного суда отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своими процессуальными правами и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Исходя из вышеназванных правовых норм и разъяснений, учитывая незаблаговременную подачу представленных ходатайств, отсутствие подтверждения направления ходатайств в адрес суда и представителя ответчика, заявленные истцом ходатайства были правомерно отклонены судом.

Иные доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 по делу N А40-68932/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев