Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2020 г. N 11АП-4336/20 по делу N А49-13213/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23 ноября 2020 г. N Ф06-67051/20 настоящее постановление отменено

г. Самара

20 июля 2020 г.

Дело N А49-13213/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой Н.В.,

судей Лихоманенко О.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чивильгиной К.С.,

с участием:

от акционерного общества "Тандер" - представитель Махненко Роман Николаевич (доверенность от 22.10.2019 г.),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель Поволяева Вера Викторовна (доверенность от 04.03.2020 г.),

от акционерного общества "Нижнеломовский хлебокомбинат" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 июля 2020 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области на решение Арбитражного суда Пензенской области от 12 февраля 2020 года по делу N А49-13213/2019 (судья Табаченков М.В.)

по заявлению акционерного общества "Тандер" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815)

третье лицо - акционерное общество "Нижнеломовский хлебокомбинат" (ОГРН 1025800972955, ИНН 5804000987)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Тандер" (далее - заявитель, Общество, АО Тандер) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 13.08.2019 N 3110-2 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 2-15/01-2018.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 12 февраля 2020 года признано незаконным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 13.08.2019 о признании акционерного общества "Тандер" нарушившим подпункт "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Взысканы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в пользу акционерного общества "Тандер" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что совокупность доказательств, полученных антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, явилась достаточным для установления в действиях АО "Тандер" нарушения Закона о торговой деятельности. Считает, что оспариваемое решение Пензенского УФАС России по делу N 2-15/01-2018 является законным и обоснованным, а требования Общества не подлежащими удовлетворению.

Акционерное общество "Тандер" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В связи с Указом Президента Российской Федерации от 2 апреля 2020 года N 239 о продлении режима нерабочих дней до 30 апреля 2020 года, судебное заседание 27 апреля 2020 года отложено на 01 июня 2020 года.

Определением от 29 мая 2020 года председателем Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в составе суда в судебном заседании под председательством судьи Сергеевой Н.В., назначенном на 01 июня 2020 г. на 12 час. 30 мин., по рассмотрению дела N А49-13213/2019 произведена замена судьи Драгоценновой И.С. на судью Лихоманенко О.А. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебное заседание 01 июня 2020 года представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области не явился, извещен надлежащим образом, представил ходатайство, в котором просил отложить рассмотрение апелляционной жалобы.

Представитель акционерного общества "Тандер" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель акционерного общества "Нижнеломовский хлебокомбинат" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Судебное заседание 01 июня 2020 года было отложено на 13 июля 2020 на 10 час 50 мин.

В судебном заседании 13 июля 2020 года представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель акционерного общества "Тандер" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель акционерного общества "Нижнеломовский хлебокомбинат" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

08 мая 2020 г. Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru размещена информация о восстановлении судебной деятельности в полном объеме с 12 мая 2020 г.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" (Поставщик) и АО Тандер (Покупатель) заключили договор от 01.10.2016 (том 1 л. д. 116) на поставку хлебобулочных изделий. 11.09.2018 Поставщик уведомил Покупателя о повышении отпускных цен на продукцию с 01.10.2018 (том 1 л. д. 140). Уведомление оставлено без ответа. Согласно подпункту "б" пункта 7.4 договора от 01.10.2016 отсутствие информационного сообщения об отказе не считается согласием Покупателя с предложенными изменениями.

17.09.2018 в антимонопольный орган поступило письмо АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" (том 1 л. д. 103), в котором указано, что АО "Тандер" категорически не принимаются уведомления о повышении цен на продукцию.

13.11.2018 руководитель антимонопольного органа издал приказ N 182 (том 2 л. д. 184) о возбуждении дела N 2-15/01-2018 по признакам нарушения АО "Тандер" подпункта "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 N 381-ФЗ (далее - Закон об основах государственного регулирования торговой деятельности) и создании комиссии по рассмотрению дела.

В письме, поступившем к ответчику 08.04.2019 (том 5 л. д. 8) АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" просил прекратить разбирательство по делу N 2-15/01-2018 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Тандер", в связи с тем, что все вопросы между сторонами урегулированы в рамках договорных отношений.

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа 30.07.2019 огласила резолютивную часть решения (том 5 л. д. 148), а 13.08.2019 - изготовила мотивированное решение (том 1 л. д. 50), которым признала действия АО "Тандер" нарушением подпункта "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности. В решении также сделаны следующие выводы.

Розничные цены в торговой сети "Магнит" в рассматриваемый период на товар, поставляемый АО "Нижнеломовский хлебокомбинат", являются ниже, чем отпускные цены Поставщика своим контрагентам.

В результате непринятия АО "Тандер" условия о повышении отпускных цен АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" в целях продолжения сотрудничества с Обществом вынуждено было осуществлять АО "Тандер" поставку товара по невыгодным ценам, которые ниже цен, установленных для иных контрагентов АО "Нижнеломовский хлебокомбинат", в том числе для хозяйствующего субъекта, осуществляющего аналогичный вид деятельности с АО "Тандер", с торговой сетью.

АО "Тандер", вынуждая АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" поставлять товар ниже отпускных цен, действующих для иных контрагентов, получало тем самым неконкурентные преимущества перед иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичный вид деятельности (торговыми сетями). В результате чего АО "Тандер" имело возможность розничной реализации хлебобулочных изделий, поставляемых АО "Нижнеломовский хлебокомбинат", по цене ниже, чем иные торговые сети.

Заявитель обратился в суд первой инстанции с заявлением, в котором оспаривает решение антимонопольного органа от 13.08.2019.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Ответчик вменяет заявителю нарушение подпункта "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности. Согласно данной норме, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельности по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условия установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющим аналогичную деятельность.

Состав указанного нарушения образуется при одновременном наличии в деянии следующих признаков:

- направление покупателем продавцу (поставщику) предложения об изменении ранее согласованной цены на товар;

- указанное выше предложение должно содержать требование о снижении ранее согласованной цены на товар;

- сниженная по такому предложению цена, при условии установления торговой надбавки (наценки) с согласованной (сниженной) цене, не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичную деятельность, то есть отпускная цена для данного покупателя не будет ниже минимальной цены для других покупателей, осуществляющих аналогичную с данным покупателем деятельность.

В данном случае АО "Тандер" осуществляет продажу продовольственных товаров посредством организации торговой сети ("Магнит").

На хлебобулочные изделия, поставляемые АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" в торговые сети "Магнит", ранее были согласованы цены. С предложением снизить эти цены покупатель - АО "Тандер" - не обращалось. Обратился поставщик с предложением повысить цену. Следовательно, отсутствуют первые два признака.

Антимонопольный орган в своей таблице (лист 11 оспариваемого решения - том 1 л. д. 55) сравнивает ранее согласованные отпускные цены на продукцию АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" для АО "Тандер" с ценами хлебобулочных изделий производства АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" для других покупателей после их повышения с 01.10.2018 для этих покупателей. Но вменяемое правонарушение предполагает действия покупателя, направленные на снижение ранее согласованной цены на товар и не признаёт таким нарушением отказ покупателя от повышения цены.

Ответчик ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы "О направлении разъяснений по вопросу обзора правоприменительной практики при рассмотрении заявлений, дел антимонопольными органами, а также судебных решений по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае навязывания доминантом невыгодных условий при заключении договоров". Согласно пункту 1 письма, исходя из системного толкования норм антимонопольного законодательства под навязыванием следует понимать действия (бездействие) доминанта по принуждению контрагента к принятию условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Но абзац второй этого же пункта содержит разъяснение, что только подготовка проекта договора, содержащего невыгодные условия для контрагента условия, а также направление предложения о заключении договора не может являться нарушением. Для установления факта навязывания необходимо установление дополнительных обстоятельств. К таким обстоятельствам может быть отнесено: угрозы незаключения или прекращения договора, угрозы наступления негативных последствий.

В данном случае антимонопольный орган не доказал наличие таких последствий. Антимонопольный орган не проверял наличие оснований у АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" для повышения цен, без чего нельзя сделать вывод о невыгодности ранее согласованных сторонами договорных условий по цене товара.

Также не доказано занятия АО "Тандер" доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, указанные разъяснения касаются непосредственного применений статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и не могут служить основанием для расширительного толкования положений подпункта "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности, которым признаётся нарушением навязывания условия именно о снижении цены на товар.

На основании изложенного суд первой инстанции верно отметил, что антимонопольный орган необоснованно квалифицировал деяние АО "Тандер", заключающееся в отказе принять предложение поставщика о повышении отпускных цен на продукцию, как нарушение подпункта "г" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности.

Оспариваемое решение противоречит законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на хлебобулочные изделия, сторонами ранее были согласованы цены. С предложением снизить эти цены покупатель не обращался, обратился поставщик с предложением повысить цену. Вменяемое правонарушение предполагает действия покупателя, направленные на снижение ранее согласованной цены на товар, и не признаёт таким нарушением отказ покупателя от повышения цены. Следовательно, отсутствуют первые два признака состава вменяемого обществу нарушения, предусмотренного п.п. "г" п.4 ч.1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности".

АО "Тандер" не занимает доминирующего положения на рынке хлебобулочных изделий и не совершало каких-либо действий (бездействий) по принуждению контрагента к принятию новых условий договора.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, навязывание заключалось в необходимости поставщику продолжать с АО "Тандер" договорные отношения по поставке товара, которые считал для себя невыгодными, так как иначе ему пришлось бы расторгнуть договор. Данный аргумент не соответствует правовой природе навязывания применительно к содержанию п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона и условиям договора. Право расторгнуть договор в связи с отказом осуществлять закупки товара по более высокой цене, по сравнению с ранее согласованной сторонами, имелось только у поставщика. Обязанность поставщика по надлежащему исполнению обязательства (ст. 309 и 310 ГК РФ) или реализация им своего права на расторжение договора не могут являться угрозой или противоправными действиями покупателя.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что в результате непринятия АО "Тандер" предложения о повышении цены поставщик вынужден был продолжать поставки товара на невыгодных для себя условиях, так как:

- поставщику было невыгодно расторгать договор поставки, поскольку доля АО "Тандер" в объёме реализации продовольственных товаров в Нижнеломовский районе составляет боле 20%;

- цены поставки в АО "Тандер" хлеба "Арбековский" были ниже его себестоимости. Однако в оспариваемом решении антимонопольного органа вопрос о себестоимости товара и обоснованности повышения цен поставщиком не исследовался.

Доля АО "Тандер" в реализации продовольственных товаров в Нижнеломовский районе не свидетельствует о размере его доли АО "Тандер" в объёме реализации хлебобулочных изделий АО "Нижнеломовский хлебокомбинат" или о том, что АО "Тандер" занимает доминирующее положение на рынке хлебобулочных изделий.

Анализ рынка хлебобулочных изделий с целью установления, занимает ли на нем АО "Тандер" доминирующее положение, антимонопольный орган не проводил. Сам поставщик является основным производителем хлеба на территории Нижнеломовского района Пензенской области и может занимать доминирующее положение на этом рынке.

Кроме того, пункт 4 ч. 1 ст. 13 Закона предусматривает особые критерии невыгодности: сторона должна навязывать такую цену, которая при условии применения к ней розничной торговой надбавки должна сделать итоговую цену не превышающей минимальную цену продажи этого товара хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичную деятельность.

Наличие третьего признака состава, вменяемого обществу правонарушения, антимонопольный орган не доказал. Напротив, из материалов дела следует, что поставщик после 01.10.2018 многим покупателям поставлял товар по цене более низкой, чем указанная им в предложении об изменении договора с АО "Тандер".

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 12 февраля 2020 года по делу N А49-13213/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Сергеева

Судьи

Е.Г. Попова О.А. Лихоманенко