Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2020 г. N 09АП-22293/20 по делу N А40-221712/2019

г. Москва

21 июля 2020 г.

Дело N А40-221712/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "БУКМЕКЕР ПАБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2020 по делу N А40-221712/19,

по заявлению ООО "БУКМЕКЕР ПАБ"

к ФНС России

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Букмекер Паб" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФНС России (далее - ответчик) о признании незаконным приказа Федеральной налоговой службы (далее - ФНС, ответчик) N АС-14-2/73@ от 14.08.2019 об отказе в переоформлении лицензии в части несоответствия лицензиата лицензионным требованиям по предполагаемому адресу места осуществления лицензируемого вида деятельности, не указанному в лицензии: 682973, Хабаровский край, г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2, 2 этаж, помещения NN 1-6, часть помещений N11 и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Букмекер Паб" в установленном законом порядке путем внесения в приложение к лицензии N 17 от 01.10.2010 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, адрес места осуществления лицензируемого вида деятельности, не указанный в лицензии: 682973, Хабаровский край, г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2, 2 этаж, помещения NN 1-6, часть помещений N 11.

Решением суда от 19.02.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Общество считает, что техническая ошибка в выписке ЕГРП в отношении количества этажей в здании, в котором осуществляется лицензируемая деятельность, не является нарушением лицензионный требований и условий.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, письмом от 05.07.2019 г. N 05-07 ООО "Букмекер Паб" обратилось в ФНС России в целях переоформления лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в связи с намерением осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресам мест его осуществления, не указанным в лицензии.

На основании распоряжения о проведении внеплановой выездной проверке ИФНС России по г. Брянску от 12.07.2019 N 4 и распоряжений о внесении изменений и дополнений от 19.07.2019 N 4/1, от 23.07.2019 N 4/2 проведена внеплановая выездная проверка на предмет соответствия Общества лицензионным требованиям, установленным подпунктами "а", "в", "г", "ж", "з", "и", "н", "п" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N ИЗО (далее - Положение N ИЗО).

По результатам проведенной внеплановой проверки составлен акт проверки от 05.08.2019 N 4-СВ, в соответствии с которым вынесен приказ от 14.08.2019 N АС-14- 2/73@) об отказе в переоформлении лицензии в связи с несоответствием Общества лицензионным требованиям (подпункт "г" пункта 4 Положения N1130), в том числе по предполагаемому адресу осуществления лицензируемого вида деятельности, не указанному в лицензии: 682973, Хабаровский край, г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2, этаж 2, помещения NN 1-6, часть помещений N 11 (пункт приема ставок букмекерской конторы).

Посчитав, что оспариваемый отказ является незаконным заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая удовлетворении заявленных требований, установил, что оспариваемый Приказ ФНС соответствует законодательству, так как помещения, заявленные для осуществления лицензируемой деятельности находятся в объекте незавершенного строительства, что запрещено законом о лицензировании.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Статьей 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) определено, что указанную деятельность запрещено проводить не только в объектах жилищного фонда, объектах незавершенного строительства, во временных постройках, в киосках, под навесами и в других подобных постройках (и т д), но и даже на земельных участках, на которых расположены такие объекты, хотя непосредственного влияния такие объекты (в т.ч. объекты незавершенного строительства, в киоски, навесы и другие подобные постройки) на посетителей игорного заведения могут и не оказывать.

Из материалов дела следует, что Обществом при подаче заявления о переоформлении лицензии были представлены следующие документы:

- Свидетельство о государственной регистрации права от 12.10.2012 N 27-АВ 751520 (собственник Синсльнккова Марина Борисовна, объект права жилой дом, назначение жилое, 4- этажный, общая площадь 1112 кв м);

- Постановление Администрации городского поселения "Город Бикин" Бикинского муниципального района от 14.06.2017 N 121 "Об утверждении акта приемки в эксплуатацию нежилого здания после перевода жилого дома в нежилое здание в г. Бикине" от 05.06.2017 (по адресу: г. Бикин, ул. Подгорная, д.2, общей площадью 1150, 7 кв. м.). Этажность здания не указана;

-Технический паспорт на здание Магазин (назначение нежилого строения), дата составления 31.05.2017. Согласно техническому паспорту здание является 3-хэтажньим (в том числе 1 этаж мансардный) с подвалом, общей площадью 1150,7 кв.м. На первом листе Технического паспорта имеется квадратный штамп, содержащий информацию: "Поставлен на учет в КГУП "Хабаровск край инвентаризация". Данный технический паспорт не является правоустанавливающим документом";

-Акт приемки в эксплуатацию нежилого помещения после перевода жилого дома в нежилое помещение от 05.06.2017, утвержденный Постановлением Администрации городского поселения "Город Бикин" от 14.06.2017 N 121 (В акте указаны следующие характеристики здания: общая площадь помещения составила 1112 кв. м., количество комнат - 4 (этажность не указана), после перевода жилого дома в нежилое здание общая площадь помещения составила 1150,7 кв. м. Этажность здания не указана);

- Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости от 05.07.2017 с кадастровым номером 27:19:0010232:215, согласно которой здание имеет количество этажей - 1, в том числе подземных - 1.

Кроме того, Обществом в дополнение к возражениям от 01.08.2019 N 37/2019 представлена копия заявления собственника здания Синельниковой М.Б. в Управление Росреестра по Хабаровскому краю от 07.08.2019 (с приложением описи документов) об исправлении технической ошибки, допущенной в сведениях Единого государственного реестра недвижимости, касающейся ошибочно указанной этажности здания.

В связи с тем, что в представленной Обществом Выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости от 2017 г. отсутствуют сведения (возможные изменения) на дату начала проверки (15.07.2019), в соответствии с п. 11 Распоряжения от 12.07.2019 N 4 Межрайонной ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю в ходе проверки 22.08.2019 проведен осмотр помещения (здания).

29.07.2019 Инспекцией запрошены в Росреестре Выписки из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости по адресу: г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2.

Согласно осмотру установлено, что помещения, в которых Обществом заявлен пункт приема ставок букмекерской конторы, расположен на 2-м этаже здания.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра недвижимости, об объекте недвижимости N КУВИ 001/2019-18009453 от 22.07.2019 здание с кадастровым номером 27:19:0010232:215 имеет количество этажей - 1, в том числе подземных - 1, что соответствует представленной Обществом Выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости от 05.07.2017.

На основании проведенных проверочных мероприятий и указанных документов Межрайонной ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю сделан вывод о наличии у здания изменений существенных технических характеристик: увеличена общая площадь здания, изменена этажность здания (в Свидетельстве о государственной регистрации права - 4-х этажное, общей площадью 1112 кв.м.; в Техническом паспорте на здание - 3-х этажное, общей площадью 1150,7 кв.м.; в Выписках из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости 1 -этажное здание с подземным этажом), т. е. произведена реконструкции здания.

Таким образом, согласно сведениям из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости здание имеет 1 этаж и 1 подземный этаж.

Так как в правоустанавливающем документе (Выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости) отсутствуют сведения о втором этаже здания (как и о мансардном этаже), то есть изменения технических характеристик здания не зарегистрированы в установленном порядке в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю, а Технический паспорт не является правоустанавливающим документом и используется как дополнительный документ, описывающий характеристики здания (что подтверждается штампом на 1 листе Технического паспорта), Межрайонной ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю сделан вывод о том, что здание является объектом незавершенного строительства.

При этом законодатель обозначил строгий подход к осуществлению деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах, тотализаторах и пунктах приема ставок.

Таким образом, в рамках Федерального закона N 244-ФЗ, Межрайонная ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю сделала вывод что, раз изменения технических характеристик здания (реконструкция) не зарегистрированы в установленном порядке, значит данные изменения не завершены и здание является объектом незавершенного строительства, данное нарушение можно также отнести к постройке, подобной объекту незавершённого строительства, что также относится к отраженному в акте нарушению.

Дополнительно, 05.08.2019 в ходе рассмотрения возражений, ФНС России была запрошена Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости с кадастровым номером 27:19:0010232:215.

Согласно полученной 08.08.2019 выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости от 06.08.2019 N КУВИ-001/2019-19262776 здание с кадастровым номером 27:19:0010232:215 имеет количество этажей - 1, в том числе подземных -1.

Так как налоговые органы не уполномочены давать оценку достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых другими ведомствами, уполномоченными на регистрацию и внесение изменений в такие документы, данные ЕГРП были использованы для проверки представленных Обществом сведений.

Согласно сервису "Справочная информация по объектам недвижимости в режиме online", размещенному на сайте Росреестра (далее - Справочная информация), последние изменения по зданию с кадастровым номером 27:19:0010232:215, расположенном по адресу: Хабаровский край, г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2, внесены 08.07.2019.

Межрайонная ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю в силу отсутствия полномочий и отсутствия сведений в Справочной информации не может сделать вывод о том, какие конкретно сведения были заявлены для внесения изменений (при этом в Справочной информации внесены изменения по ограничениям (обременении) прав: "ипотека" N 27:19:0010232:215-27/020/2019-6 от 04.07.2019), направлялись ли в Росреестр сведения о внесении изменений в технические характеристики здания и о причинах, по которым данная запись не была внесена.

На момент проверки Общества документы, подтверждающие, что в выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости содержится недостоверная информация, и что Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю обязуется устранить данные несоответствия (с указанием конкретных достоверных данных и сроков устранения), не представлены. Как не представлены доказательства исправления технической ошибки по заявлению Синельниковой М.Б. от 07.08.2019.

Также Инспекцией было учтено, что информация, содержащаяся в выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости N КУЗИ-001/2019-18009453 от 22.07.2019, представленная Росреестром по запросу налогового органа аналогична данным, содержащимся в Выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости от 05.07.2017, представленной Обществом, в части этажности здания.

С учетом изложенного, правовых оснований для признания недействительным оспариваемого Приказа ФНС, не имеется.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В данном случае судом первой инстанции установлено, что выбранный способ защиты не направлен на восстановление нарушенного права, так как Инспекцией проведена новая проверка Общества, по результатам который издан приказ от 05.12.2019 г. N ЕД-14-2/96@, в котором адрес 682973, Хабаровский край, г. Бикин, ул. Подгорная, д. 2, этаж 2, помещения NN 1-6, часть помещений N 11 внесен в лицензию. Таким образом, не может быть осуществлено восстановление законных прав и интересов, защищаемых заявителем в рамках данного дела, а удовлетворение заявленных ООО "Букмекер Паб" требований не вызывается необходимостью в том числе с учетом того, что отсутствуют основания для обязания ответчика устранить допущенные нарушения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2020 по делу N А40-221712/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова