Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2020 г. N 11АП-4312/20 по делу N А65-31207/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 3 ноября 2020 г. N Ф06-66979/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

22 июля 2020 г.

Дело N А65-31207/2018

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 22 июля 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель Дубровина Е.О.(доверенность от 09.01.2020),

от Акционерного общества "ТАИФ-НК" - представители Гаврилов А.М.(доверенность от 29.11.2019), Муртазин Д.Н.(доверенность от 22.05.2019),

от Публичного акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина - представители Султанова С.А.(доверенность от 16.12.2019), Акзигитов А.А.(доверенность от 24.09.2019),

от ООО БСГ "Консалтинг Групп" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 февраля 2020 года по делу N А65-31207/2018 (судья Насыров А.Р.),

по заявлениям Акционерного общества "ТАИФ-НК" (прежнее наименование ОАО "ТАИФ-НК"),

Публичного акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г.Альметьевск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО БСГ "Консалтинг Групп",

о признании незаконными предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N П05-107/2018, 108/2018 от 23.08.2018 г. о прекращении ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г.Альметьевск и АО "Таиф-НК", г.Нижнекамск, действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТАИФ-НК", публичное акционерное общество "Татнефть" имени В.Д. Шашина (далее - АО "Таиф-НК", ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО БСГ "Консалтинг Групп" (далее - третье лицо), о признании незаконными предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N П05-107/2018, 108/2018 от 23.08.2018 г. о прекращении ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г.Альметьевск и АО "Таиф-НК", г.Нижнекамск, действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 февраля 2020 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N П05-107/2018, 108/2018 от 23.08.2018 г. о прекращении ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г.Альметьевск и АО "Таиф-НК", г.Нижнекамск, действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

На Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан г. Казань, зарегистрированного по адресу: РТ, г.Казань, ул.Московская, д.55, за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г.Альметьевск взыскано 3000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан г. Казань, зарегистрированного по адресу: РТ, г.Казань, ул.Московская, д.55, за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу АО "Таиф-НК", г.Нижнекамск взыскано 3000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что экспертное заключение не может быть признано относимым к настоящему делу, поскольку выводы, сделанные экспертом, неприменимы к настоящему делу ввиду неотносимости к обжалуемым ненормативным актам антимонопольного органа существенного объема положенных в основу расчетов эксперта данных, а также ввиду невозможности однозначности изложенной в экспертном заключении трактовки.

По мнению УФАС, экспертом использована методика для определения географических границ рынка, которые не учитывали сведения о регионе, на котором совершались рассматриваемые антимонопольным органом действия. Эксперт учитывал регионы действия ПАО "Лукойл" - субъекта, не являющегося объектом антимонопольного контроля в рамках обжалуемых предупреждений, и в действиях которого признаков нарушения антимонопольного законодательства не обнаружено.

УФАС полагает, что избранный подход к определению географических границ изначально являлся концептуально неотносимым к настоящему делу.

Судом необоснованно принят довод заявителей о неверном опросе потребителей.

ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

АО "Таиф-НК" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 27.04.2020 на 29.06.2020.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, отложении апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В связи с нахождением в очередном отпуске судьи Сергеевой Н.В. определением председателя суда от 26.06.2020, произведена замена судьи Сергеевой Н.В. на судью Лихоманенко О.А.

В связи с заменой судьи в составе суда, судебное разбирательство в соответствии с ч. 5 ст. 18 АПК РФ произведено с самого начала.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель АО "Таиф-НК" в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание 29.06.2020 представители ООО БСГ "Консалтинг Групп" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 29.06.2020 на 15.07.2020.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, отложении апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель АО "Таиф-НК" в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители ООО БСГ "Консалтинг Групп" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N 02/279-к от 14.06.2018 г. в отношении ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина и АО "ТАНЕКО" возбуждено дело N 05-128/2018 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в установлении и поддержании цен на оптовом рынке дизельного топлива.

Усмотрев в действиях (бездействии) ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольным органом на основании части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ выдано предупреждение N П05-107/2018 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства:

1. в срок до 05 октября 2018 года установить экономически, технологически и иным образом обоснованные цены оптовой реализации дизельного топлива, в том числе, для покупателей, не входящих в группу лиц ПАО "Татнефть им. В.Д.Шашина"; для покупателей, приобретающих товар на внутреннем рынке; а также для покупателей, приобретающих товар посредством прямых продаж;

2. не допускать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на дизельное топливо.

О выполнении предупреждения сообщить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, представив подтверждающие документы.

Также 23.08.2018 г. Татарстанским УФАС России вынесено в отношении ОАО "ТАИФ-НК" предупреждение N П05-107/2018 о необходимости прекращения действий, содержащих признаки нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен дизельное топливо, путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно:

1. в срок до 05 октября 2018 года установить экономически, технологически и иным образом обоснованные цены оптовой реализации дизельного топлива, в том числе, для покупателей, не входящих в группу лиц ПАО "Татнефть им. В.Д.Шашина"; для покупателей, приобретающих товар на внутреннем рынке; а также для покупателей, приобретающих товар посредством прямых продаж;

2. не допускать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на дизельное топливо.

О выполнении предупреждения сообщить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, представив подтверждающие документы.

Заявители, не согласившись с указанными предупреждениями Управления, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявление удовлетворено.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

При этом согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

В части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

В соответствии с частью 6 указанной статьи антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (части 7, 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд при этом не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае предупреждение принято антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении Акционерного общества "ТАИФ-НК" и ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина, содержащее властное предписание и возлагающее определенные обязанности.

Оспоренным предупреждением антимонопольный орган указал на наличие в действиях Акционерного общества "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа нарушения АО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" имени В.Д. Шашина признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразились в следующем.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено следующие обстоятельства.

Наиболее крупными в 2017 году хозяйствующими субъектами на товарном рынке, реализующими дизельное топливо на АЗС являются группа лиц ООО "ТАИФ-НК АЗС", ООО "Татнефть-АЗС Центр", ООО "Лукойл-Уралнефтепродукт".

Динамика изменения оптовых цен на дизельное топливо на заводах производителях в 2017 году представлена в таблице на странице 3 оспариваемых предупреждений.

На основании изложенного, УФАС сделан вывод о том, что оптовые цены на дизельное топливо на заводах производителях компаний "ТАИФ", "ТАТНЕФТЬ" выше оптовых цен на дизельное топливо Уфимского НПЗ, средних цен на НПЗ России, (сведения с сайта NGE независимая торговая площадка по нефтепродуктам в России и СНГ), цен Санкт - Петербургской Международной товарно-сырьевой биржи.

В соответствии с представленными сведениями ОАО "ТАИФ-НК" стоимость приобретения зимнего дизельного топлива хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную реализацию топлива через автозаправочные станции ООО "ТАИФ-НК АЗС", входящими в одну группу лиц с ОАО "ТАИФ-НК", в ноябре месяце составляла от 41 460 руб./тн до 42 696 руб./тн. Соответственно, разница в стоимости достигала до 2 700 руб./тн.

Согласно представленной информации ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" (исх. N 1573/13-10 от 17.04.2018) стоимость зимнего дизельного топлива, приобретаемого организациями, осуществляющими деятельность по розничной реализации топлива, в ноябре-декабре 2017 года установлена на уровне 45 000 руб./тн - 46 500 руб./тн. Аналогичная дифференциация сложилась и в 2018 году.

По мнению антимонопольного органа, разница в стоимости реализуемого товара для ООО "ТАИФН-НК АЗС" в сравнении с покупателями, входящими в Ассоциацию предприятий нефтепродуктообеспечения РТ, достигала 3 622 руб./тн, а для ООО "Татнефть-АЗС Центр" достигала 3 877 руб./тн.

Таким образом, Комиссией установлено, что ОАО "ТАИФ-НК" и ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина реализует дизельное топливо автозаправочным станциям, входящим в одну группу лиц, по ценам ниже, чем иным хозяйствующим субъектам.

Согласно письменным пояснениям ОАО "ТАИФ-НК" о порядке формирования оптово-отпускной цены на дизельное топливо, при формировании оптовых цен при реализации нефтепродуктов Общество основывается на анализе конъюнктуры рынка нефтепродуктов. А именно, используются биржевые индексы Санкт-Петербургской Международной Товарно-сырьевой Биржи (далее также СПбМТСБ), изменения котировок, динамики экспортного паритета, цен нефтепродуктов, производимых нефтеперерабатывающими предприятиями в Приволжском федеральном округе.

Согласно представленной информации АО "ТАНЕКО" (исх.N 4541 от 12.04.2018) не реализовывало зимнее дизельное топливо с февраля 2017 года. Установлено, что последняя партия в 2017 году зимнего дизельного топлива была приобретена ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" в январе 2017 года по цене 38 439 руб./тн. Следующая продажа была в январе 2018 года по цене 43 450 руб./тн.

При таких обстоятельствах Комиссия пришла к выводу, что ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" реализовывая зимнее дизельное топливо в октябре-ноябре 2017 года, сбывало партии, приобретенные в январе 2017 у АО "ТАНЕКО", по необоснованно завышенным ценам 45 000-46 500 руб./тн.

Кроме того, вышеуказанная информация, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о том, что реализация ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" в январе-феврале 2018 года дизельного топлива в адрес ООО "Татнефть-АЗС Центр" осуществлялась по ценам ниже средних закупочных цен у АО "ТАНЕКО" в рассматриваемый период.

Согласно письменным пояснениям ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" о порядке формирования оптово-отпускной цены на дизельное топливо, при формировании оптовых цен при реализации нефтепродуктов Общество основывается на анализе конъюнктуры рынка нефтепродуктов. А именно, используются биржевые индексы Санкт-Петербургской Международной Товарно - сырьевой Биржи (далее также СПбМТСБ), изменения котировок, динамики экспортного паритета, цен нефтепродуктов, производимых нефтеперерабатывающими предприятиями в Приволжском федеральном округе.

Вместе с тем, Комиссия полагает, что использование внешних факторов функционирования рынка нефтепродуктов является экономически необоснованным, так как при формировании цен ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина" и АО "ТАНЕКО" не основывается на прямых затратах, учитываемых в себестоимости производства нефтепродуктов.

По мнению антимонопольного органа, объемы продаваемых на бирже нефтепродуктов нефтяными компаниями, установленные согласно Совместного приказа в части минимальных нормативов биржевых продаж нефтепродуктов, не могут оказывать существенное влияние при формировании цен ответчиком, соответственно, ориентировка на биржевые цены при установлении цен прямой реализации не может быть признано обоснованным.

Следовательно, по мнению УФАС ОАО "ТАИФ-НК" и ПАО "Татнефть" им. В.Д.Шашина по делу при формировании оптовых цен на нефтепродукты не руководствовались показателями себестоимости, фактическими затратами, нормами прибыли и иными показателями.

Татарстанским УФАС России в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 был проведен анализ состояния конкурентной среды на оптовом рынке дизельного топлива на территории Республики Татарстан.

С учетом проведенного анализа состояния конкуренции ОАО ТАИФ НК, ПАО "Татнефть им. В.Д. Шашина", ПАО "Лукойл" занимают на рынке реализации дизельного топлива в Российской Федерации суммарно долю, превышающую 84,93%. Доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов более восьми процентов, а также превышает доли других хозяйствующих субъектов на рынке дизельного топлива, доли каждого из которых, в свою очередь, составляют менее восьми процентов.

Следовательно, применительно к ОАО ТАИФ НК, ПАО "Татнефть им. В.Д. Шашина" и ПАО "Лукойл" на рынке дизельного топлива выполняются в совокупности условия части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Изложенное по мнению УФАС свидетельствует о том, что каждая из указанных компаний занимает доминирующее положение на рынке дизельного топлива и, кроме того, имеет дополнительную возможность оказывать существенное воздействие на основные условия обращение товара на оптовых рынках нефтепродуктов, то есть, фактически на возможность иных хозяйствующих субъектов становиться участниками и/или осуществлять деятельность на рассматриваемом рынке, на уровень цены и количество товара, обращающегося на рынке.

Таким образом на ОАО "ТАИФ-НК", на ПАО "Татнефть им. В.Д. Шашина" распространяются запреты, предусмотренные ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции, не соглашаясь с доводами УФАС, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст.22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии п. 4 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность

приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При этом Порядок N 220 не допускает, чтобы какой-либо из этапов определения географических границ товарного рынка был пропущен антимонопольным органом при проведении анализа рынка.

Суд апелляционной инстанции в рассматриваемом случае соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, в нарушение Порядка N 220, антимонопольным органом не выполнены обязательные этапы определения географических границ товарного рынка.

Как следует из оспариваемых предупреждений УФАС по РТ указало, что на территории Республики Татарстан находятся два нефтеперерабатывающих завода ОАО "ТАИФ-НК" и АО "ТАНЕКО" (входит в группу компаний "Татнефть"), осуществляющие производство и оптовую реализацию дизельного топлива".

В разделе 4 аналитического отчета антимонопольным органом указано, что наибольший объем отпуска дизтоплива через АЗС на территории республики приходится на ВИНК, осуществляющий, в том числе, производство товара на территории региона. Однако, Управление ФАС по РТ при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации дизельного топлива не учтено, что ПАО "Лукойл" на территории республики не владеет нефтеперерабатывающим заводом.

По мнению заявителей, учитывая, что нефтеперерабатывающие заводы ПАО "Лукойл", находятся в различных регионах Российской Федерации и нефтепродукты, произведенные ОАО "ТАИФ" НК, ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл" поставляются не только покупателям республики, но и покупателям других регионов в географические границы товарных рынков, то необходимо включить всю территорию Российской Федерации.

Заявителями в суде представлено ходатайство о назначении экспертизы с целью разрешения вопроса определения географических границ товарного рынка и об экономической обоснованности цен.

Судом ходатайство удовлетворено, производство по делу приостановлено на период проведения экспертизы.

Проведение экспертизы было назначено в ООО "БСГ-Консалтинг Групп", г.Москва, поручив ее проведение эксперту Баженову А.П., предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, с постановкой следующих вопросов:

1.Каковы географические границы оптового рынка дизельного топлива на котором осуществляли деятельность по оптовой реализации дизельного топлива ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл", в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г., определенные в соответствии с требованиями раздела IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220?

2.Каковы определённые в соответствии с разделом VI Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г. помесячно, а также за весь анализируемый период, размеры долей хозяйствующих субъектов, реализующих дизельное топливо на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1?

3.Являлись ли неизменными в соответствии с п. 6.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, доли хозяйствующих субъектов, реализующих в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г. дизельное топливо на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1?

4.Занимали ли ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл" в соответствии с п. 12.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, коллективное доминирующее положение на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г.?

5.Был ли в соответствии с разделом VIII и подпунктом б) пункта 12.6 Раздела XII Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, затруднен доступ новых конкурентов на оптовый рынок дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г., и являлись ли барьеры входа на данный рынок преодолимыми?

Во исполнение определения суда экспертом было подготовлено 13.11.2019 г. экспертное заключение N 0319/01-БЭ.

Суд первой инстанции, ознакомившись с заключением вышеуказанной экспертизы, заслушав эксперта в ходе судебного заседания верно указал, что представленное экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности соответствует требованиям ст.86 АПК РФ, в заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам, в том числе правильности определения географических границ товарного рынка.

Приведенные выводы эксперта в ходе рассмотрения дела не были опровергнуты антимонопольным органом, а иная интерпретация этих выводов сама по себе не может свидетельствовать о достоверности точки зрения Управления.

Согласно представленному ООО "БСГ-Консалтинг групп", г.Москва заключению эксперта N 0319/01 -БЭ от 13.11.2019 г. экспертом были приняты продуктовые границы товарного рынка: оптовый рынок дизельного топлива.

В соответствии с разделом IV Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

предварительное определение географических границ товарного рынка;

выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

-определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Как следует из экспертного заключения экспертом были определены предварительные географические границы товарного рынка ( стр.48-49 заключения).

Эксперт на основе проведенного исследования по выявлению условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) пришел к следующим выводам:

-технические условия не являются ограничивающими;

-иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) не являются ограничивающими;

-основным ограничивающим условием является экономическая целесообразность приобретения дизельного топлива (п. 4.4 Порядка N 220 Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких- либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам);

-при дальнейшем анализе Эксперт считает целесообразным проводить расчеты затрат на грузоперевозки следующими видами транспорта по системам магистральных нефтепродуктов, железнодорожным и автомобильным.

На основании п. 4.2 (в) Порядка N 220 (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) эксперт делает вывод о необходимости расширения предварительно определенных географических границ.

В соответствии с п.4.5. Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

-методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка N 220;

-методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

-сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В случае если географические границы товарного рынка определены методом "тест гипотетического монополиста", иные методы определения географических границ товарного рынка могут не использоваться, (абзац введен Приказом ФАС России от 30.01.2015 N 33/15).

С целью уточнения географических границ товарного рынка Татарстанским УФАС России проведен опрос хозяйствующих субъектов-покупателей о готовности сменить поставщика нефтепродуктов в случае увеличения оптово-отпускных цен на закупаемый товар у текущих поставщиков.

Письмом УФАС по РТ исх.N СП-05/11754 от 25.07.2018 г., на которое имеется ссылка в Аналитическом отчете УФАС по РТ, у покупателей запрашивалась следующая информация:

1.Информация об объемах и соответствующей средневзвешенной стоимости (цена за тонну с НДС) закупки дизельного топлива и автомобильных бензинов Вашей организацией в отношении каждого контрагента (с обязательным указанием региона нахождения контрагента и региона, из которого осуществляется поставка) с целью розничной реализации через АЗС, расположенные на территории Республики Татарстан, помесячно за период с 01.01.2016 по 30.06.2018.

2.Информация о том, готова ли Ваша организация сменить поставщика (поставщиков) закупаемых Вашей организацией нефтепродуктов в случае увеличения оптово-отпускных цен на закупаемый товар у текущих поставщиков.

3.В случае положительного ответа на п.2 настоящего запроса - указать:

-максимально удалённый регион поставки нефтепродуктов с учётом расходовна транспортировку закупаемого товара, из которого Ваша организация готоваосуществлять закупку нефтепродуктов в случае увеличения закупочных цен у Вашего текущего поставщика,

-минимальный размер увеличения таких цен (в разрезе каждого нефтепродукта), при котором Ваша организация готова сменить поставщика.

Таким образом, в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Однако, для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?"

Таким образом, как верно указал суд, вопросы, заданные УФАС по РТ покупателям, не соответствуют правилам, установленным Федеральной антимонопольной службой для проведения процедуры по выявлению географических границ рынка посредством "теста гипотетического монополиста" и не позволяют определить возможность приобретения покупателями товара за пределами РТ.

Рассмотрев ответы от: ООО "Факел", ООО "ГОСТ Ойл", ОАО "Бугульманефтепродукт", ИП Шакирова А.К., ООО "ТАИФ-НК АЗС", эксперт в заключении указал, что выборка опрошенных покупателей слишком мала, не объективна, не информативна и не репрезентативна, поскольку ни один из этих покупателей не приобретает дизельное топливо у ПАО "Татнефть".

Таким образом, ответы указанных 5 покупателей о том, что они не планируют смену поставщиков, всего лишь отражают наличие сложившихся хозяйственных связей с выбранным поставщиком, а не отсутствие возможности приобретать товар у поставщиков за пределами территории Республики Татарстан при долговременном повышении цены на товар на территории Республики Татарстан на 5-10%. Ответы, полученные на некорректно поставленные вопросы, не позволяют достаточно правильно определить географические границы товарного рынка дизельного топлива. Хозяйствующие субъекты, которые участвовали в опросе, были определены антимонопольным органом только из данных ГБУ "Управление рационального использования ТЭР, иным субъектам запросы не направлялись, что также является нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Не направление Управлением ФАС по РТ запросов иным покупателям дизельного топлива, расположенным в том числе за пределами Республики Татарстан, свидетельствует о неполноте исследования вопроса о географических границах товарного рынка.

Как указали заявители, УФАС в целях полноты опроса не запросил информацию у иных крупных оптовых покупателей, в том числе у сельхозпредприятий, организаций, которые снабжают авиа и железнодорожных перевозчиков, а также другие организации.

Таким образом, поскольку антимонопольным органом были некорректно поставлены вопросы, то информация, на основании которой УФАС по РТ сделало вывод о географических границах рынка дизельного топлива, не соответствует требованиям Порядка N 220 от 28.04.2010 г.

Более того, в заключении эксперт указал, что в материалах дела имеется информация о результатах проведенного теста гипотетического монополиста УФАС по РТ и двумя хозяйствующими субъектами (ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина). Учитывая, что исследование проводилось указанными субъектами в других географических границах, то по мнению эксперта, результаты данных тестов нельзя использовать для дальнейших расчетов. Кроме того, эксперт указал, что исследование методом "теста гипотетического монополиста" представляется нецелесообразным ввиду коротких сроков исследования, большого количества покупателей товара в границах предварительно определенных географических границ, а также наличием достаточного количества достоверной информации для применения иных методов. Необходимо также отметить, что в предварительно определенных географических границах по структуре товаропотоков была установлена необходимость расширения географических границ, что также подтверждает нецелесообразность проведения исследования методом "теста гипотетического монополиста". Также эксперт полагает, что в случае расширения границ до Европейской части Российской Федерации (или даже всей территории Российской Федерации), исследование данным методом необходимо будет проводить по всем покупателям, находящимся на территории Европейской части РФ (или всей территории РФ), что приведет к невозможности получения всей необходимой информации, то есть сделает ее недоступной.

Таким образом, экспертом не применялся в дальнейших расчетах Метод "Тест гипотетического монополиста".

По мнению эксперта, с точки зрения объема перевозки все виды транспорта (за исключением воздушного и, возможно, автомобильного) являются взаимозаменяемыми. Учитывая наличие информации, также взаимозаменяемость видов транспорта, экспертом принято решение о дальнейшем использовании в расчетах трех видов транспорта: система магистральных нефтепродуктопроводов, железнодорожный и автомобильный транспорт.

Таким образом, имеющаяся возможность приобретения покупателями товара за пределами Республики Татарстан, наличие существующих хозяйственных связей, единство системы магистрального нефтепроводного транспорта, железнодорожного транспорта и возможности перемещения товара к потребителю позволяют сделать вывод о том, что сужение географических границ рынка дизельного топлива административными границами Республики Татарстан является не обоснованным.

Таким образом, согласно заключению эксперта географическими границами оптового рынка дизельного топлива, на котором осуществляли деятельность по оптовой реализации дизельного топлива ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл", в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г., определенными в соответствии с требованиями раздела IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 являются следующие субъекты РФ:

субъект РФ	субъект РФ
Алтайский край	Пермский край
Архангельская область	Псковская область
Астраханская область	Республика Адыгея (Адыгея)
Белгородская область	Республика Башкортостан
Брянская область	Республика Дагестан
Владимирская область	Республика Калмыкия
Волгоградская область	Республика Карелия
Вологодская область	Республика Коми
Воронежская область	Республика Марий Эл
г. Москва	Республика Мордовия
Ивановская область	Республика Северная Осетия - Алания
Иркутская область	Республика Татарстан (Татарстан)
Кабардино-Балкарская Республика	Республика Хакасия
Калининградская область	Ростовская область
Калужская область	Рязанская область
Карачаево-Черкесская Республика	Самарская область
Кемеровская область	Санкт-Петербург
Кировская область	Саратовская область
Костромская область	Свердловская область
Краснодарский край	Смоленская область
Красноярский край	Ставропольский край
Курганская область	Тамбовская область
Курская область	Тверская область
Ленинградская область	Томская область
Липецкая область	Тульская область
Московская область	Тюменская область
Мурманская область	Удмуртская Республика
Нижегородская область	Ульяновская область
Новгородская область	Ханты-Мансийский автономный округ - Югра
Новосибирская область	Челябинская область
Омская область	Чеченская Республика
Оренбургская область	Чувашская Республика - Чувашия
Орловская область	Ямало-Ненецкий автономный округ
Пензенская область	Ярославская область

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), антимонопольным органом не учтены организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара) и иные обстоятельства.

Таким образом, географические границы рынка поставки дизельного топлива определяются как вся территория Российской Федерации и не могут быть ограничены территорией Республики Татарстан.

Более того, антимонопольным органом смешиваются понятия оптовой и розничной реализации, причем решающее значение для целей исследования признаётся фактом занятия существенной доли на рынке розничной реализации дизельного топлива ООО "Татнефть-АЗС Центр" и ООО "ТАИФ-НК АЗС".

При этом в Аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации дизельного топлива указывается, что "розничный рынок реализации дизельного топлива определяется как локальный" и тем самым обосновывается локальный характер и оптового рынка.

Вместе с тем, согласно п.3.3 Порядка от 28.04.2010 г. необходимо разграничивать рынки оптовой и розничной реализации дизельного топлива, поскольку рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования". ПАО "Татнефть" осуществляет оптовую реализацию дизельного топлива. Факт занятия существенной доли на рынке розничной реализации дизельного топлива ООО Татнефть-АЗС Центр" не может иметь решающего значения для решения вопроса о географических границах рынка оптовой реализации дизельного топлива.

Суд правомерно признал обоснованной позицию заявителей о том, что антимонопольный орган из-за неверного определения географических границ товарного рынка неверно определил долю ОАО "ТАИФ-НК" и ООО Татнефть-АЗС Центр" на рынке дизельного топлива.

Из пункта 6.1 Порядка от 28.04.2010 N 220 следует, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Согласно пункту 6.2. Порядка 220 в зависимости от наличия информации объем рынка может определяться следующими способами:

а) как сумма объемов продаж (поставок) данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию.

В соответствии с п. 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определена экспертом применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно п. 6.4 Порядка N 220 доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. В соответствии с п.6.5 Порядка N 220 совокупная доля хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых устанавливается по правилам, предусмотренным частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц на соответствующем товарном рынке. (в ред. Приказа ФАС России от 30.01.2015 N 33/15).

Учитывая размеры долей, а также совокупные доли трех хозяйствующих субъектов, эксперт на основании аналитических расчетных данных делает вывод о том, что ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл" в соответствии с п. 12.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, не занимали коллективного доминирующего положения на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г.

В ответе на вопрос N 2 эксперт указал, что определённые в соответствии с разделом VI Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г. помесячно, а также за весь анализируемый период, размеры долей хозяйствующих субъектов, реализующих дизельное топливо на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1 следующие:

Хозяйствующий субъект	Весь временной	янв. 17	фев. 17	мар. 17	апр. 17	май. 17	июн. 17	июл. 17	авг. 17	сен.1 7	окт.1 7
ОАО "ТАИФ-НК"	1,8%	1,8%	2,0%	1,9%	1,1%	2,5%	1,7%	1,6%	2,2%	1,5%	1,8%
ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина	3,8%	3,3%	5,4%	5,3%	3,3%	1,1%	3,9%	4,0%	3,3%,	3,4%	3,9%
ПАО "Лукойл"	19,7%	17,2 %	17,7 %	17,7 %	18,1 %	20,6 %	17,5%	19,0 %	21,1 %	22,8 %	19,5 %
Хозяйствующий субъект		нноя.	ддек.	яянв.	фев.18		аапр.	май.18		ииюл.	аавг.1
ОАО "ТАИФ-НК"		22,4%	22,3%	11,5%	11,9%	22,0%	11,5%	11,1%	11,0%	11,6%	11,7%
ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина		22,9%	33,7%	33,5%	22,4%	33,4%	33,3%	33,5%	44,0%	55,9%	55,2%
ПАО "Лукойл"		20,5 %	20,2 %	18,2 %	19,0 %	20,2 %	22,2 %	21,3 %	21,3 %	20,5 %	19,1 %

По третьему вопросу эксперт указал, что доли хозяйствующих субъектов, реализующих в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г. дизельное топливо на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в соответствии с п. 6.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, являлись неизменными.

Согласно поставленного перед экспертом по вопросуN 4 эксперт пояснил, что ОАО "ТАИФ-НК", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, ПАО "Лукойл" в соответствии с п. 12.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, не занимали коллективного доминирующего положения на оптовом рынке дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г.

Между тем, как верно указал суд, антимонопольным органом в аналитическом отчете (Раздел 5), в нарушение абз. 2 п. 5-1 Порядка N 220 не проведен анализ возможности включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, физических и юридических лиц, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее -потенциальные продавцы). При этом в 2017 году дизельное топливо на рынок Республики Татарстан отгружали также следующие хозяйствующие субъекты, которые не упоминаются в Разделе 5 аналитического отчета: Сызранский НПЗ, Новокуйбышевский НПЗ ОАО, ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез", ООО "ЛУКОЙЛ-УНП", ОООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез", Астраханский ГПЗ, Сургутский ЗСК, ОАО "Газпром нефть - Омский НПЗ", "Башнефть-УНПЗ", "Башнефть-Уфанефтехим", ОАО "ТАНЕКО", ООО "Газпром нефтехим Салават".

Таким образом, антимонопольным органом не выявлены все хозяйствующие субъекты, доля которых может повлиять на выводы антимонопольного органа о наличии доминирующего положения на рынке дизельного топлива. Кроме того, в нарушение пункта 5.5 Порядка N 220 не был уточнен состав (численность) групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом товарном рынке, тогда как если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами.

Более того, в разделе 8 Аналитического отчета антимонопольным органом рассматривались барьеры входа на рынок автомобильных бензинов, тогда анализа барьеров входа на рынок дизельного топлива в аналитическом отчете отсутствуют.

В соответствии с разделом VIII Порядка N 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

-выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

-определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

К барьерам входа на товарный рынок относятся:

а) экономические ограничения, в том числе:

-необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

-ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

транспортные ограничения;

-отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

- преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

-условия лицензирования отдельных видов деятельности; -квотирование;

-ограничения ввоза-вывоза товаров;

-требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

- предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

- препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

-условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;

-экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

- стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

-инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

- увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

-проведение интенсивных рекламных кампаний;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

-создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

-требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д) другие ограничения входа на товарный рынок.

В соответствии с п.8.3 Порядка N 220 барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

Преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров (п.8.4 Порядка N 220).

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок. По мнению эксперта, барьеры являются преодолимыми, т.к. затраты на преодоление барьеров в конечном итоге оправдаются доходами, которые в перспективе получит хозяйствующий субъект.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Из заключения эксперта следует, что в соответствии с разделом VIII и подпунктом б) пункта 12.6 Раздела XII Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, доступ новых конкурентов на оптовый рынок дизельного топлива, географические границы которого определены в соответствии с вопросом 1, в период с 01.01.2017 г. по 31.08.2018 г. был затруднен, барьеры входа на данный рынок являлись преодолимыми.

Как пояснили представители ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, в материалах антимонопольного дела N 05-46/2018, предоставляемые УФАС по РТ, отсутствуют документы, подтверждающие проведение УФАС по РТ опроса покупателей о готовности сменить поставщика, в случае увеличения оптово-отпускных цен на закупаемый товар у текущих поставщиков (исх. NСП-05/н754 от 25.07.2018), которые упоминаются в Разделе 4 Аналитического отчета по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации дизельного топлива с 01.01.2017 по 31.12.2017, в том числе: сам запрос УФАС по РТ с текстом вопросов; ответы покупателей на данный запрос УФАС по РТ.

Представитель заявителя также указала, что на данные обстоятельства указывалось в письменных обращениях к антимонопольному органу 17.01.2019 г. заявители обратились в антимонопольный орган с заявлением об ознакомлении с материалами дела и предоставлении копий документов по делу N 05-46/2018. Представитель заявителя пояснила, что оспариваемые предупреждения датированы 23.08.2019 г., а ответы от покупателей поступили только после выдачи оспариваемых предупреждений. Таким образом, Аналитический отчет, который был положен в основу оспариваемых предписаний, в силу ст.ст. 67, 68 АПК РФ не является относимым и допустимым доказательством, поскольку составлен с нарушением норм действующего законодательства.

Доказательств обратного антимонопольным органом, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не проверил, и не опроверг позицию заявителей о неверном определении географических границ товарного рынка, не исследовал и не оценил имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие возможность приобретения покупателями товара за пределами Республики Татарстан, наличие существующих хозяйственных связей, при этом не учтен фактор единства системы магистрального нефтепроводного транспорта, железнодорожного транспорта и возможности перемещения товара к потребителю.

Суд верно указал, что при подготовке аналитического отчета Управление не доказало, что в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для отнесения поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами административных границ Республики Татарстан, к иным товарным рынкам, нежели рассматриваемый.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что аналитический отчет подготовлен Управлением с нарушением пунктов 4.4, 4.5, 4.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции и не свидетельствует о полном, объективном анализе Управлением оптового рынка нефтепродуктов на территории Республики Татарстан, а более того, по ключевым вопросам противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Аналогичные выводы относительно неверного определения географических границ товарного рынка содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.06.2015 г. по делу N А65-3898/2014.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что признаки нарушения антимонопольного законодательства, при которых выдаются предупреждения, отсутствуют; содержание оспариваемых предупреждений не соответствует целям предупреждения и выходит за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушения, допущенные УФАС РТ при определении географических границ, не позволили определить состав хозяйствующих субъектов, рассчитать объем товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке, ввиду чего выводы УФАС РТ о долях заявителей на рынке оптовой реализации дизельного топлива в 2017-2018 годах являются необоснованными, в том числе вывод о наличии доминирующего положения ПАО "Татнефть".

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 февраля 2020 года по делу N А65-31207/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.Г.Попова О.А.Лихоманенко