Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2020 г. N 21АП-1480/20 по делу N А83-6861/2019

22 июля 2020 г.

А83-6861/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.07.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кравченко В.Е., судей Карева А.Ю., Приваловой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Гусевой Е.Г.,

при участии:

от Управления Федерального казначейства по Республике Крым - Крамаренко М.В., представителя на основании доверенности N 75-16-17/13 от 27.12.2019,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 26 марта 2020 года по делу N А83-6861/2019 (судья Евдокимовой Е.А.)

по заявлению Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (ОГРН 1159102040680, 295022, Республика Крым, город Симферополь, Кечкеметская улица, дом 184/1а)

заинтересованное лицо - Управление Федерального казначейства по Республике Крым (ОГРН 1147746319313, 295015, Республика Крым, город Симферополь, Севастопольская улица, дом 19)

при участии в деле в качестве третьего лица не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-транспортная строительная компания" (ОГРН 1149100000411, 295017, республика Крым, город Симферополь, улица Рубцова, дом 44 а, офис 1)

о признании незаконным представления,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Республике Крым, в котором просит суд признать незаконным Представление от 17.01.2019 N 75-20-12/306.

Заявленные требования мотивированы тем, что Управлением Федерального казначейства по Республике Крым (далее - Управление, Казначейство), в соответствии с Приказом Управления от 26.09.2018 N 111-пр "О назначении плановой выездной проверки в ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (далее - Служба автомобильных дорог, Служба, Заявитель, апеллянт), в период с 27.09.2018 по 26.11.2018 проведена плановая выездная проверка соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета, предоставленных бюджету Республики Крым на содержание, ремонт и капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального и (или) муниципального значения Республики Крым.

По итогам проведенной проверки Управлением в адрес Заявителя направлено Представление от 17.01.2019 N 75-20-12/306, согласно пункту 1.1 которого, Службе автомобильных дорог вменяется в вину нарушение п.1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, п.2 ст.34 и ч.1 ст.95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ), которое выразилось в том, что при заключении дополнительного соглашения от 20.09.2018 N 3 к государственному контракту от 02.11.2017 г. N Ф.2017.466765 на работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования Анновка - Зуя км 7+400 - км 19+800 (км 12+800-км 19+800), заключенному Службой с ООО "ДТСК", Заявителем внесены существенные изменения в ведомость объемов и стоимости работ по указанному объекту более чем на 10%. Указанное нарушение в денежном выражении согласно оспариваемого Представления составляет сумму причиненного ущерба в размере 4 234 399,35 рублей.

Согласно пункту 2 Представления Управлением вменяется Заявителю нарушение п.1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, п.1 ч.9 ст.22 Закона N 44-ФЗ, приложения 4 МДС 81-33.2004 "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", утвержденного Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 г., которое выразилось в том, что Службой автомобильных дорог при определении НМЦК государственного контракта N Ф.2017.466.765 в локальном сметном расчете N 02-01-01 в текущем уровне цен не применены корректирующие коэффициенты к нормативам накладных расходов и сметной прибыли (0,85 и 0,8 соответственно), что привело к завышению НМЦК, что в денежном выражении составило сумму причиненного ущерба в размере 1 108 680, 63 рублей.

В обоснование требования о признании Представления незаконным (недействительным) Служба автомобильных дорог по пункту 1 Представления указывает на то, что изменение существенных условий государственного контракта N Ф.2017.466765 не повлекло нарушения п. 17.2 Контракта, ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, так как общая цена Контракта была изменена менее чем на 10%, (начальная цена контракта была изменена на 5%). Кроме того, работы по укреплению обочин щебнем марки 600 фракции 20-40 мм толщиной 10 см были заменены на работы по укреплению обочин ПЩС рециклированной толщиной 10 см и укреплением обочин отходами от камнепиления (тырса) толщиной 10 см, в соответствии с Заключением по техническому совету ГКУ Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым", котрое было обосновано на заседании 30.03.2018. При этом, общее количество данного вида работ (укрепление обочин) было изменено с 17 800 до 19 500, что составляет менее 10%, (а именно 9,55%) от 17 800, что также не является нарушением вышеприведенных положений Контракта и действующего законодательства. Ограничения по замене материалов, используемых при проведении работ Законом о контрактной системе не предусмотрены и зависят от условий проведения работ и выявленных в ходе проведения работ обстоятельств, служащих основанием невозможности применения материалов, предусмотренных сметной документацией.

По пункту 2 Представления Служба автомобильных работ также указывала на то, что "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", утвержденные Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении данного спора, поскольку Министерством юстиции Российской Федерации отказано в регистрации данного документа, постановление Госстроя N 6 опубликовано не было, в связи с чем, в силу положений пункта 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 (ред. от 29.05.2017) "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", на указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров.

Также Служба автомобильных работ указывает на то, что Управлением при проведении проверки были нарушены пункты 77 и 94 Административного Регламента, поскольку по результатам рассмотрения в трехдневный срок акта проверки и иных материалов выездной проверки, при наличии письменных возражений от объекта контроля, руководителем Службы (полномочным лицом, его заместителем) должно было быть принято решение о назначении внеплановой выездной проверки (ревизии), что, по мнению апеллянта, свидетельствует о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки и, как следствие, - к вынесению неправомерного Представления.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 26 марта 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано, суд пришел к выводу о законности и обоснованности Представления от 17.01.2019 N 75-20-12/306.

Решение суда первой инстанции мотивировано установленными обстоятельствами завышения начальной (максимальной цены государственного контракта в результате неприменения корректирующих коэффициентов к нормативам накладных расходов и сметной прибыли, что привело к нарушению положений пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации и пункта 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ (л.д. 47-48, том 2).

Остальным вышеперечисленным доводам Заявителя оценка в решении суда не усматривается.

Не согласившись с указанным судебным актом, Государственное казенное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" обжаловало его в апелляционном порядке в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд.

Доводы апелляционной жалобы идентичны содержанию заявления о признании незаконным Представления от 17.01.2019 N 75-20-12/306, Заявитель, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2020 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления Федерального казначейства по Республике Крым поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу и представленных дополнительных письменных пояснениях, которые направил в адрес заявителя апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу Службы автомобильных дорог без удовлетворения.

Государственное казенное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Ранее представителем апеллянта к материалам дела приложена копия письма Управления Федерального казначейства по Республике Крым от 07.02.2020 N 75-20-12/786 о снятии Представления с контроля. Также в своем ходатайстве, направленном 15.06.2020 через систему "Мой арбитр" апеллянт просил рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Учитывая наличие надлежащего извещения заявителя апелляционной жалобы, а также третьего лица о дате и времени судебного заседания, дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие, по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования по мотиву несоответствия выводов суда установленным обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждено, что в соответствии с Приказом Управления Федерального казначейства по Республике Крым от 26.09.2018 г. N 111 пр "О назначении плановой выездной проверки в ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" в период с 27.09.2018 г. по 26.11.2018 г. Управлением проведена плановая выездная проверка. По итогам проведенной проверки был составлена Акт проверки от 26.11.2018 и далее, Управлением в адрес Заявителя направлено Представление от 17.01.2019 г. N 75-20-12/306 (л.д 18-21,т.1).

Нарушения, выявленные в отношении Службы автомобильных дорог, были вменены последнему в оспариваемом в рамках настоящего дела Представлении от 17.01.2019 г. N 75-20-12/306.

Пунктом 1 Представления Службе автомобильных дорог вменялось в вину нарушение нормативных правовых актов и иных документов, являющихся правовым основанием предоставления бюджетных средств, в частности, п.1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, п.2 ст.34 и ч.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ. Данные нарушения, по выводам Управления, были совершены в 2018 году, выразились в том, что при заключении дополнительного соглашения от 20.09.2018 г. N 3 к государственному контракту от 02.11.2017 г. N Ф.2017.466765 на работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования Анновка - Зуя км 7+400 - км 19+800 (км 12+800-км 19+800), заключенному Службой с ООО "ДТСК", Службой автомобильных дорог были внесены существенные изменения в ведомость объемов и стоимости работ по указанному объекту более чем на 10%. Указанное нарушение в денежном выражении, согласно оспариваемого Предписания, составило сумму причиненного ущерба равную 4 234 399,35 рублей.

Пунктом 2 Представления Управлением уже в 2017 году вменяется Заявителю нарушение положений п.1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, п.1 ч.9 ст.22 Закона N 44-ФЗ, прил. 4 МДС 81-33.2004 "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", утв. Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004. Данное нарушение, по мнению Казначейства, выразилось в том, что Службой при определении НМЦК государственного контракта N Ф.2017.466.765 в локальном сметном расчете N 02-01-01 в текущем уровне цен не применены корректирующие коэффициенты к нормативам накладных расходов и сметной прибыли (0,85 и 0,8 соответственно), что привело к завышению НМЦК и причинению ущерба в размере 1 108 680, 63 рублей.

В резолютивной части Представления, со ссылкой на статьи 269.2, 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации и пункт 68 Правил осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1092, Заявителю в качестве способа устранения выявленных нарушений было предъявлено следующее требование: рассмотреть информацию о выявленных в Представлении нарушениях, а также принять меры по устранению причин и условий их совершения.

О результатах исполнения настоящего Представления объект контроля должен был проинформировать Управление до 01 марта 2019 года.

Как установлено судом апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении требования Службы автомобильных дорог о признании указанного акта Управления федерального казначейства по Республике Крым незаконным, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии у административного органа правовых и фактических оснований для вынесения оспариваемого Представления.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующих мотивов.

Согласно части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

В силу положений статьи 1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) к бюджетным правоотношениям относятся: отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществления государственных (муниципальных) заимствований, регулирования государственного (муниципального) долга; отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, утверждения и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, контроля за их исполнением, осуществления бюджетного учета, составления, рассмотрения и утверждения бюджетной отчетности.

В силу части 2 статьи БК РФ при осуществлении полномочий по внешнему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внешнего государственного (муниципального) финансового контроля: проводятся проверки, ревизии, анализ, обследования, мониторинг в ходе осуществления ими в установленном порядке контрольных и экспертно-аналитических мероприятий, в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 41-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" и Федеральным законом от 7 февраля 2011 года N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований", направляются объектам контроля представления, предписания.

В соответствии с частью 1 и 3 статьи 265 БК РФ государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения. Внутренний государственный (муниципальный) финансовый контроль в сфере бюджетных правоотношений является контрольной деятельностью Федерального казначейства, органов государственного (муниципального) финансового контроля, являющихся соответственно органами (должностными лицами) исполнительной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций (далее - органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля), финансовых органов субъектов Российской Федерации (муниципальных образований).

В соответствии с пунктом 8.5(1) Положения об Управлении, утвержденного приказом Федерального казначейства Российской Федерации от 24.03.2014 N 43 "Об утверждении положений об Управлении Федерального казначейства по Республике Крым и Управлении Федерального казначейства по г. Севастополю" Управление осуществляет контроль и надзор в финансово-бюджетной сфере в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок проведения проверки и полномочия Управления установлены Правилами осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1092 (далее - Правила N 1092)

Часть 8 статьи 99 Закона N 44-ФЗ и пункт 6 Правил N 1092 осуществление Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере содержат перечень полномочий территориальных органов Федерального казначейства при осуществлении ими деятельности по контролю в финансово-бюджетной сфере.

Частью 1 статьи 268.1 БК РФ установлено, что полномочиями органов внешнего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внешнего государственного (муниципального) финансового контроля являются, в частности, контроль за соблюдением положений правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, правовых актов, обусловливающих публичные нормативные обязательства и обязательства по иным выплатам физическим лицам из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а также за соблюдением условий государственных (муниципальных) контрактов, договоров (соглашений) о предоставлении средств из соответствующего бюджета; контроль за достоверностью, полнотой и соответствием нормативным требованиям составления и представления бюджетной отчетности главных администраторов бюджетных средств, квартального и годового отчетов об исполнении бюджета.

При осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля: проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания; направляются органам и должностным лицам, уполномоченным в соответствии с настоящим Кодексом, иными актами бюджетного законодательства Российской Федерации принимать решения о применении предусмотренных настоящим Кодексом бюджетных мер принуждения, уведомления о применении бюджетных мер принуждения (часть 2 статьи 269.2 БК РФ).

Под представлением, в силу части 2 статьи 270.2 БК РФ, понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля и содержащий информацию о выявленных в пределах компетенции органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля нарушениях и одно из следующих обязательных для исполнения в установленные в представлении сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан, требований по каждому указанному в представлении нарушению: 1) требование об устранении нарушения и о принятии мер по устранению его причин и условий; 2) требование о принятии мер по устранению причин и условий нарушения в случае невозможности его устранения.

Из приведённого выше определения следует, что представление - это решение государственного органа, имеющее свойства ненормативного акта, которое выносится в порядке реализации контрольно-надзорных (властных) полномочий, за его неисполнение предусмотрена административная ответственность, в связи с чем, все его формулировки и употребление терминов должно подчиняться правилу ясности и определенности, влияющими на исполнимость представления.

Представление должно выноситься в установленном порядке по результатам нарушений, выявленных в ходе контрольных мероприятий, проведённых в отношении объекта контроля, и зафиксированных в акте проверки. Субъект, которому адресовано представление, из его содержания должен четко понимать, что нарушено и какие меры следует предпринять в устранение причин и условий совершения нарушения.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признаками, позволяющими отнести официальный документ, исходящий от государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица к числу ненормативных правовых актов или решений, являются:

а) наличие в официальном документе властного волеизъявления органа или должностного лица, выражающегося в предоставлении лицу, в отношении которого издан (принят) или составлен данный документ, субъективного юридического права (правового статуса), в возложении на него субъективной юридической обязанности или в применении к нему юридической санкции;

б) возникновение у лица, в отношении которого издан (принят) или составлен официальный документ, на основании данного документа прямых юридически значимых последствий позитивного или негативного характера, то есть возникновение у него субъективного юридического права, субъективной юридической обязанности, ограничения (ущемления) субъективного юридического права, юридической ответственности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акту закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица, надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Положениями части 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как следует из материалов дела, обращаясь с настоящими требованиями в суд, апеллянт просит признать незаконным Представление от 17.01.2019 N 75-20-12/306, как нарушающее права и законные интересы заявителя апелляционной жалобы.

Предметом проверки Управлением федерального казначейства по Республике Крым был выбран - использование средств из федерального бюджета, предоставленных бюджету Республики Крым на содержание, ремонт и капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального и (или) муниципального значения Республики Крым.

Судом апелляционной инстанции установлено, что пунктом 1 Представления заявителю было вменено нарушение п.1 ст. 72 БК РФ и п.2 ст.34 и ч.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ.

При этом, как следует из материалов дела, нарушение выразилось в том, что при заключении дополнительного соглашения от 20.09.2018 г. N 3 к государственному контракту от 02.11.2017 г. N Ф.2017.466765 на работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования Анновка - Зуя км 7+400 - км 19+800 (км 12+800-км 19+800), заключенному Службой с ООО "ДТСК", Службой были внесены существенные изменения в ведомость объемов и стоимости работ по указанному объекту более чем на 10%. Указанное нарушение в денежном выражении, согласно выводам оспариваемого Представления, составляет сумму причиненного ущерба в размере 4 234 399,35 рублей.

В силу статьи 28 БК РФ бюджетная система Российской Федерации основана среди прочих принципов (адресности и целевого характера), и на принципах эффективности использования бюджетных средств.

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

В силу положений пункта 1 статьи 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ определено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении по соглашению сторон возможно в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Документацией об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта N Ф.2017.466765 определены конкретные наименования (виды) и объемы этих видов работ (Ведомость объемов и стоимости работ в разделе IV. Описание объекта закупки (техническое задание)), установлена возможность заказчика изменить существенные условия контракта в соответствии с положениями статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десяти процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, из содержания статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что при исполнении контракта существует возможность либо увеличить количество товара, работ, услуг не более чем на десять процентов, либо уменьшить количество товара, работ, услуг не более чем на десять процентов. При этом одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено.

В силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Отношения, связанные с заключением и исполнением государственного контракта на подрядные работы, регулируются положениями главы 37 ГК РФ, в том числе ее параграфом 5 "Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд".

К таким контрактам также применяются положения, регулирующие выполнение соответствующих видов работ, в частности, для строительных работ положения о строительном подряде (параграф 3 главы 37 ГК РФ, п. 1 ст. 763 ГК РФ, ст. 740 ГК РФ). Так, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

По смыслу положений ст. 33, ч. 1 и ч. 4 ст. 34, п, 2 ст. 42, ч. 5 ст. 63, ст. 70, ст. 94, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований ст.ст. 309, 469, 518, 531 ГК РФ функциональные, технические и качественный характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

В силу вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изменение существенных условий государственного контракта N Ф.2017.466765 на общую сумму 4 234 399, 35 рублей, не повлекло нарушения п. 17.2 государственного контракта, ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, так как общая цена Контракта была изменена менее чем на 10%, (а именно цена контракта была изменена на 5%).

Кроме того, работы по укреплению обочин щебнем марки 600 фракции 20-40 мм толщиной 10 см были заменены на работы по укреплению обочин ПЩС рециклированной толщиной 10 см и укреплением обочин отходами; работы, не предусмотренные Приложением N 3, по укреплению обочин отходами от камнепиления (тырса) толщиной 10 см в количестве 14 450 кв.м. в добавлены соответствии с обоснованием, оформленным Заключением по техническому совету Службы автомобильных дорог.

При этом, общее количество данного вида работ (укрепление обочин) было изменено с 17 800 до 19 500, что составляет менее 10% (а именно 9,55%) от 17 800, что также не является нарушением вышеприведенных положений Контракта и действующего законодательства. Ограничения по замене материалов, используемых при проведении работ Законом о контрактной системе не предусмотрены и зависят от условий проведения работ и выявленных в процессе проведения работ обстоятельств, служащих основанием невозможности применения материалов, предусмотренных сметной документацией. Замена материала, подлежащего использованию при проведении работ, была обоснована на заседании Технического совета ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым" от 30.03.2018.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управлением надлежащим образом не доказано нарушение заявителем п.1 ст. 72 БК РФ, п.2 ст.34 и ч.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ, поскольку предмет проверки не соответствует выявленным нарушениям.

По пункту 2 Представления, которым Управлением вменяется заявителю нарушение п.1 ст. 72 БК РФ, п.1 ч.9 ст.22 Закона N 44-ФЗ, прил. 4 МДС 81-33.2004 "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", утв. Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 г.

Суд первой инстанции, признавая данный пункт Представления обоснованным, при принятии решения в этой части, пришел к выводу, что Заявителем при определении начальной (максимальной) цены контракта в локальном сметном расчете N 02-01-01 не применён корректирующий коэффициент к нормативам сметной прибыли в размере 0,85 при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, с использованием сборников ГЭСН-2001.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что заявителем нарушен пункт 1 статьи 72 БК РФ, пункт 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ. Между тем, судом первой инстанции не принято во внимание, что "МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве" (утв. Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6) (ред. от 23.07.2004, с изм. от 17.03.2011) носят рекомендательный характер и может применяться для определения величины накладных расходов сметной прибыли. При этом Минюстом РФ отказано в регистрации данного документа (Письмо Минюста РФ от 24.01.2005 N 01/471-ВЯ).

В силу положений пункта 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 (ред. от 29.05.2017) "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Ссылка Управления на то, что необходимость применения вышеуказанных Методических указаний содержится в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 15 октября 2018 N 45994-ОГ/09, не принимается судебной коллегией в качестве обоснования применения корректирующего коэффициента к нормативам сметной прибыли при определении сметной стоимости строительства.

Из содержания этого письма, распространенного в рамках компетенции вышеуказанного министерства, датированного до составления акта проверки (ноября 2018 года), усматривается в части, касающейся предмета спора, дословно следующее:

"Начальная (максимальная) цена контракта определяется заказчиком строительства на основании положительного заключения государственной экспертизы проектной документации в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 2 октября 2013 г. N 567 (далее - Методика).

В соответствии с пунктом 6.1 Методики основанием для определения начальной (максимальной) цены контракта является смета (сметная стоимость работ), разработанная и утвержденная в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При заключении государственного (муниципального) контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Таким образом, в соответствии с законодательством Российской Федерации, заказчик строительства при подготовке документации о закупке самостоятельно формирует начальную (максимальную) цену контракта и определяет условия исполнения контракта, включая порядок оплаты выполненных работ.

В соответствии со статьей 110.2 Закона N 44-ФЗ существенным условием государственного (муниципального) контракта на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства является поэтапная оплата выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта. Объем выполненных по контракту работ определяется с учетом статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом оплата выполненных по контракту работ осуществляется в сроки и в размерах, которые устанавливаются графиком оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ. Указанные графики являются неотъемлемой частью государственного (муниципального) контракта.

Дополнительно Департамент сообщает, что в соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009, письма федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами.

Таким образом, следует учитывать, что письма Минстроя России и его структурных подразделений, в которых разъясняются вопросы применения нормативных правовых актов, не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Управлением не доказано вменяемое заявителю нарушение п.1 ст. 72 БК РФ, п.1 ч.9 ст.22 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, в обоснование мотивов настоящего судебного акта, коллегия обращает внимание на следующее. Согласно Классификатору нарушений (рисков), выявляемых Федеральным казначейством в ходе осуществления контроля в финансово-бюджетной сфере", утвержденных Казначейством России 19.12.2017, (в редакции до изм. от 31.12.2019), под кодами нарушения N 150101050317 и 150101030417, (на которые ссылается в Представлении Управление), указываются нарушения положений нормативных актов ( статей 22 и 94 Закона N 44 ФЗ).

Исходя из содержания приведенных нарушений (рисков), судом не усматривается как были выявлены при проверке нарушение ст.94 Закона N 44-ФЗ (согласно коду риска 150101050317) "приемка заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги или отдельного этапа исполнения контракта в случае несоответствия этих товара, работа, услуги либо результатов выполненных работ условиям контракта, если выявленное несоответствие не устранено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и привело к дополнительному расходованию средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ или уменьшению количества поставленных товаров, объёма выполняемых работ, указанных услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Также Управлением не было приведено обоснования определения нарушений ст.22 Закона N 44-ФЗ с отнесением их по классификатору нарушений (рисков) при проверке по коду риска 150101030417, согласно которому такое нарушение должно отображаться в виде установленного недостоверного и (или) не соответствующего требованиям статьи 22 Закона о контрактной системе источника информации, послужившего обоснованием начальной (максимальной) цены контракта. Предметом указанной проверки, согласно приказу, являлось установление соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета, предоставленных бюджету Республики Крым на содержание, ремонт и капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального и (или) муниципального значения Республики Крым. Однако, приведенные в Акте проверки от 26.11.2018 и Представлении от 17.01.2019 нарушения не соотносятся с нарушениями, определяемыми Классификатором нарушений (рисков), выявляемых Федеральным казначейством в ходе осуществления контроля именно в финансово-бюджетной сфере, утвержденным Казначейством России 19.12.2017.

По мнению суда апелляционной инстанции, даже сами по себе выявленные нарушения в области ценообразования, оформления документации, иные несущественные недостатки при исполнении контракта не являются бюджетными нарушениями. Как было указано выше, вопрос о фактическом объеме и полноте выполненных работ имеет существенное, но не единственное основание для вынесения оспариваемого акта. Независимо от фактически выполненного объема и стоимости этих работ, эти работы выполнялись. Доказательств отступления от проектной документации, которые не привели к достижению целей, на которые выделялись средства из бюджета, административным органом не представлено. Государственный контракт исполнен.

Также следует отметить следующее, согласно пункту 1 статьи 306.1 БК РФ, бюджетным нарушением признается совершенное в нарушение бюджетного законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, и договоров (соглашений), на основании которых предоставляются средства из бюджета бюджетной системы Российской Федерации, действие (бездействие) финансового органа, главного распорядителя бюджетных средств, распорядителя бюджетных средств, получателя бюджетных средств, главного администратора доходов бюджета, главного администратора источников финансирования дефицита бюджета, за совершение которого главой 30 Кодекса предусмотрено применение бюджетных мер принуждения.

Оценивая соблюдение участниками бюджетного процесса принципа результативности и эффективности, судам необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

В связи с этим неэффективное расходование бюджетных средств может иметь место только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата.

Утверждение представителя Казначейства относительно того, что Служба автомобильных дорог, в рамках исполнения государственного контракта, не достигла экономии бюджетных средств, то есть использовало их больший объём, не эффективно использовало их объём, критически оценивается судом, так как установлено равно как недоказанность Управлением отсутствия результата или возможность достижения лучшего результата, так и превышение объема выполненных работ объему, предусмотренному контрактом, а также увеличения сметной стоимости объекта, и другие нарушения, допущенные объектом контроля при исполнении контракта.

Кроме того, суд учитывает, что применительно к правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 N 9-П, обнаружение, выявление правонарушений, собирание доказательств относятся к компетенции контролирующих органов.

Таким образом, с учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным акта контролирующего органа определять нарушения законодательства, не выявленные и не установленные надлежащим способом, с соблюдением нормативных требований контролирующим органом в ходе проведения проверки.

Правовая позиция, изложенная в п. 23 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации", согласно которой, при рассмотрении дел о защите деловой репутации, дел об оспаривании предписаний уполномоченных органов, а также иных категорий дел, при рассмотрении которых может подниматься вопрос об обоснованности выводов уполномоченных органов о неэффективном использовании бюджетных средств, предписывает, что судам необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

Органом, при вынесении соответствующего ненормативного акта, следует бесспорно установить и отразить обстоятельства, как они установлены проверкой. Тем не менее, это не исключало обязанность суда дать надлежащую оценку представленным в материалы дела доказательствам по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание особенно рассмотрения дел в порядке Главы 24 АПК РФ.

Кроме того, коллегия судей отмечает, что из буквального толкования п. 2 ст. 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации следует, что представление должно содержать требования о принятии мер по устранению причин и условий таких нарушений или требования о возврате предоставленных средств бюджета. Требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, нарушений условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, (а не их причин и условий) могут быть предъявлены объекту контроля только в форме предписания (пункт 3 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Указанное в резолютивной части Представления требования: рассмотреть информацию о выявленных в Представлении нарушениях, а также принять меры по устранению причин и условий их совершения, не относится к мерам по устранению причин и условий совершения бюджетных нарушения и не является требованием о возврате предоставленных средств бюджета, из чего коллегия судей делает вывод о несоответствии содержания Представления в указанной части требованиям к его содержанию, установленным пунктом 2 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Также суд находит обоснованным довод заявителя о существенном нарушении процедуры проверки, изложенный в заявлении о признании незаконным Представления от 17.01.2019 (л.д. 12, т.1), в части игнорирования Управлением требований пунктов 77 и 94 Административного Регламента. Поскольку при наличии письменных возражений объекта контроля на акт проверки административным органом должно было быть принято решение о проведении внеплановой выездной проверки (ревизии), чем нарушил предусмотренное регламентом право объекта контроля на дополнительное обоснование своей позиции, что в итоге могло исключить избыточные выводы административного органа по результатам проверки.

Аналогичные выводы содержаться в Определении Верховного Суда Российской Федерации по делу N 306-Кг15-17087 от 21.12.2015.

С учётом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования по мотиву несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неверного применения норм материального права (неприменения закона, подлежащего применению) (п. 1,4 ч. 1,п.1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 26 марта 2020 года по делу N А83-6861/2019 отменить.

Заявленное требование Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" удовлетворить.

Признать недействительным представление Управления Федерального казначейства по Республике Крым от 17.01.2019 N 75-20-12/306.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.Е. Кравченко

Судьи

А.Ю. Карев А.В. Привалова