Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2020 г. N 09АП-14943/20 по делу N А40-192846/2019

г. Москва

23 июля 2020 г.

Дело N А40-192846/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКТИВ СОЦЭНЕРГОСЕРВИС",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-192846/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭКТИВ СОЦЭНЕРГОСЕРВИС" (ИНН: 7714863453, ОГРН 1127746065633, адрес: 125040, г. Москва, ул. Масловка Н., д. 9, эт/пом мансардный/4.7)

к обществу с ограниченной ответственностью "ФИЛИППОВ ЭЛЕКТРО" (ИНН: 5013056095, ОГРН 1075013004582, адрес: 140180, Московская обл, г. Жуковский, ул. Гарнаева, д. 14)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Дорошенко В.А. по доверенности от 01.09.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭКТИВ СОЦЭНЕРГОСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании c общества с ограниченной ответственностью "ФИЛИППОВ ЭЛЕКТРО" убытков в размере 7 651 513 руб. 24 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 31.01.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.02.2016 г. между обществом с ограниченной ответственностью "ЭКТИВ СОЦЭНЕРГОСЕРВИС" и обществом с ограниченной ответственностью "ФИЛИППОВ ЭЛЕКТРО" заключен договор N Д-2016-30015 на выполнение работ, в соответствии с которым перечень и объемы выполняемых работ, а также стоимость, порядок расчетов и сроки выполнения работ согласовываются сторонами в отдельных дополнительных соглашениях.

Условиями договора N Д-2016-30015 стороны не согласовали вид работ и сроки их выполнения, вследствие чего указанный договор подлежит квалификации в качестве рамочного. Договорами подряда в таком случае являются документы, в которых сторонами согласованы все существенные условия договора, то есть дополнительные соглашения.

Так, 01.09.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N Д-2016-43878 с Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Детский сад N 21", 15.11.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N Д-2016-49214 с Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Детский сад N 15", 15.11.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N Д-2016-49243 с Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Детский сад N 11", 15.02.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N 31503186183 с Муниципальным автономным общеобразовательным учреждением Алабинская средняя школа с углубленным изучением отдельных предметов, 10.02.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N Д-2016-37600 с Муниципальным дошкольным образовательным учреждением центр развития ребенка -детский сад N 5 "Золушка", 10.02.2016 г. истцом заключен энергосервисный контракт N Д-2016-37636 с Муниципальным общеобразовательным учреждением "средняя общеобразовательная школа N 13", в соответствии с условиями которых истец обязался осуществить действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объекте: Детский сад N 21 по адресу: г.Гусь-Хрустальный Владимирской области, ул.Интернациональная, д.12; на объекте Детский сад N 15 по адресу: Московская область, городской округ Кашира, г.Ожерелье, ул.Мира, д.21; на объекте: Детский сад N 11 по адресу: Московская область, городской округ Кашира, г.Ожерелье, ул.Ленина, д.12; на объекте МАОУ Алабинская школа по адресу: Московская область, Нарофоминский район, п.Калининец; на объекте МДОУ Золушка по адресу: Московская область, г.Серпухов, ул.Весенняя, д.96-а; на объекте МОУ СОШ N 13 по адресу: Московская область, г.Серпухов, ул.Тяговая, д.8.

Во исполнение договорных обязательств истец по вышеназванным энергосервисным контрактам заключил дополнительные соглашения N 10 от 20.10.2016, N 49 от 18.09.2017 г., N 48 от 18.09.2017 г., N 7 от 15.07.2016 г., N 9 от 22.08.2016 г., включающих в себя работы по обследованию объекта, разработке проектно-сметной документации, поставке и монтажу оборудования, пуско-наладочные работы, согласно Техническому заданию, а также работы по установке циркулярного насоса в системе ГВС и его пуско-наладку.

Пунктом 1 ст.702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Факт выполнения работ подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.12.2016 г, от 15.11.2017 г., от 14.11.2017 г., от 31.08.2016 г., от 30.09.2016 г.

04.10.2018 г. от МБДОУ Детский сад N 21 в адрес истца поступила информация о некорректной работе циркуляционного насоса (Neoclima TCP25/4-180) сетевого контура ГВС перед теплообменником.

08.10.2018 г. от МБДОУ Детский сад N 15 в адрес истца поступила информация о выходе из строя циркулярного насоса (DAB THP-60-250/40M).

05.10.2018 г. от МБДОУ Детский сад N 11 в адрес истца поступила информация о выходе из строя циркулярного насоса (DAB THP-60-250/40M).

16.08.2018 г. в адрес истца поступила информация о выходе из строя светильников.

03.10.2018 г. от МДОУ Золушка в адрес истца поступила информация о некорректной работе шкафа управления.

03.10.2018 г. от МОУ СОШ N 13 в адрес истца поступила информация о некорректной работе шкафа управления.

Исходя из положений статьи 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ надлежащим обязательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Между тем, учитывая позицию Верховного Суда РФ, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в тоже время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего требования об их устранении.

11.10.2018 г. в адрес ответчика направлены претензии N 2680/10-2018/ЭР, N 2675/10-2018/ЭР, N 2678/10-2018/ЭР, N 2676/10-2018/ЭР, 2682/10-2018/ЭР с требование устранить выявленные недостатки. Требования истца ответчиком оставлены без удовлетворения.

Истец ссылается на то, что им были устранены выявленные недостатки, что подтверждается товарным чеком N 1810-100100-67579 на сумму 2 280 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N Д-2016-43878 от 01.09.2016 г., платежным поручением N 611652 и УПД N 801 от 13.11.2018 г. на сумму 1 600 руб. 00 коп. и платежным поручением N 611651, УПД N 802 от 13.11.2018 г. на сумму 62 398 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N Д-2016-49214 от 15.11.2016 г., платежным поручением N 611453,УПД N 644 от 17.09.2018 г. на сумму 28 410 руб. 00 коп. и платежным поручением N 611452,УПД N 643 от 17.09.2018 г. на сумму 1 600 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N Д-2016-49243 от 15..11.2016 г., авансовым отчетом N У-СЭ1228001 от 28.12.2018 г. на сумму 1 400 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N 31503186183 от 15.02.2016 г., платежным поручением N 611816 от 06.12.2018 г., УПД N 181102000003 от 02.11.2018 г. на сумму 31 000 руб. 00 коп. и платежным поручением N 611630 от 22.10.2018 г., УПД N 181212000003 от 12.12.2018 г. на сумму 4 700 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N Д-2016-37600 от 10.02.2016 г., платежным поручением N 611629 от 22.10.2018 г., УПД N 181102000002 от 02.11.2018 г. на сумму 4 700 руб. 00 коп. по энергосервисному контракту N Д-2016-37636 от 10.02.2016 г.

Так, размер убытков за ненадлежащее исполнение договорных обязательств по ДС N 10 составляет 2 280 руб., по ДС N 49 составляет 63 998 руб., по ДС N 48 составляет 30 010 руб., по ДС N 7 составляет 1 400 руб., по ДС N 9 составляет 35 700 руб., по ДС N 9 составляет 4 700 руб.

В соответствии с условиями дополнительных соглашений N 6 от 15.07.2016 г., N 7 и N 8 от 27.07.2016 г., N 9 от 22.08.2016 г., N 10 от 20.10.2016 г. подрядчик обязан выполнить работы по обслуживанию изделий и оборудования, установленных и сортированных при выполнении перечня работ.

Факт выполнения работ подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Истец оплатил работы в полном объеме, включая работы по обслуживанию в течение 7 лет, что подтверждается платежными поручениями N 827, 110, 130, 106, 235, 402, 826, 140, 230, 522, 532, 530, 949, 958, 107, 523, 531, 533, 950, 959, 108, 101, 111, 50,51, 105, 155.

По мнению истца, ответчик уклонился от выполнения работ в связи с чем, истом заключены договоры с ООО "АЛЬФАСТРО" N Д-98916, N Д-98915, N Д-98912, N Д- 98914, N Д-98911, N Д-98913, N Д-98907, N Д-98908, N Д-98908, N Д-98909, N 98910 от 14.09.2018 г.

В соответствии с условиями дополнительных соглашений N 29 от 01.09.2017 г., N 30 от 01.09.2017 г., N 31 от 01.09.2017 г., N 45 от 01.09.2017 г. ответчик обязался осуществить разработку проектной документации автоматизированного индивидуального теплового пункта (АИТП) на следующих объектах: МДОУ "Центр развития ребенка-детский сад N 9" по адресу: Московская область, г.Волоколамск, Школьный проезд, д.4; МДОУ "Детский сад N 10 общеразвивающего вида" по адресу: Московская область, Волоколамский район, село Теряево, ул.Морских пехотинцев, д.8; МДОУ "Детский сад N 26" по адресу: Московкая область, Волоколамский район, пос.Сычево, ул.Детская, д.2; МДОУ "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" по адресу: Московская область, г.Волоколамск, пр.Строителей, д.8. До настоящего времени проектная документация сторонами не согласована.

На указанные объекты истцом заключены следующие энергосервисные контракты: N Д-2016-46182 от 04.10.2016 г. с МДОУ "Центр развития ребенка-детский сад N 9" по адресу: Московская область, г.Волоколамск, Школьный проезд, д.4; N Д-2016-46039 от 03.10.2016 г. с МДОУ "Детский сад N 10 общеразвивающего вида" по адресу: Московская область, Волоколамский район, село Теряево, ул.Морских пехотинцев, д.8; N Д-2016-46062 от 03.10.2016 г. с МДОУ "Детский сад N 26" по адресу: Московкая область, Волоколамский район, пос.Сычево, ул.Детская, д.2; N Д-2016-46323 от 07.10.2016 г. с МДОУ "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" по адресу: Московская область, г.Волоколамск, пр.Строителей, д.8.

Во исполнение данных энергосервисных контрактов истцом заключены дополнительные соглашения N 29 от 01.09.2017 г., N 30 от 01.09.2017 г., N 31 от 01.09.2017 г., N 45 от 01.09.2017 г.

В виду нарушения ответчиком своих обязательств по ДС N 29 от 01.09.2017 г., N 30 от 01.09.2017 г., N 31 от 01.09.2017 г., N 45 от 01.09.2017 г. на объектах отсутствует экономия расходов, в связи с чем, истом недополучен доход в размере 2 809 425 руб. 24 коп.

28.12.2018 г. решением Арбитражного суда г. Москвы договор подряда N Д-2016-30015 от 03.02.2016 г. был расторгнут.

Таким образом, общий размер убытков по расчету истца составляет 7 651 513 руб. 24 коп.

На основании энергосервисного контракта N Д-2016-37600 от 10.06.2016 г., заключенного между ООО "Эктив Соцэнергосервис" и МДОУ "Детский сад N 5 "Золушка" истец взял на себя обязательства по выполнению работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объекте заказчика.

Впоследствии в качестве субподрядчика к выполнению указанных работы было привлечено ООО "Филиппов Электро" на основании договора N Д-2016-30015 от 03.02.2016 г. и дополнительного соглашения N 9 от 22.08.2016 г. к данному договору.

Работы были выполнены со стороны ООО "Филиппов Электро" в установленные сроки, что подтверждается справками по формам КС-2, КС-3, а также актами сдачи-приемки работ между ООО "Эктив Соцэнергосервис" и МДОУ "Детский сад N 5 "Золушка".

В соответствии с п. 6.2 договора N Д-2016-30015 от 03.02.2016 г., заключенного между истцом и ответчиком, а также дополнительного соглашения N 9 от 22.08.2016 г. к данному договору, гарантийный срок на результат выполненных работ при нормальной эксплуатации систем составляет семь лет.

В случае, если в период гарантийной эксплуатации результата работ, обнаружатся дефекты, ответчик обязуется устранить их за свой счет.

При этом в соответствии с п. 7.2 энергосервисного контракта о т 10.06.2016 г., заключенного непосредственно между ООО "Эктив Соцэнергосервис" и МДОУ "Детский сад N 5 "Золушка", следует, что недостатки, обнаруженные фиксируются в период гарантийной эксплуатации оборудования, фиксируются в двухстороннем Акте. Для участия в составлении Акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и срока их устранения, исполнитель обязан не позднее десяти рабочих дней со дня получения письменного уведомления заказчика об обнаружении недостатков направить своего представителя.

Таким образом, имеет место следующий порядок фиксации выявленных недостатков, установленный между ООО "Эктив Соцэнергосервис" и МДОУ "Детский сад N 5 "Золушка":

1) письменное уведомление со стороны детского сада о выявленном недостатке;

2) составление двухстороннего акта, фиксирующего недостатки.

Однако, письменное уведомление и двухсторонний акт, фиксирующий недостатки, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, истец не направлял в адрес ответчика уведомление о выявленном недостатке; акт, фиксирующий недостатки (дефектная ведомость) сторонами не составлялся.

Из актов выездов на объект от 07.11.2018 г. и 13.12.2018 г. усматривается, что представителем ООО "Эктив Соцэнергосервис" произведен демонтаж и монтаж прибора учета тепловой энергии, однако данные акты не заменяют собой ни необходимого акта, фиксирующего дефект, ни уведомления ответчика о наличии недостатка.

Как следует из буквального содержания 6.2 договора N Д-2016-30015 от 03.02.2016 г., заключенного между истцом и ответчиком, гарантийное обслуживание является обязательным при нормальной эксплуатации систем.

Однако, будучи не уведомленным о выявленном недостатке, а также, будучи лишенным возможности присутствовать при составлении соответствующего акта, фиксирующего дефект, ответчик был также лишен возможности оценить недостаток и причины его возникновения (прибегнув, в случае необходимости, к специальным познаниям).

Ссылка истца на направленное в адрес ответчика письмо от 12.10.2018 г. признана судом необоснованной, поскольку подтверждения направления указанного письма в материалах дела отсутствуют. Опись вложения не подтверждает факта направления письма, а почтовые чеки/квитанции, содержащие идентификатор почтового отправления, в материалах дела отсутствуют.

Что касается исковых требований в отношении остальных объектов, то носят аналогичный характер и не подтверждены документально.

Исковые требования, связанные с компенсацией затрат истца на оплату гарантийного обслуживания оборудования с помощью третьих лиц признаны судом необоснованными, поскольку в обоснование указанных требований истец ссылается на уклонение ответчика от исполнения своих обязательств по договору.

Однако, от своих обязательств ответчик не уклонялся, поскольку вообще не был поставлен в известность о наличии каких-либо недостатков в работе оборудования.

Учитывая, что истцом не доказан факт совершения правонарушения ответчиком, то правовые основания для взыскания, у суда отсутствовали.

Утверждение ООО "Эктив Соцэнергосервис" об отсутствии необходимости составлять двухсторонний акт для фиксации выявленного недостатка полностью опровергается материалами дела.

Письменное уведомление, равно как и двухсторонний акт, фиксирующий недостатки, в материалах дела отсутствуют. Более того, отсутствуют и сведения, подтверждающие, например, уклонение какой-либо из сторон от составления подобных актов.

Доводы истца о невыполнении ответчиком гарантийных обязательств по договору, не находят своего подтверждения в материалах дела.

Как следует из буквального содержания 6.2 договора N Д-2016-30015 от 03.02.2016 г. (т. 6 л.д. 56), заключенного между истцом и ответчиком, гарантийное обслуживание является обязательным при нормальной эксплуатации систем.

Однако, не будучи уведомленным о выявленном недостатке, а также будучи лишенным возможности присутствовать при составлении соответствующего акта, фиксирующего дефект, ответчик был полностью лишен возможности оценить недостаток и причины его возникновения (прибегнув, в случае необходимости, к специальным познаниям).

Между тем, в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, вывод суда о том, что при таких обстоятельствах невозможно утверждать о невыполнении ответчиком своих гарантийных обязательств, полностью обоснован.

Доводы истца о том, что по вине ответчика не был согласован проект на установку узлов учета тепловой энергии имеет место упущенная выгода, не нашли своего подтверждения в материалах дела, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Заявляя о невозможности провести экспертизу и запросить сведения, истец злоупотребляет процессуальными правами.

Рассмотрение возникшего спора продолжалось на протяжении четырех судебных заседаний, в течение шести месяцев. В частности, на судебном заседании 12.12.2019 г. суд предложил истцу в случае заявления ходатайства о назначении экспертизы предложить кандидатуры экспертов; внести соответствующую денежную сумму на депозит суда в соответствии с требованиями ст. 82 АПК РФ, а также обосновать необходимость привлечения специальных познаний. Однако на последующем заседании 13.01.2020 г. истец ничего из вышеуказанного не сделал, ходатайство о назначении экспертизы не поддержал.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал истцу в назначении экспертизы, являются несостоятельными.

Более того, пытаясь запросить сведения (например, о том, согласован ли его проект теплоснабжения со стороны поставщика ресурсов) истец не смог пояснить суду, почему эти сведения он не может получить самостоятельно.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 31.01.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-192846/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова