Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2020 г. N 03АП-1521/20 по делу N А33-38763/2019

г. Красноярск

22 июля 2020 г.

Дело N А33-38763/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июля 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тоцким В.А.,

при участии:

от заявителя (Краевого государственного автономного профессионального образовательного учреждения "Красноярский колледж олимпийского резерва"): Ивкина М.Е., представителя по доверенности от 09.04.2020 N 20/09, Клепова А.С., представителя по доверенности от 09.04.2020 N 20/09,

от ответчика (Управления Федерального казначейства по Красноярскому краю): Красновой В.Ю., представителя по доверенности от 17.04.2018, Стебакова Н.В., представителя по доверенности от 19.07.2019 N 19-20-21/16,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Краевого государственного автономного профессионального образовательного учреждения "Красноярский колледж олимпийского резерва", Управления Федерального казначейства по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" февраля 2020 года по делу N А33-38763/2019,

УСТАНОВИЛ:

краевое государственное автономное профессиональное образовательное учреждение "Красноярский колледж олимпийского резерва" (ИНН 2466041366, ОГРН 1022402661225, далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Красноярскому краю (ИНН 2460018988, ОГРН 1022401788386, далее - ответчик, управление) о признании недействительными пунктов 4, 5 представления от 02.09.2019 N 19-25-12/5626.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 февраля 2020 года заявление удовлетворен частично, пункт 4 представления от 02.09.2019 N 19-25-12/5626, вынесенного Управлением Федерального казначейства по Красноярскому краю признан недействительным. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель - в части отказа в удовлетворении заявления, ответчик - в части удовлетворения заявления стороны обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, дополнения к ней заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения не были выявлены фактические обстоятельства совершения платежей по контракту.

Заявитель также указывает на то, что судом первой инстанции применено положение части 3.5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, которое утратило силу на момент вынесения решения; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не привлечено Министерство финансов Красноярского края; суд первой инстанции не включил в предмет исследования обстоятельства того, что общая сумма контракта была уменьшена дополнительным соглашением от 25.12.2018; оспариваемое представление неисполнимо, поскольку не содержит требования о принятии конкретных мер, направленных на устранение причин и условий совершения бюджетного правонарушения.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что изменение существенных условий контракта, в частности увеличение объема выполняемых работ более чем на 10 % не допускается.

В отзыве на апелляционную жалобу заявителя ответчик с ее доводами не согласился, просил в обжалуемой им части оставить без изменения.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, в указанной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме, возразил против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой им части, в указанной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования в полном объеме, возразил против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

Апелляционные жалобы рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционных жалоб судом установлены следующие обстоятельства.

На основании приказа УФК по Красноярскому краю от 27.06.2019 N 300 в отношении Краевого государственного автономного профессионального образовательного учреждения "Красноярский колледж олимпийского резерва" проведена плановая выездная проверка с целью проверки использования субсидий из федерального бюджета на софинансирование строительства объектов капитального строительства, необходимых для подготовки и проведения ХХIХ Всемирной зимней универсиады 2019 года в г. Красноярске в рамках мероприятия "Подготовка и проведение особо значимых международных спортивных мероприятий, проводимых на территории Российской Федерации" подпрограммы "развитие спорта высших достижений и системы подготовки спортивного резерва" государственной программы Российской Федерации "Развитие физической культуры и спорта" по централизованному заданию Федерального казначейства от 19.02.2019 N 17-04-06/3331 в соответствии с программой.

По результатам проведения проверки составлен акт выездной проверки от 23.07.2019, в котором зафиксированы результаты проведенной проверки.

По результатам проведения проверки учреждения выдано представление от 02.09.2019 N 19-25-12/5626 в соответствие с пунктами 4 и 5, которого:

- в нарушение требований пункта 4 статьи 78.2 БК РФ, статьи 309 ГК РФ, части 15 статьи 48, части 3.5 статьи 49 ГрК РФ, пунктов 1.3, 3.5, 10.1 Контракта на выполнение работ по реставрации и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Стадион им. Ленинского комсомола", 1967" с приобретением монтируемого оборудования (далее по тексту - Контракта N 01/17/К) учреждением приняты и оплачены дополнительные работы, превышающие более чем на 10% объемы работ, предусмотренные утвержденной научно-проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 27.03.2017 N 075-17/КРЭ-2972/02, положительное заключение проверки достоверности определения сметной объекта капитального строительства по проектной документации от 27.03.2019 N 076-17/КРЭ-2972/05, на общую сумму 26 114 190 рублей 44 копеек, в том числе за счет субсидий из федерального бюджета на сумму 26 008 085 рублей 15 копеек;

- в нарушение требований пункта 4 статьи 78.2 БК РФ, статьи 309 ГК РФ, части 2 статьи 8.3, части 15 статьи 48 ГрК РФ, пункта 30 Положения утв.постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, пункта 4.71 Методики утв.постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, пункта 2.3.4 Соглашения о предоставлении субсидии от 16.12.2015 N47, пунктов 1.1, 1.3 Контракта N01/17/К, учреждением приняты и оплачены работы, не предусмотренные утвержденной документацией, не прошедшие проверку на достоверность сметной стоимости, на общую сумму 259 890 951 рублей 8 копеек, в том числе за счет средства, источником которых являлась субсидия из федерального бюджета, в размере 250 000 036 рублей 58 копеек.

Не согласившись с пунктами 4 и 5 представления от 02.09.2019 N 19-25-12/5626 учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Соблюдение процедуры проведения проверки и наличие полномочий УФК по Красноярскому краю на составление оспариваемого представления установлены судом первой инстанции и заявителем не оспариваются.

В отношении пункта 5 оспариваемого представления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из пункта 5 представления от 02.09.2019 N 19-25-12/5626 следует, что учреждением приняты и оплачены работы, не предусмотренные утвержденной документацией, не прошедшие проверку на достоверность сметной стоимости, на общую сумму 259 890 951 рублей 8 копеек, в том числе за счет средства, источником которых являлась субсидия из федерального бюджета, в размере 250 000 036 рублей 58 копеек (в нарушение требований пункта 4 статьи 78.2 БК РФ, статьи 309 ГК РФ, части 2 статьи 8.3, части 15 статьи 48 ГрК РФ, пункта 30 Положения утв. Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, пункта 4.71 Методики утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, пункта 2.3.4 Соглашения о предоставлении субсидии от 16.12.2015 N47, пунктов 1.1, 1.3 Контракта N01/17/К).

В соответствии с положениями части 1 статьи 3 и части 1 статьи 4 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ, в редакции действовавшей в спорный период) отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, сносу, а также по эксплуатации зданий, сооружений (далее - градостроительные отношения) регулируются законодательством о градостроительной деятельности, которое включает в себя ГрК РФ, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования и в соответствии с положениями части 2 статьи 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 утверждено Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержания (далее - Положение N87) которые устанавливает состав разделов проектной документации и требования к содержанию этих разделов: при подготовке проектной документации на различные виды объектов капитального строительства; при подготовке проектной документации в отношении отдельных этапов строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - строительство).

При этом пункт 3 Положения N 87 частично дублирует положения части 2 статьи 48 ГрК РФ и предусматривает, что проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения.

Проектная документация на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения состоит из 12 разделов, требования к содержанию которых установлены пунктами 10 - 32 настоящего Положения (пункт 9 Положения N 87).

В целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий (пункт 4 Положения N 87).

Основные требования к порядку оформления и составу рабочей документации содержатся в ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации".

Таким образом, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации, но не идентична ей по своему содержанию, а равно и не является составной частью и/или разделом проектной документации. Рабочая документация не может противоречить проектной документации, но может содержать в своем составе расширенные положения, дополняющие и уточняющие как требования проектной документации, так и касающиеся процесса строительства в целях обеспечения соблюдения проектной документации, а также положения касающиеся организации технологического процесса.

При этом обязанности соблюдения при эксплуатации объекта положений рабочей документации в части выходящих за рамки проектной документации (превышающей отраженные в ней положения и требования) ни Градостроительным кодексом Российской Федерации, ни Федеральным законом N 117-ФЗ, ни Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации (утв. Приказом Минэнерго Российской Федерации от 19.06.2003 N 229) не предусмотрено.

Исходя из положений пункта 11 части 12 статьи 48 ГрК РФ смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, финансируемые с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, также входит в состав проектной документации.

В соответствии с пунктом 2.3.4 Соглашения о предоставлении субсидии N 47 учреждение обязуется в случае, если бюджетные ассигнования на капитальные вложения предоставляются в целях строительства (реконструкции, технического перевооружения) объекта государственной собственности Красноярского края, расходовать средства субсидии на осуществление капитальных вложений на оплату товаров, работ и услуг, а также затрат, включаемых в сметную стоимость объекта капитального строительства на основании Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утв.постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, необходимых для строительства, реконструкции и технического перевооружения объекта капитального строительства и ввода их в эксплуатацию.

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 утверждена и введена в действие Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (далее по тексту - МДС 81-35.2004), которая предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ (далее - строительства), осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

В соответствии с пунктом 4.71 МДС 81-35.2004 сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом. Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства. Сводные сметные расчеты стоимости строительства рекомендуется составлять и утверждать отдельно на производственное и непроизводственное строительство.

Часть 3 статьи 52 ГрК РФ предусматривает необходимость соблюдения лицом, осуществляющим строительство требований проектной документации и осуществление строительства в соответствии с проектом, а также декларирует ответственность данного лица за нарушение требований, в том числе проектной документации.

В соответствии с положениями части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (часть 7 статьи 52 ГрК РФ).

В соответствии с положениями части 3 статьи 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации не проводится в отношении модифицированной проектной документации.

Исходя из положений части 5 статьи 48.2 ГрК РФ следует, что модифицированной проектной документацией признается проектная документация, в которую после получения положительного заключения экспертизы проектной документации внесены изменения, не затрагивающие конструктивных и других характеристик безопасности объекта капитального строительства. В случае подготовки такой проектной документации для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, финансирование которых планируется за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или обеспечивается юридическими лицами, указанными в части 2 настоящей статьи, внесение указанных изменений в проектную документацию также не должно приводить к увеличению сметы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства в сопоставимых ценах.

Судом первой инстанции с учетом положений части 3.5 статьи 49 ГрК РФ верно отмечено, что выявив в процессе строительства в рамках выполнения работ по заключенному государственному контракту, необходимость выполнения дополнительных работ и/или отклонения от утверждённой проектной документации, в том числе изменения по видам работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства, сторонам правоотношений необходимо было рассмотреть вопрос о внесении изменений в проект строительства, а также обеспечить проведения экспертизы в отношении измененного проекта, получить положительное заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации и подтверждение достоверности сметной стоимости строительства в связи с изменение проектной документации, видов и объемов работ, применяемых материалов.

Вместе с тем, заявителем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено заключение организации, которая провела экспертизу проектной документации объекта, подтверждающее, что изменения, вносимые в проектную документацию в результате модификации, не снижают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта и не приводят к увеличению сметы.

Факт обращения технического заказчика объекта в ФАУ "Главгосэкпертиза России" для получения разъяснений, не устраняет обязательность применения требований действовавший в спорный период (часть 3.5 статьи 49 ГрК РФ).

При этом, несмотря на отсутствие порядка получения заключения ФАУ "Главгосэкпертиза России", заявитель не был лишен возможности в соответствие с положениями пункта 44 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", направить проектную документацию на повторную экспертизу.

Ссылка заявителя на отмену Федеральным законом от 03.08.2018 N 342-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" части 3.5 статьи 49 ГрК Российской Федерации не исключает обязанности учреждения проводить государственную экспертизу проектной документации в случае внесения в нее изменений, затрагивающих конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, поскольку на момент возникновения указанной обязанности данная норма действовала, кроме того аналогичное положение после внесения изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации закреплено в части 11 указанной статьи.

В рассматриваемом случае согласованные в ходе совместных совещаний сторонами дополнительные виды работ фактически представляли собой отклонение от проектной документации, а именно изменения в части технических решений, влияющих на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, то сторонам необходимо было обеспечить соблюдение порядка внесения изменений в проектную документацию, предусмотренное Градостроительным кодексом Российской Федерации (внесений изменений в проект строительства и получение положительного экспертного заключения на измененную проектную документацию).

Часть 2 статьи 8.3 ГрК РФ предусматривает, что сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В спорный период действовало Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах которых составляет более 50 процентов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 (далее по тексту - Положение N427), в соответствии с пунктом 9 которого для проведения проверки сметной стоимости одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации после проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки проектной документации, представляются документы, предусмотренные пунктом 8 настоящего Положения, и положительное заключение государственной экспертизы результатов инженерных изысканий. При этом задание на выполнение инженерных изысканий и результаты инженерных изысканий не представляются.

Для проведения проверки сметной стоимости после проведения государственной экспертизы проектной документации представляются документы, предусмотренные подпунктами "а" - "в", "е" - "з(1)" пункта 8 настоящего Положения. При этом состав и содержание разделов проектной документации, представляемой для проведения проверки сметной стоимости, определяются в договоре (пункт 10 Положения N 427).

Подпункт "е" пункта 8 предусматривает необходимость предоставления в составе документов в случае если проектная документация в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации подлежит государственной экспертизе - положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (если организация по проведению проверки сметной стоимости и орган (организация), который проводил государственную экспертизу проектной документации, не совпадают).

Предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией, а также в целях установления непревышения сметной стоимости над укрупненным нормативом цены строительства (пункт 18 Положения N 427).

Результаты проверки сметной стоимости оформляются в виде заключения о достоверности (положительное заключение) или недостоверности (отрицательное заключение) определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, работ по сохранению объекта культурного наследия (далее - заключение) (пункт 24 Положения N 427).

В соответствии с пунктом 30 Положения N 427 в случае, если после получения положительного заключения в проектную документацию были внесены изменения, проверка сметной стоимости производится повторно в порядке, установленном настоящим Положением для проведения первичной проверки, с учетом изложенных в данном пункте особенностей.

Доказательств проведения проверки сметной стоимости в соответствии с положениями действующего законодательства и получения заключения о достоверности (положительного заключения) в отношении дополнительных работ, согласованных к выполнению в ходе исполнения государственного контракта и не предусмотренных утверждённым и получившим положительное заключение проектом строительства, не вошедшим в сметную стоимость, получившую положительное заключение по результатам проверки при разработке проектной документации - заявителем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, пункт 5 оспариваемого представления является законным и обоснованным.

Факт принятия и оплаты работ по перечисленным в расчете Управления документам, в указанном объеме и на рассчитанную сумму признан представителем заявителя в судебном заседании суда первой инстанции 28.01.2020 в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении пункта 4 оспариваемого представления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из пункта 4 представления от 02.09.2019 N 19-25-12/5626 КГАПОУ "ККОР" приняты и оплачены дополнительные работы, превышающие более чем на 10% объемы работ, предусмотренные утвержденной научно-проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 27.03.2017 N075-17/КРЭ-2972/02, положительное заключение проверки достоверности определения сметной объекта капитального строительства по проектной документации от 27.03.2019 N076-17/КРЭ-2972/05, на общую сумму 26 114 190 рублей 44 копеек, в том числе за счет субсидий из федерального бюджета на сумму 26 008 085 рублей 15 копеек в нарушение требований пункта 4 статьи 78.2 БК РФ, статьи 309 ГК РФ, части 15 статьи 48, части 3.5 статьи 49 ГрК РФ, пунктов 1.3, 3.5, 10.1 Контракта N01/17/К.

Рассматриваемые работы выполнялись в рамках заключённого между КГАПОУ "ККОР" (заказчик) и ООО "ЭлинАльфа" (подрядчик) 03.07.2017 контракта N 01/17/К. При этом названный контракт заключен по итогам проведения процедур, предусмотренных положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Из анализа и содержания части 7 статьи 95 Закон о контрактной системе следует, что замена товара (работы, услуги) при исполнении контракта возможна только при совокупности следующих условий: качество (характеристики) товара (работы, услуги) являются улучшенными (а не равнозначными); наличие согласования такой замены между заказчиком и подрядчиком; изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов (zakupki.gov.ru). Соблюдение установленной законом процедуры призвано обеспечить гласность, прозрачность, эффективность и результативность осуществления закупок при использовании бюджетных средств.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в ситуации, когда заказчиком и подрядчиком согласовано увеличение объема работ с последующим пропорциональным увеличением цены, необходимо различать правовое регулирование отношений, подпадающих: под изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта, в случае, если цена увеличена не более чем на 10% от цены контракта (статья 95 Закона о контрактной системе), под выполнение дополнительных работ, и в случае, если цена увеличена более чем на 10% от цены контракта (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт принятия и оплаты дополнительных работ заявителем не оспаривается.

Также в пункте 12 указанного Обзора судебной практики, обращено внимание на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона о контрактной системе.

Положения статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (часть 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (часть 2). Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (часть 3). Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (часть 4).

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Более того, по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения строительства объекта, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Исходя из буквального содержания оспариваемого пункта представления, административный орган вменяет то, что учреждением приняты и оплачены дополнительные работы, превышающие более чем на 10% объемы работ, предусмотренные утвержденной научно-проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, положительное заключение проверки достоверности определения сметной объекта капитального строительства по проектной документации.

Таким образом, для констатации факта нарушения действующего законодательства заказчиком при совершении действий по принятию и оплате дополнительных работ, более чем на 10 % превышающих объемы работ, предусмотренных государственным контрактом и проектной документацией, органу финансового контроля следовало установить, что принятые работы не являлись безотлагательными, не отвечали потребностям заказчика, необходимость их проведения могла и должна была быть установлена на стадии разработке проектной документации и формировании закупочной документации, работы не могут быть отнесены к категории выполнявшихся ли в целях предотвращения большего ущерба, а отказ от их выполнения не мог повлечь невозможность достижения цели проведения закупки и удовлетворения соответствующей государственной нужды.

Однако данные обстоятельства Управлением не устанавливались, что следует из содержания акта проверки и текста оспариваемого пункта представления.

Таким образом, пункт 4 оспариваемого представления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Вопреки позиции заявителя, оспариваемое представление содержит требование об устранении нарушений, которое обязано выполнить КГАПОУ "ККОР" в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; ссылку на пункты и статьи нормативного правового акта Российской Федерации, которые были нарушены; срок, к которому требуемые действия должны быть выполнены; дату выдачи представления; должность, фамилию и инициалы должностного лица выдавшего представление. Оспариваемое представление в части пункта 5 является исполнимым и направлено на устранение нарушения, выявленного при проведении проверки.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не привлечено Министерство финансов Красноярского края, которое является участником финансовых операций за счет бюджетных средств.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Лица, участвующие в деле, в суде первой инстанции не заявляли ходатайств о привлечении указанного министерства к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, заявителем не приведено нормативное обоснование, в соответствии с которым у суда первой инстанции возникла обязанность привлечь указанного лица к участию в деле по данной категории спора. Министерством финансов Красноярского края также не подана апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции.

Суд первой инстанции не сделал каких-либо выводов о правах и обязанностях данного лица, поэтому оспоренный судебный акт не может повлиять на его права и законные интересы, что исключает необходимость привлечения его к участию в настоящем деле.

Суд апелляционной инстанции не усматривает, что при принятии обжалуемого решения были затронуты права Министерства финансов Красноярского края.

Иные доводы сторон, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционных жалоб. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на учреждение.

При подаче апелляционной жалобы Управление на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" февраля 2020 года по делу N А33-38763/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко Д.И. Шелег