Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2020 г. N 07АП-5071/20 по делу N А27-21883/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2020 г. N Ф04-4039/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

23 июля 2020 г.

Дело N А27-21883/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Молокшонова Д.В.,
Судей		Ярцева Д.Г.,
		Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Заболотниковой А.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (N 07АП-5071/20 (1)) на решение от 01.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21883/2019 (судья Перевалова О.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (г. Новосибирск, ОГРН 1135476140579, ИНН 5404493174) к акционерному обществу "Кемеровская генерация" (г. Кемерово, ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192) о взыскании 2 225 000 руб. долга, 55 487,84 руб. неустойки и неустойки по день фактического погашения долга.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег" (г. Новосибирск, ОГРН1035401514884), федеральное государственное бюджетное учреждение "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (г. Москва, ОГРН1037739477764) в лице Верхне-Обского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов (г. Новосибирск),

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Коробкова К.Е. по доверенности от 20.09.2019; Демченко Д.Н., доверенности от 21.02.2020;

от ответчика: Бабушкина О.А. по доверенности от 22.08.2018 путем использования сервиса онлайн-заседание;

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (далее - ООО "СибЭнергоСтрой") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к акционерному обществу "Кемеровская генерация" (далее - АО "Кемеровская генерация) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 2 225 000 руб. долга, 55 487,84 руб. неустойки и неустойки по день фактического погашения долга.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег" (далее - ООО ЦРРК "Правый берег") и федеральное государственное бюджетное учреждение "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" в лице Верхне-Обского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.06.2020 в удовлетворении иска отказано, с ООО "СибЭнергоСтрой" в пользу АО "Кемеровская генерация" взыскано 30 000 руб. расходов, связанных с привлечением специалиста, в доход федерального бюджета - 34 402 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СибЭнергоСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме в связи с неправильным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В частности заявитель указывает, что судом первой инстанции не установлены фактические обстоятельства дела. Так, эффективность рыбозащитного сооружения (далее - РЗС) подтверждается на момент ввода РЗС в эксплуатацию, обязанность проводить работы по подтверждению фактической эффективности РЗС у истца отсутствовала. Действуя недобросовестно и противоречиво, ответчик отказался оплачивать третий этап, ранее принятый в соответствии с Актом о технической готовности РЗС. Вывод суда об отсутствии потребительской ценности результата работ для ответчика не обоснован.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, АО "Кемеровская генерация" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что судом верно определены требования к третьему этапу договора, качество выполненных работ по третьему этапу признано обосновано признано судом не соответствующим специальным требованиям, содержащимся в Методических рекомендациях, а отчет об эффективности РЗС - не имеющим потребительской ценности. Акт технической готовности от 14.05.2019 не свидетельствует о принятии работ по третьему этапу договора, а факт подписания акта не лишает Заказчика права ссылаться на то, что работы выполнены с недостатками.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобы поддержали. Просят судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении иска.

Представитель ответчика, принявший участие в заседании посредством сервиса "онлайн-заседание" доводы апелляционной жалобы отклонила, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд установил следующее.

01.06.2017 между ООО "СибЭнергоСтрой" (подрядчик) и АО "Кемеровская генерация" (заказчик) заключён договор подряда и возмездного оказания услуг N КГ17/190, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство выполнить:

- 1 этап: проектные работы (техническую документацию) по объекту: "Строительство рыбозащитных сооружений Кемеровской ТЭЦ АО "Кемеровская генерация";

- 2 этап: строительно-монтажные и пусконаладочные работы, получить заключение Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности защитных сооружений;

- 3 этап: провести испытания эффективности РЗС по согласованному сторонами к моменту начала оказания услуг порядку проведения испытания с целью подтверждения достижения эффективности работы не менее 70% для рыб промысловых видов размером 12 мм и более и оформить акт с представителями Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности рыбозащитных сооружений (далее РЗС) к эксплуатации и их эффективности не менее 70%.

Спор возник в связи с отказом ответчика от оплаты за работы/услуги, выполненные по третьему этапу договора.

Стороны согласовали, что услуги по третьему этапу должны быть оказаны Заказчику в срок до 30 июня 2018 года.

В целях исполнения принятых обязательств по третьему этапу ответчик ООО "СибЭнергоСтрой" представило отчет "Оценка эффективности РЗС типа воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ АО "Кемеровская генерация", исполненный привлеченным ООО ЦРРК "Правый берег" по договору от 08.05.2018 N 12вр с ООО "СибЭнергоСтрой".

К указанному отчету у истца имелись замечания, выявленные Федеральным государственным бюджетным учреждением "Центральное управление по рыбохозяйственной экспертизе и нормативам по охране, воспроизводству водных биологических ресурсов и акклиматизации (далее - ФГБУ "ЦУРЭН").

23.05.2019 в адрес ответчика поступило письмо истца с пояснения по замечаниям ФГБУ "ЦУРЭН" (том 2, л.д. 63-67), выставлен счет на оплату третьего этапа, направлена претензия с требованием об оплате третьего этапа. Письмом от 04.10.2019 в удовлетворении претензии ответчиком отказано (том 2 л.д. 69-70), истцу предложено устранить недостатки и выполнить работы по третьему этапу в соответствии с рекомендациями ФГБУ "ЦУРЭН" 2016 года и провести годовой мониторинг эффективности РЗС, о принятом решении об устранении недостатков или отказе от устранения сообщить в течение 20 дней с момента получения претензии.

12.11.2019 исх. N 3-5/04-110990/19-0-0 АО "Кемеровская генерация" направило в адрес ООО "СибЭнергоСтрой" уведомление об отказе от третьего этапа договора, указав, что ООО "СибЭнергоСтрой" не исполнено требование об устранении недостатков услуг, оказанных по третьему этапу договора подряда и возмездного оказания услуг N КР-17/190 от 01.06.2017 (том 5 л.д. 42).

Полагая, что ответчик необоснованно уклоняется от оплаты выполненных работ по третьему этапу в рамках договора от 01.06.2017 N КР-17/190, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности выполнения ООО "СибЭнергоСтрой" работ по третьему этапу в соответствии с условиями договора от 01.06.2017 N КР-17/190, имеющих для заказчика потребительскую ценность.

Суд апелляционной инстанции поддержал суд первой инстанции, выводы которого соответствуют представленным в дело доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству.

Давая оценку спорным отношениям, суд первой инстанции верно определил, что они подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Из материалов дела следует, что разногласия между истцом и ответчиком относительно качества оказанных услуг по третьему этапу основаны на продолжительности наблюдения за РЗС в целях установления достоверности оценки эффективности РЗС. Истец полагает достаточным проведение оценки эффективности в период массовой миграции нерестящихся рыб (май-июнь 2018 года). Ответчик настаивает на том, что поскольку деятельность по забору водных ресурсов осуществляется круглогодично, то и эффективность рыбозащитных сооружений (РЗС) должна быть подтверждена по результатам оценки, проведенной в течение года.

Согласно пункту 1.2 договора N 12вр от 08.05.2018 между истцом и ООО ЦРРК "Правый берег" отчет по оценке эффективности работы РЗС типа воздушно-пузырьковая завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ, должен быть составлен в соответствии с Методическими рекомендациями по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году (т.1, л.д. 78).

Оценивая эффективность РЗС типа воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ АО "Кемеровская генерация", ООО ЦРРК "Правый берег" в отчете заключило, что РЗС работает достаточно эффективно и отвечает предъявляемым к нему требованиям.

Эффективность РЗС согласно отчету определена в период массовой миграции личинок и молоди рыб в соответствии с Методическими рекомендациями по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году.

Приходя к таким выводам, ООО ЦРРК "Правый берег" исходило, в том числе, из характеристик водозабора и проектных решений. Так, в отчете указано на непрерывный режим работы водозабора с наиболее высоким потреблением с ноября по март, с различным размещением рыбозащитных устройств в зависимости от периода года. (т.1, л.д. 96). Наблюдения за эффективностью РЗС проведены в период с 29.05.2018 по 27.06.2018.

Между тем, письмом от 12.12.2018 N 04-3/3039 (том 2, л.д. 53-57) ФГБУ "ЦУРЭН" указало на существенные недостатки исполненного отчета, в том числе, в отчете отсутствуют графические материалы, в связи с чем, невозможно понять, где находится воздушно-пузырьковая завеса и запань относительно водозабора, нет схемы водозабора, отсутствует схемы точек взятия проб и трасс травления. Отсутствуют данные по заборам воды в различные периоды года, что не позволяет оценить, в том числе, гидравлические параметры. Отсутствуют гидравлические показатели, в том числе, скорости потока в водозаборе, в ловушке и др., а также данные по скоростям забора воды в зависимости от производительности насосной станции и скоростям развала потока при подъеме на поверхность факела воздушно-пузырьковой завесы применяемого рыбозащитного сооружения. Сбор материала производился только в светлое время суток, вместе с тем, как Экспресс методика 2020 года так и Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года указывают на необходимость исследования в тёмное время суток. Отмечено, что в техническом описании БНС размер ячеек вращающихся сеток 5Х5 мм, в то время как, в актах от 29.05.2018 и 19.06.2018 сбор материала проводился с сетного полотна 3Х3 мм без объяснения причин. В материалах отчета указано, что работы носят предварительный характер.

Отчет рекомендовано доработать в соответствии с указанными замечаниями.

Изложенные выводы подтверждаются также консультацией специалиста Визера А.М. - ведущего научного сотрудника, кандидата биологических наук, ФГБНУ "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии", привлеченного к участию в деле в порядке статьи 87.1 АПК РФ.

Пояснения ответчика выявленные замечания не устраняют.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Отчет "Оценка эффективности РЗС типа воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ АО "Кемеровская генерация", выполненный ООО ЦРРК "Правый берег" и предоставленный истцом в подтверждение выполнения третьего этапа по договору подряда и возмездного оказания услуг от 01.06.2017 N КГ-17/190, не соответствует Методическим рекомендациям по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанным ЦУРЭН Федерального агентства по рыболовству в 2016 году (далее - Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года).

При указанных замечаниях исполненный отчет нельзя признать выполненным с качеством, как того требует 721 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям, как одну из целей договора подряда.

Как следует из пункта 1.2 договора от 01.06.2017 N КР-17/190, заключенного между ООО "СибЭнергоСтрой" и АО "Кемеровская генерация", целью использования заказчиком результата работ является предотвращение попадания биоресурсов в водозаборные сооружения и выполнение условий договора водопользования от 24.01.2013 N 42-13.01.03.004-Р-ДХИО-С-2013-00412/00.

Подрядчик, осуществляя деятельность на профессиональной основе и предполагая, что договором предусмотрено испытание эффективности РЗС только на этапе технической готовности без учета требований Методических рекомендаций ФГБУ "ЦУРЭН", при обозначенных в договоре целях не предупредил Заказчика об избранном им способе работ (п.1 ст. 716 ГК РФ).

Доводы представителя ответчика о том, что результат работ представляет потребительскую ценность для истца, является ошибочным.

Поскольку работы, выполненные по третьему этапу договора, не соответствует Методическим рекомендациям ЦУРЭН 2016 года, в том числе по обстоятельству неполного проведения исследования эффективности РЗС, такие пороки отчета, как продолжительность исследования и время суток, в которых производились отборы, исполнителем не устранены, равно как и отсутствуют сведения о гидравлических показателях, в том числе, скорости потока в водозаборе, в ловушке и др., а также данные по скоростям забора воды в зависимости от производительности насосной станции и скоростям развала потока при подъеме на поверхность факела воздушно-пузырьковой завесы применяемого рыбозащитного сооружения; для достижения целей третьего этапа необходимо проведение дополнительных исследований, камеральная обработка собранного материала и составление заключения, а также составление нового паспорта РЗС, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что результат выполненных истцом работ (оказанных услуг) по третьему этапу договора от 01.06.2017 N КР-17/190 не может представлять для заказчика какой-либо потребительской ценности, в том числе и в том случае, если возведенные РЗС соответствуют требованиям по их эффективности.

Следовательно, выбранному заказчиком способу защиты - мотивированный отказ от приемки третьего этапа и последующий отказ от исполнения договора в части, корреспондирует отсутствие у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ (оказанных услуг) по третьему этапу.

Акт технической готовности рыбозащитных сооружений к эксплуатации от 14.05.2019, подписанный представителем истца, сам по себе является достаточным доказательством выполнения всего объема работ в соответствии с условиями договора.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд первой инстанции с учетом установленных обстоятельств, оценив все имеющиеся в материалах дела в совокупности доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба ООО "СибЭнергоСтрой" не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27- 21883/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

Д.Г. Ярцев В.М. Сухотина