Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2020 г. N 09АП-2784/20 по делу N А40-220463/2019

г. Москва

18 февраля 2020 г.

Дело N А40-220463/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Управление ВОЛСВЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2019 по делу N А40-220463/19, принятое судьей Гилаевым Д.А

по заявлению АО "Управление ВОЛС-ВЛ"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1.ООО "Хатман Групп", 2. ООО "АЙДИ - ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ"

о признании незаконными решения и предписания от 27.06.2019 г. N 077/07/00-4304/2019

при участии:

от заявителя:	Крючков А.М., Бердникова С.В. и Кириленко И.В. по дов. от 10.02.2020;
от заинтересованного лица:	Павловский Д.О. по дов. от 27.12.2019;
от третьего лица:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Управление ВОЛС-ВЛ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 27.06.2019 N 077/07/00-4304/2019.

Решением от 12.12.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Хатман Групп" на действия заявителя при проведении закупки у единственного поставщика на право заключения договоров на оказание услуг по развитию и доработке системы на базе SAP ERP (отраслевое решение) (реестровый номер закупки 31907997783)

Рассмотрев доводы жалобы ООО "Хатман Групп", антимонопольным органом было принято решение 27.06.2019 г. N 077/07/00-4304/2019, согласно которому в действиях АО "Управление ВОЛС-ВЛ" нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в части несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничении конкуренции по отношению к участникам закупки, а также п. 5.8.1.18. п "б" п. 9.1.3 Единого отраслевого стандарта закупок ПАО Россети (далее - ЕОСЗ), поскольку административный орган пришел к выводу о нарушении заявителем срока заключения договора по результатам закупки.

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок:

а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц. юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

Закупочные процедуры проводились на основании Закона о закупках, что не оспаривается сторонами.

Правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае податель жалобы указывал на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Фактически речь в поданной жалобе шла именно о несоблюдении заявителем требований к конкурентной закупке, поскольку последним вместо такой процедуры осуществлена закупка у единственного поставщика.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331.

Согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов" названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках, и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган являются разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом ч. 10 ст. 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т. д. и т. п. Однако, обращает на себя внимание, что заявитель был несогласен именно с выбором способа конкурентной процедуры посредством закупки у единственного поставщика при наличии нескольких отменённых конкурентных процедур, что исключает применение такого понятия, как "окончание срока подачи заявок", поскольку нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица возникает лишь после заключения договора с единственным поставщиком, о чём любому заинтересованному лицу станет известно лишь только после размещения соответствующей информации в единой информационной системе.

При таком положении, лица, не являющиеся участниками закупки, не могут и не должны быть лишены права оспорить выбор заказчиком способа проведения закупки посредством закупки у единственного поставщика, и реализовать такое право, основываясь лишь на факте подачи или отказа от подачи заявки на участие в конкурентной процедуре с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка.

Более того, приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка "если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки" является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения организатором закупки в принципе.

Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия организатора закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению.

Таким образом, вопреки доводам жалобы антимонопольным органом рассмотрена жалоба ООО "Хатман Групп" без привышения полномочий.

Закон о закупках не связывает право на оспаривание закупочной документации с обязательным участием в ней либо в предшествующих ей закупках.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о необходимости корректировки технического задания, что привело к отмене конкурентных процедур, поскольку законодательство о закупках содержит в себе императивный порядок отмены закупочных процедур, а в рассматриваемом случае обществом такой порядок был нарушен.

Доводы заявителя о том, что контрольный орган вышел за пределы доводов жалобы ООО "Хатман Групп", ввиду того, что, податель жалобы настаивал лишь на несоответствии способа закупки требованиям Положения о закупке заказчика необоснованны.

Как следует из содержания жалобы, поступившей в контрольный орган, ООО "Хатман Групп" указывало, что ранее заявителем были избраны иные способы проведения процедуры (конкурентные), а впоследствии проведена неконкурентная закупка (стр. 2 поданной жалобы). Более того, податель жалобы обращал внимание антимонопольного органа на требования Положения о закупках в части признания закупочных процедур несостоявшимися, и отмечал, что предшествующие закупочные процедуры отменены не в соответствии с такими требованиями (стр. 5 поданной жалобы). Кроме того, обращает на себя внимание и идентичность закупочных документации (технического задания), на основании которых проводились спорные процедуры.

Таким образом, антимонопольный орган не вышел за пределы доводов жалобы, в частности, с учётом того обстоятельства, что предметом ранее проведённых конкурентных процедур под реестровыми номерами 31907640201 и 31907695269 являлось право заключения договора на оказание услуг по развитию и доработке отраслевого решения на базе SAP ERP "Система управления производственными активами", а впоследствии договор с единственным поставщиком был заключен именно на право заключения договора на оказание услуг по развитию и доработке системы на базе SAP ERP (отраслевое решение), что позволяет сделать вывод о том, что предшествующая отмена конкурентных процедур по надуманным основаниям была произведена исключительно в целях последующего заключения договора с определённым лицом.

Заявитель указывает на то, что закупка у единственного поставщика осуществлялась на основании п. 5.8.1.18 ЕОСЗ, а именно: наличие обстоятельств требующих закупки именно у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (только по специальному решению ЦЗО Заказчика или иного закупочного органа в пределах его компетенции), при этом Инициатор закупки предоставляет ЦЗО Заказчика документы, подтверждающие невозможность проведения конкурентной закупочной процедуры, подписанные курирующим заместителем генерального директора и согласованные с профильными подразделениями, отвечающими за антикоррупционный контроль закупочной деятельности.

Между тем, как следует из фактических обстоятельств дела, раздел 5.8 ЕОСЗ поименован как "Закупка уникальных товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)".

В то же время, такая закупка может быть произведена при наличии определённых оснований. Так, заявитель самостоятельно обосновывает проведение закупки у единственного поставщика ссылкой на п. 5.8.1.18, согласно которому требуется наличие обстоятельств, требующих закупки именно у единственного поставщика (только по специальному решению ЦЗО Заказчика или иного закупочного органа в пределах его компетенции), при этом Инициатор закупки предоставляет ЦЗО Заказчика документы, подтверждающие невозможность проведения конкурентной процедуры, подписанные курирующим заместителем генерального директора и согласованные с профильными подразделениями, отвечающими за антикоррупционный контроль закупочной деятельности.

Вместе с тем, закупка была проведена не в целях приобретения уникальных услуг. В частности, указанный вывод подтверждает то обстоятельство, что на участие в отмененных конкурентных закупках с реестровыми N 31907640201 и N 31907695269 были поданы заявки трех участников: ООО "САЙНЕР" (ИНН:3123079038), ООО "ТЕХКОНСУР" (ИНН:6672258403) и ООО "АЙДИ - ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ" (ИНН:7727722178). с которым заявитель принял решение заключить договор как с единственным поставщиком.

Из содержания требований к исполнителю, установленных в документациях по закупкам N 31907640201 и N 31907695269, следует, что потенциальный победитель закупки должен обладать сертификатом SAP ERP, которым в Российской Федерации обладают более 100 компаний (согласно информации с официального сайта SAP по адресу https://partneredge.sap.eom/content/partnerfinder/search.html#/search/results?

country=scm_v_country 185&itemsPerPage= 10&sortBy=shortname&sortOrder=asc), что также подтверждает вывод контрольного органа, что такие услуги не являются уникальными.

Право выбора способа закупки в каждом конкретном случае в полной мере должно отвечать принципам осуществления закупок.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Действия заявителя по отмене двух конкурентных закупок при его осведомлённости о составе участников конкурентной процедуры сами по себе являются нарушением ч. 5 ст. 3.2 Закона о закупках, а равно следует признать такие действия заказчика систематичными, свидетельствующими о намерении выбрать конкретного победителя, с кем позднее и заключен договор - ООО "АЙДИ - ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ" (ИНН:7727722178), а также исключить из пула участников конкурентных процедур другие компании ООО "САЙНЕР" (ИНН:3123079038), ООО "ТЕХКОНСУР" (ИНН:6672258403). что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В настоящем случае действия заявителя по проведению закупки у единственного поставщика в отсутствие на то правовых оснований не могли быть оценены не иначе как противоречащие нормам Закона о закупках, так как подобные действия носят антиконкурентный характер, поскольку именно за счет действий учреждения по выбору неконкурентного способа проведения закупочной процедуры ограничивается круг потенциальных участников процедур.

Таким образом, необходимость либо нецелесообразность проведения именно закупки у единственного поставщика отсутствует.

Неучастие третьего лица в предшествующих двух необоснованно отменённых закупочных процедурах не свидетельствует об отсутствии у него заинтересованности в принципе в таких процедурах, поскольку может быть обусловлено другими факторами. В частности, в рассматриваемом случае податель жалобы мог рассчитывать на объявление заявителем третьей конкурентной процедуры, ввиду наличия двух отменённых, и, безусловно принять участие в такой процедуре. В то же время, приведённые заявителем доводы основаны исключительно на гипотетических выводах самого общества об отсутствии нарушения прав и законных интересов третьего лица, и ничем не подкреплены, что не может являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех. которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

По результатам закупки у единственного поставщика между заявителем и ООО "АЙДИ-ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ" заключен договор от 24.06.2019.

В силу ст. 36 Закона коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Третье лицо обратилось с жалобой в контрольный орган 24.06.2019. В свою очередь, Управление в установленный законом срок, а именно 25.06.2019 направило заявителю уведомление о принятии жалобы к рассмотрению и о приостановлении процедуры в части заключения договора.

Поскольку оспариваемый договор был заключен между сторонами без учета результатов проверки антимонопольного органа, а также без устранения выявленных нарушений, вывод о том, что договор от 24.06.2019 заключен с нарушением положений Закона о защите конкуренции правомерен.

Согласно правовой позиции изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 N 309-КГ15-14384, установленный в Положении о закупках срок на заключение контракта не должен быть меньше законодательно установленного десятидневного срока на обжалование участниками закупки действий ее организатора, то есть указанные сроки, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, являются тождественными.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что нарушение требований ЕОСЗ в части сроков заключения контракта по результатам такой закупки допустимо приравнивать к нарушению требований закона, поскольку упомянутое Положение закрепляет правовое регулирование процедуры закупки, за нарушение которого наступает административная ответственность наряду с нарушением законодательства, а несоблюдение сроков заключения контракта приравнено к нарушению законодательно закрепленного срока на подачу жалобы на действия организатора закупки.

В силу ч. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Совершенная заявителем сделка в виде заключения по результатам закупки договора с ООО "АЙДИ-ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ" нарушает требования ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (в части законодательно установленного срока для обжалования действий организатора закупки), пи. "б" п. 9.1.3 ЕОСЗ (в части срока заключения контракта), а также посягает на права и законные интересы общества ООО "Хатман Групп" в части возможности получения им защиты в административном порядке (ст.ст. 11,12 ГК РФ) равно как и на публичные интересы в сфере проведения закупочных процедур лицами со специальной правосубъектностью, поскольку заключение контракта с нарушением установленного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции срока исключает применение оперативных мер, предусмотренных названной статьей закона, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки, на что также Верховным Судом Российской Федерации обращено внимание в определении от 02.02.2016 N 309-КГ15-14384.

Ничтожность совершенной заявителем сделки обусловила возможность выдачи административным органом предписания об устранении выявленных нарушений, направленного на восстановление прав общества в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

По смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Апелляционный суд приходит к выводу, что указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2019 по делу N А40-220463/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин