Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 г. N 09АП-10155/20 по делу N А40-61290/2019

г. Москва

27 июля 2020 г.

Дело N А40-61290/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Ким Е.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу истца ООО "АвтоЛегат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 по делу N А40-61290/19

по иску Общества с ограниченной ответственностью "АвтоЛегат" (ОГРН 1155047001230) к Акционерному обществу "АБЗ Капотня" (ОГРН 1027739147501)

о взыскании стоимости поставленного некачественного товара и убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Смирнова Н.В. по доверенности от 15.10.2019 б/н;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АвтоЛегат" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с АО "АБЗ Капотня" стоимости некачественного товара в размере 231 280 руб. и убытков в размере 500 000 руб., ссылаясь на то, что:

- между ООО "АвтоЛегат" и ООО "СитиСервис+" был заключен Договор N БЦ 28/08 от 28.08.2018 г. на проведение комплекса работ по устройству проезжей части дороги между 3-им Павловским пер. и 2-ым Павловским пер.;

- с целью исполнения обязательств по Договору, ООО "АвтоЛегат" приобрело у ОАО АБЗ-4 "КАПОТНЯ" мелкозернистую а/б смесь тип В марка 2, что подтверждается ТТН N 38142 от 02.09.2018 г. на 26 300 тонн; ТТН N 38206 от 02.09.2018 г. на 25800 тонн смеси и 2 Эмульсии ЭБА2; ТТН 381421 от 02.09.2018 г. на 26 400 тонн смеси и 3 Эмульсин ЭБА2;

- работы были выполнены с использованием материалов, приобретённых у ОАО АБЗ-4 "КАПОТНЯ" на общую сумму 231 280 руб., что подтверждается платёжным поручением N 356;

- письмом N 139 от 06.09.2018 г. ООО "СитиСервис+" уведомило ООО "АвтоЛегат" о выявленных недостатках, в результате чего, в соответствии с Договором, у ООО "АвтоЛегат" возникло обязательство за свой счёт в кратчайшие сроки переделать работы;

- с целью установления причины возникновения недостатков в работе ООО "АвтоЛегат" обратилось к ООО "ЮК Выход" для проведения экспертизы с целью обследования асфальтобетонного дорожного покрытия на соответствие требованиям действующей нормативной документации, проведения лабораторных испытаний трех кернов асфальтобетонного дорожного покрытия на соответствие требованиям действующей нормативной документации;

- Обследование было произведено 27.09.2018 г. в период с 10:40 до 13:50, заключение составлено 08.10. 2018 г.;

- Генеральному Директору ОАО АБЗ-4 "КАПОТНЯ" была направлена телеграмма от 21.09.2018 г. с уведомление о проведении экспертизы асфальтового покрытия, которая была назначена на 27.09.2018 г. по адресу Москва, ул. 3-й Павловский переулок, дом 2;

- Генеральный Директор ОАО АБЗ-4 "КАПОТНЯ" не явился по указанному адресу, в результате экспертиза была проведена в его отсутствие;

- согласно заключению эксперта N 081018-17 от 08.10.2018 г., наиболее вероятной причиной возникновения дефектов обследуемого асфальтобетонного покрытия и несоответствия технических характеристик асфальтобетонного дорожного покрытия требованиям действующей нормативной документации является низкое качество асфальтобетонной смеси, применённой для выполнения асфальтобетонного дорожного покрытия на обследуемом объекте.

- поскольку, по мнению заявителя, ОАО АБЗ-4 "КАПОТЫЯ" обязано возместить ООО "АвтоЛегат" стоимость оплаченного некачественного товара в размере 231 280 руб. и понесённых убытков в размере 500 000 руб., то истец в адрес ответчика направил претензию с требованием не позднее 7 календарных дней с даты получения претензии, перечислить денежные средства в сумме 731 280 руб. на расчётный счёт ООО "АвтоЛегат", поскольку ответчик в добровольном порядке заявленные суммы не выплатил, то истец обратился с вышеуказанным иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на иск, указывал на то, что:

- качество передаваемого покупателю (ответчику) 02.09.2018 г. товара - асфальтобетонной смеси соответствовало требованиям ГОСТ 9128-2013 (2009), что подтверждается паспортом качества, изготовленным в испытательной лаборатории ООО "ДОРЭКСПЕРТ". Наличие в данной лаборатории условий, необходимых для измерений в закрепленной за лабораторией области деятельности, удостоверено Аттестатом аккредитации ОАО "МОССТРОЙСЕРТИФИКАЦИЯ" N RU.МСС.АЛ.735, который выдан 29.06.2017 г. и действителен до 28.06.2021 г. Паспорта качества выдаются покупателю с каждой отгружаемой продукцией;

- 02.09.2018 г. истцу/покупателю был выдан паспорт качества N 43345;

- устройство асфальтобетонного покрытия выполнено с нарушением строительных норм и правил, технических регламентов, несоблюдение технологии укладки асфальтобетонной смеси, что также могло повлиять на качество асфальтобетонного покрытия;

- обстоятельства указанные в п. 2.10 Заключения эксперта N 081018-17, проведённого по результатам визуального обследования с перечислением дефектов выявленных экспертом не могут быть приняты во внимание, поскольку заключение эксперта не является допустимым доказательством и имеет ряд недостатков, так в заключении отсутствует информация о том, какая асфальтобетонная смесь была уложена на объекте (вид, тип, марка), отсутствует информация о производителе асфальтобетонной смеси и о производителе работ по укладке смеси, ООО "АВТОЛЕГАТ" фигурирует как "заказчик"; отсутствует акт отбора кернов; из заключения эксперта невозможно установить, о какой асфальтобетонной смеси идет речь, какие требования следует применять для оценки её качества и качества выполненных работ по её укладке; при оформлении заключения о качестве выполненных работ эксперту требовалось соблюдать требования нормативных документов к отбору проб, проведению испытаний, и оформлению результатов испытаний, однако, в заключении N 081018-17 от 08.10.2018 г. эти требования нарушены;

- в соответствии с пунктом 7.9 ГОСТ 9128-2013 (2009) на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний;

- потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия асфальтобетонных смесей требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанные в ГОСТ 12801 (пункт 7.10 ГОСТ 9128-2009);

- заборы пробы производились без участия представителей ответчика. В соответствии с телеграммой, направленной в адрес ответчика, по адресу в указанное в телеграмме время, выезжал представитель ответчика, однако, по указанному в телеграмме адресу (ул. 3-й Павловский пер., д.2), в назначенное время никаких заборов проб не производилось.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 393, 401, 421, 431, 469, 470, 475, 506, 518 ГК РФ, Решением от 06.12.2019 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

-учёл доводы ответчика и то, что истец производил самовывоз товара с территории ответчика, что подтверждается товарной накладной;

- истцом не доказано то обстоятельство, что пробы отобранные 27.09.2018 г. содержали материал, поставленный именно ответчиком;

- Асфальтобетонные смеси отгружались в транспорт истца, истец вправе был отобрать пробы, однако отбор образцов асфальтобетонной смеси для испытания продукции при отгрузке товара, не производил и доказательств обратного истцом не представлено;

- поставка некачественного товара истцом не доказана, причинно-следственная связь между поставкой товара и причинёнными убытками истцом не подтверждена, истец не предъявлял претензий относительно качества товара;

- заключение эксперта с достаточной определенностью не подтверждает факт поставки ответчиком истцу некачественного товара;

- о назначении судебной независимой экспертизы истец не заявил;

- отклонил ходатайство истца о вызове специалиста в судебное заседание для дачи показаний по экспертному заключению от 08.10.2018 г. N 081018-17.

- истцом контрольная проверка соответствия поставленного товара требованиям ГОСТ не производилась и доказательств обратного не представлено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание специалиста ООО "ЮК Выход".

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель истца в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 10.07.2020 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя ответчика, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Доводы жалобы отклоняются судебной коллегией, поскольку не опровергают того факта, что истцом не были в надлежащем порядке отобраны пробы (образцы) асфальтобетонной смеси для исследования, соответственно, в надлежащем порядке не доказан факт поставки некачественного товара.

Соответственно, при таких обстоятельствах допрос внесудебного эксперта был безоснователен и не мог подтверждать какие-либо обстоятельства имеющие значение для дела.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 по делу N А40-61290/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.А. Ким Е.Н. Янина