Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 г. N 09АП-8042/20 по делу N А40-46817/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2020 г. N Ф05-14408/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июля 2020 г.

Дело N А40-46817/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Некрасовка Девелопмент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-46817/19

по заявлению ООО "Некрасовка Девелопмент"

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Асриянц А.Р. по дов. 29.06.2020;
от ответчика:	Шагинян Н.А. по дов. от 06.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "НЕКРАСОВКА ДЕВЕЛОПМЕНТ" обратилось в арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г.Москве о признании недействительным решения N 15/1844 от 11.09.2018 в части привлечения к налоговой ответственности, выразившейся в начислении налогов, пени, налоговых санкций по состоянию на 11.09.2018 в сумме 88103945 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд. Доводы Общества сводятся к тому, что контрагенты заявителя выполнили работы в полном объеме; инспекцией не доказана аффилированность (взаимозависимость) между ним и контрагентами.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, вынести новый судебный акт, которым удовлетворить требования налогоплательщика.

Представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве; считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы. Сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении генерального директора ООО "Некрасовка Девелопмент" в связи с возмещением им причиненного бюджету ущерба - уплатой доначисленных сумм.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 7 по г.Москве (далее - Ответчик, Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ООО "Некрасовка Девелопмент" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт от 22.02.2018 N 13/А/1 и, с учетом представленных Обществом письменных возражений от 03.05.2018 и проведенных на основании решения от 15.05.2018 N 13/РД/4 дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено Решение от 11.09.2018 N 13/РО/11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение), в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 12 117 215 руб. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 87 235 049 руб., штрафные санкции в указанном размере, а также сумму пени по налогу на прибыль организаций в размере 30 262 190 руб. и по НДФЛ в размере 9 530 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилась в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г.Москве от 29.12.2018 N 21-19/270616@ решение Инспекции отменено в части доначисления налога в отношении ООО "ЭлитСтрой" налога на прибыль организаций в сумме 27 064 566 руб., штрафа в размере 4 209 503 руб., а также пени в размере 10 245 969 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий, необходимых для признания недействительным оспариваемого решения.

Апелляционный суд, повторно исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав позиции сторон, соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как установлено налоговым органом, в проверяемом периоде ООО "Некрасовка Девелопмент", являясь застройщиком, осуществляло строительство жилых домов, привлекая денежные средства по договорам долевого участия (ДДУ).

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Некрасовка Девелопмент" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В проверяемом периоде декларации по налогу на добавленную стоимость представлялись в налоговый орган ежеквартально.

Услуги застройщика по договорам участия в долевом строительстве НДС не облагаются (подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ), следовательно, входной НДС по расходам, связанным с оказанием этой услуги, учитывается в расходах по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

В связи с изложенным по результатам проведения проверки доначисления по НДС не производились.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 274 НК РФ определено, что налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. Порядок признания доходов, связанных с расчетами за реализованные товары при методе начисления установлен статьей 271 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Как указано ранее, в проверяемом периоде ООО "Некрасовка Девелопмент", являясь застройщиком, осуществляло строительство жилых домов, привлекая денежные средства по договорам долевого участия (ДДУ).

Денежные средства ООО "Некрасовка Девелопмент", необходимые для строительства, получены по договорам ДДУ от физических лиц, напрямую безналичными денежными средствами на расчетный счет, от юридических лиц по договорам ДДУ, а также через закрытые паевые инвестиционные фонды Промсвязьбанка.

В проверяемом периоде контрагентами, осуществляющими строительство жилых многоквартирных домов по заданию ООО "Некрасовка Девелопмент", являлись ООО "ССК-Иивест", ООО "Селена-Строй", ООО "Стройэлит", ООО Легионспецпроект", ООО "Рубиконстрой", ООО "Стройпоставка".

В ходе проведения проверки установлено, что строительно-монтажные работы ООО "Некрасовка Девелопмент" осуществляло подрядным способом.

В проверяемом периоде вознаграждение застройщика ООО "Некрасовка Девелопмент" составляло 5% стоимости квартиры. Вознаграждение, полученное до момента признания выручки, учитывается в порядке, предусмотренном для учета полученных авансов.

ООО "Некрасовка Девелопмент" выручку от реализации услуг по организации строительства (вознаграждение застройщика 5%) учитывало для целей налогового учета в период подписания акта приема-передачи квартир. Также, в составе выручки ООО "Некрасовка Девелопмент" учтена экономия застройщика, определяемая в виде стоимостной разницы привлеченных инвестиций, отраженных на счете 86 "целевое финансирование" б/у и фактически понесенных расходов на строительство жилых домов, учтенных на счете 08 "капитальные вложения" б/у.

Таким образом, в нарушение положений статьи 271 НК РФ ООО "Некрасовка Девелопмент" в 2013 - 2015 гг. не в полном объеме отразило выручку, полученную в виде экономии застройщика, вследствие завышения фактически произведенных при строительстве расходов, что повлекло занижение выручки от реализации, отраженной в декларации по налогу на прибыль организаций за соответствующие налоговые периоды.

При этом в ходе проверки также установлены взаимоотношения проверяемого налогоплательщика с компаниями поставщиками и подрядчиками, обладающими признаками технических компаний, а также компаниями, не ведущими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

В результате финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентами фактическая стоимость строительства завышена на суммы, перечисленные через технические, подконтрольные организации на счета компаний, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Выявленные в результате проверки обстоятельства влекут завышение расходов на строительство, и, как следствие, занижение экономии застройщика, подлежащей учету в составе налогооблагаемой выручки.

Налоговым органом установлено, что ООО "Некрасовка Девелопмент" входит в группу компаний ООО "Агентство недвижимости Рязанский проспект", ООО "УК Домоуправ", ООО "ИК Виктория", ООО "Коренево Девелопмент", ООО "Истландия", ООО "УКС Коренево", ООО УК "Комфортжилсервис", ООО "Теплокомфорт", ООО "ДСтройНедвижимость", ООО "ДВДизайнГрупп".

При анализе взаимозависимости подрядчиков и установления ее влияния на сделки между Обществом и контрагентами ООО "ССК-Инвест", ООО "СеленаСтрой", ООО "Легионспецпроект", ООО "Рубиконстрой" Инспекцией установлено следующее:

* генеральный директор ООО "Некрасовка Девелопмент" Юферов К.С. являлся учредителем ООО "УК Домоуправ", ООО "ИК Виктория", ООО "Коренево Девелопмент", ООО "Истландия", ООО "Теплокомфорт", а также генеральным директором ООО "ДСтройНедвижимость", ООО "Легионспецпроект";

* ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось и является учредителем ООО УК "Комфортжилсервис" и ООО "Теплокомфорт";

* генеральный директор ООО "УКС Коренево" Фаталиев Г.Э. в проверяемом периоде являлся получателем дохода в ООО "Некрасовка Девелопмент";

* учредитель и генеральный директор ООО "ДВДизайнГрупп" Иванова Д.А. в проверяемом периоде являлась учредителем ООО "ДСтройНедвижимость" и ООО "Коренево Девелопмент";

* сотрудники ООО "УКС Коренево" Горшкова Е.В., Крапива Е.В., Лаптенок В.И., Попов А.А., Томбат СМ. в 2014 году работали в ООО "ССК-Инвест";

* генеральный директор ООО "СеленаСтрой" Мартынович В.А. работал в ООО ССК-Инвест";

* генеральный директор ООО "Легионспецпроект" Исаев СВ. (12.12.2013-20.08.2015) с 05.07.2012 по 19.06.2015 являлся генеральным директором ООО "ССК-Инвест" и ООО "Легионспецстрой";

* ООО "Легионспецстрой", ООО "Легионспецпроект", ООО "ССК-Инвест" при подключении к системе "Банк-клиент" использовали IP-адрес 212.152.33.210; ООО "УКС Коренево", ООО "Коренево Девелопмент", ООО АН "Рязанский проспект", ООО "Некрасовка Девелопмент", ООО ИК "Виктория" при подключении к системе "Банк-клиент" использовали IP-адрес 195.68.134.178;

- представление интересов ООО "Рубиконстрой" для регистрационных действий в ЕГРЮЛ осуществлялось Хамракуловой М.А. (сотрудник ООО "ДСтройНедвижимость"), Суворовой А.А., Шершневым А.А. (доверенное лицо ООО АН "Рязанский проспект", ООО "ДСтройНедвижимость"), Елисеевой К.О., Козловой О.О. (сотрудники ООО "Некрасовка Девелопмент").

На основании вышеизложенных фактов, Инспекцией установлено, что подрядчики, нанятые ООО "Некрасовка Девелопмент" для возведения многоквартирных домов, подконтрольны, взаимозависимы проверяемому лицу, поэтому выгодоприобретателем создания схемы по завышению расходов по строительству, которая привела к занижению выручки, является ООО "Некрасовка Девелопмент".

В отношении ООО "СеленаСтрой" установлено следующее.

Обществом представлен договор от 13.11.2013 N ДС/ГП-1 -11/2013 строительного генерального подряда (т. 9 л.д. 114-133), заключенный с ООО "СеленаСтрой", предметом которого является выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию детского сада на земельном участке с кадастровым номером 50:22:0060205:271 по адресу: Московская область, Люберецкий район, МОГП Красково, д. Марусино, ул. Заречная.

Со стороны ООО "СеленаСтрой" указанный договор подписан генеральным директором Мартыновичем В.А.

Допрошенный в качестве свидетеля генеральной директор ООО "СеленаСтрой" Мартынович В.А. (т.5 л.д. 145-148), подтвердил руководство компанией и факт выполнения по договору с Обществом строительно-монтажных работ на объекте "Форт 1,2,3,4" вблизи деревни Матюково и детского сада в д.Марусино своими силами и посредством субподрядных организаций. Однако назвать подрядные организации, должностных лиц и сотрудников подрядных организаций свидетель не смог.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлена финансовая зависимость ООО "СеленаСтрой" от Заявителя. Так из анализа банковской выписки установлено, что доля денежных средств, поступивших от Общества, составляет 100% от совокупного оборота ООО "СеленаСтрой", из них ООО "СеленаСтрой" 20 % перечислило ООО "Мегалайн", ООО "Транском", ООО "Созвездие", ЗАО "СК-Система", ООО "Стройгранд", обладающим признаками "фирм-однодневок" (минимальная численность либо отсутствие сотрудников в штате; "массовые" учредители и дисквалифициорованные руководители; отсутствие платежей, характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности организаций), от которых денежные средства перечислялись на покупку валюты, различным физическим лицам по основанию платежа "выдача процентного займа" и др., а также реальным компаниям ООО "Проттон", ООО "Спецобъединение Юго-Запад" за спецодежду и обувь, ООО "Леке Эколоджи" за аренду туалетных кабин.

Из полученных в рамках мероприятий налогового контроля от обслуживающих объектов строительства ООО "Проттон" (т. 13 л.д. 99-112), ООО "Спецобъединение Юго-Запад" (т. 13 л.д. 86-98), ООО "Леке Эколоджи" (т. 9 л.д. 134-137, т. 10 л.д. 1-91) документов и сведений следует, что на объектах строительства "Кореневский Форт" в период 2013-2015 гг. работало несколько сотен человек. При этом, как установлено в ходе проверки, ООО "СеленаСтрой" и его субподрядчики ООО "Мегалайн", ООО "Транском", ООО "Созвездие", ЗАО "СК-Система", ООО "Стройгранд" не имели в штате соответствующего количества работников.

Так, в штатном расписании Общества предусмотрены должности администратора на стройплощадке, специалиста по надзору, директора по строительству.

В качестве доказательств нереальности выполнения работ ООО "СеленаСтрой" и его субподрядчиками Инспекцией использованы материалы проведенной ИФНС России N 28 по г.Москве выездной налоговой проверки ООО "ССК-Инвест", в отношении которого возбуждено уголовное дело (т. 6 л.д. 59-90).

В рамках мероприятий налогового контроля, проводившихся в отношении контрагента Общества ООО "ССК-Инвест", сотрудниками УЭБ и ПК ЦАО были получены объяснения генерального директора ООО "ССК-Инвест" Исаева СВ. (т.6 л.д.30-32), который сообщил о присутствии на объектах строительства штатных сотрудников ООО "Некрасовка Девелопмент", которые "...осуществляли технадзор и охрану, раз в неделю проводились рабочие совещания...". Так ООО "Некрасовка Девелопмент" контролировало весь ход строительства и знало о нарушениях, допускаемых своими контрагентами, в т.ч. о том, что ряд контрагентов фактически не выполняли работы и в их адрес осуществлялись платежи.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу о представлении Обществом документов, содержащих недостоверные сведения о привлечении ООО "СеленаСтрой" для выполнения работ ООО "Мегалайн", ООО "Транском", ООО "Созвездие", ЗАО "СК-Система", ООО "Стройгранд".

В отношении ООО "ССК-Инвест" установлено следующее.

Инспекцией в ходе проверки получены акт выездной налоговой проверки N 16/415 от 15.08.2016, решение N 16/2212 от 19.05.2017 о привлечении к налоговой ответственности ООО "ССК-Инвест", вынесенное ИФНС России N 28 по г. Москве (т. 6 л.д. 59-90). Основанием для вынесенного налоговым органом решения являлось доначисление НДС и налога на прибыль по компаниям контрагентам ООО "ССК-Инвест": ООО "Стройдекор", ООО "РСУ 11", ООО "Стелларт групп", ООО "Вита", ООО "Вершина", ООО "Платинум групп", ООО "Миксальянс", ООО "Топтул", ООО "Центрстройсервис", ООО "Лигастройцентр", ООО "Вита", ООО "Стройприоритет", ООО "Марстрой".

Помимо полученных допросов должностных лиц указанных контрагентов, установления несоответствий налоговой отчетности контрагентов оборотам по расчетным счетам, разнонаправленности платежей, Инспекцией установлены доказательства неосуществления в реальности контрагентами ООО "ССК-Инвест" действий по поставке в адрес ООО "ССК-Инвест" товаров, работ, услуг (подробно сведения приведены на страницах 11-15 оспариваемого Решения).

С учетом того, что доначисления по НДС и налогу на прибыль организаций в отношении ООО "ССК-Инвест" применены ИФНС России N 28 по г.Москве в полном объеме, доначисления по контрагенту ООО "ССК-Инвест" ИФНС России N 7 по г. Москве не производились.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2018 (т. 6 л.д. 91-92) заявление ООО "ССК-Инвест" к ИФНС России N 28 по г.Москве о признании недействительным решения от 30.08.2017 N 16/2212 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", оставлено без рассмотрения на основании п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Апелляционная жалоба на определение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2018 ООО "ССК-Инвест" не подавалась, в связи с чем определение вступило в законную силу.

В связи с вышеизложенным решение ИФНС России N 28 по г. Москве от 30.08.2017 N 16/2212 о привлечении ООО "ССК-Инвест" к ответственности вступило в законную силу.

В отношении ООО "Легионспецстрой" установлено следующее.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Легионспецстрой" и ООО "ССК-Инвест" являлся Исаев СВ.

В отношении Исаева СВ. в рамках выездной проверки ООО "ССК-Инвест" ИФНС России N 28 по г.Москве были получены показания Ланихиной В.Е. (бухгалтер ООО "ССК-Инвест") об оформлении первичных документов от контрагентов, печати которых передавались генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ССК-Инвест" Исаевым СВ. и Ревуновой Т.С. При этом фактически обязательства по указанным документам не исполнялись (подробно стр. 12-13 оспариваемого решения).

В качестве доказательств, подтверждающих получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Легионспецстрой", Инспекцией также были использованы материалы выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России N 28 по г.Москве в отношении ООО "ССК-Инвест", в отношении которого возбуждено уголовное дело в связи с тем, что Исаев СВ. являлся руководителем ООО "Легионспецстрой" и ООО "ССК-Инвест" (т. 6 л.д. 59-90).

Из анализа банковской выписки ООО "Легионспецстрой" следует, что 20% полученных от Общества денежные средств перечислялись ООО "Стройплаза", ООО "Промторг", ОАО "СК Новая Долина", имеющим признаки "фирм-однодневок" (должностные лица данных компаний внесены в реестр дисквалифицированных лиц; объем денежных средств, полученный на расчетные счета данных контрагентов, не соответствует выручке, отраженной в налоговой и бухгалтерской отчетности; отсутствие платежей, характерных для осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность организаций), и далее перечислены организациям, обладающим признаками "фирм-однодневок", и индивидуальным предпринимателям, у которых отсутствуют необходимые для выполнения строительных работ условия.

Учитывая показания Ланихиной В.Е., Исаева СВ., Инспекцией сделан вывод о том, что строительные работы на объектах ООО "Некрасовка Девелопмент" не могли быть выполнены ООО "Легионспецстрой".

В отношении ООО "РубиконСтрой" установлено следующее.

Обществом представлен договор строительного подряда, заключенный с ООО "РубиконСтрой", предметом которого является выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию детского сада с инженерными коммуникациями и сооружениями на земельном участке с кадастровым номером 50:22:0060205:271 по адресу: Московская область, Люберецкий район, МОГП Красково, д. Марусино, ул. Заречная.

Генеральным директором ООО "РубиконСтрой" согласно сведениям ЕГРЮЛ является Дударов А. В.

ООО "Некрасовка Девелопмент" за период с 02.02.2015 по 22.12.2015 перечислило ООО "РубиконСтрой" сумму, равную 73 414 680,07 руб.

За указанный период ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось единственным заказчиком организации.

Таким образом, в период перечисления денежных средств ООО "РубиконСтрой" являлось полностью подконтрольным ООО "Некрасовка Девелопмент". Позднее заказчиками ООО "РубиконСтрой" являлись ООО УКС "Коренево" - взаимозависимая с ООО "Некрасовка Девелопмент" компания и ЗАО "Капитал Б".

Из анализа банковской выписки ООО "РубиконСтрой" установлена финансовая подконтрольность Заявителю: доля денежных средств, поступивших от Общества, составляет 100% от совокупного оборота ООО "РубиконСтрой". Поступившие от Общества денежные средства перечислены, в т.ч. ООО "Торгпромгрупп", ООО "Экспохолдинг", ООО "Прайм", ООО "Стройплаза", ООО "Термстрой", ООО "Трест", ООО "Темлер", имеющим признаки "фирм-однодневок" (должностные лица указанных компаний внесены в реестр дисквалифицированных лиц, объем денежных средств, полученный на расчетные счета данных контрагентов, не соответствует выручке, отраженной в налоговой и бухгалтерской отчетности).

Таким образом, Инспекцией сделан вывод о представлении Обществом документов, содержащих недостоверные сведения о привлечении ООО "РубиконСтрой" для выполнения работ ООО "Торгпромгрупп", ООО "Экспохолдинг", ООО "Прайм", ООО "Стройплаза", ООО "Термстрой", ООО "Трест", ООО "Темлер".

Также при анализе регистрационного (учетного) дела ООО "Рубиконстрой" Инспекцией установлена нотариальная доверенность 77АВ N 1374720 на представление интересов ООО "Рубиконстрой" в МИФНС России N 46 по г.Москве, составленная руководителем компании Дударовым А.В., уполномоченными представителями по данной доверенности являлись: Хамракулова М.А., Елисеева К.О., Козлова О.О. (т.13 л.д.114-115).

В отношении указанных лиц установлено Хамракулова М.А. - сотрудник ООО "ДСтройНедвижимость", в указанной компании руководителем и учредителем является Юферов К.С. -генеральный директор Заявителя.

Елисеева К.О. - штатный сотрудник ООО "Некрасовка Девелопмент". Елисеева К.О. присутствовала в Инспекции при выдаче изъятых в ходе выемки документов проверяемого лица.

Козлова О.О. - штатный сотрудник ООО "Некрасовка Девелопмент" - начальник юридического отдела. Козлова К.О. также присутствовала при производстве выемки документов и выдаче изъятых в ходе выемки документов проверяемого лица.

Также Инспекцией при анализе сведений АИС Налог-3 регистрационного (учетного) дела ООО "Рубиконстрой" установлена нотариально заверенная доверенность 77 АБ 4367660, выданная генеральным директором Дударовым А.В. на представление интересов компании следующим физическим лицам: Суворовой А.А. и Шершневу А.А. (т. 13 л.д.113).

Шершнев А.А. является доверенным лицом ООО "ДСтройнедвижимость" и ООО АН "Рязанский проспект" - взаимозависимых с ООО "Некрасовка Девелопмент" юридических лиц.

Инспекцией установлена взаимозависимость по IP-адресам входа в систему "Банк-клиент".

Генеральным директором ООО "Некрасовка Девелопмент" является Юферов К.С. С 20.08.2015 он является генеральным директором ООО "Легионспецпроект" - подрядчик ООО "Некрасовка Девелопмент в проверяемом периоде. С 12.12.2013 по 20.08.2015 руководителем ООО "Легионспецпроект" являлся Исаев СВ.

Исаев С. В. в свою очередь с 05.07.2012 по 19.06.2015 являлся генеральным директором ООО "ССК-Инвест".

Инспекцией получены IP-адреса ООО "Легионспецпроект" (т. 2 л.д. 80-103), характеризующие подключение к системе банк-клиент. Согласно списку представленных IP-адресов, подключение ООО "Легионспецпроект" осуществлялось с компьютеров с IP-адресами: 212.152.33.210 и 195.68.134.178.

Также Исаев СВ. являлся генеральным директором ООО "Легионспецстрой" - контрагент ООО "Некрасовка Девелопмент" в проверяемом периоде. Подключение ООО "Легионспецстрой" к системе "Банк-клиент" осуществлено с IP-адресов: 92.243.182.13, 212.152.33.210, 185.13.112.115, 185.13.112.105, 185.13.112.109, 79.134.82.75, 212.152.50.117, 79.134.78.158, 217.147.23.66, 94.159.4.170.

IP-адреса 212.152.33.210, 79.134.78.158 ООО "Легионспецпроект" и ООО "Легионспецстрой" (т. 2 л.д. 80-103) совпадают с IP-адресами ООО "ССК-Инвест".

IP-адрес 195.68.134.178 совпадает с IP-адресом ООО "УКС Коренево" (т. 2 л.д. 134-137), ООО "Коренево Девелопмент" (т. 2 л.д. 138-141), ООО АН "Рязанский проспект" (т. 2 л.д. 131-133), ООО "Некрасовка Девелопмент" (т. 20 л.д. 93 - СД-диск) и ООО ИК "Виктория" (т. 2 л.д. 104,127-130).

Инспекцией установлено, что финансово-хозяйственная деятельность ООО "Некрасовка Девелопмент" взаимосвязана по физическим лицам, входящим в руководство компаний подрядчиков ООО "ССК-Инвест" и ООО "СеленаСтрой".

Также в указанных организациях работают те же лица, которые являлись сотрудниками юридических лиц, которые напрямую взаимозависимы ООО "Некрасовка Девелопмент": ООО "УКС Коренево", ООО "Коренево Девелопмент", ООО АН "Рязанский проспект", ООО ИК "Виктория".

Кроме того, установлено, что должностные лица подрядчиков и иных взаимозависимых лиц с ООО "Некрасовка Девелопмент" использовали при входе в систему "Банк-Клиент" один и тот же компьютер, что и руководитель ООО "Некрасовка Девелопмент" Юферов К.С.

Налогоплательщик указывал, что Юферов К.С. назначен генеральным директором ООО "Легионспецпроект" 01.07.2015, доступ в систему "Банк-клиент" с IP-адреса, относящегося к ООО "Некрасовка Девелопмент" - 195.68.134.178 осуществлено с 19.10.2015 по 16.12.2015.

Подключение ООО "Легионспецпроект" к системе "Банк-клиент" с момента назначения генерального директора Юферова К.С. (с 01.07.2015 по 19.10.2015) осуществлялось с IP-адреса 212.152.33.210, принадлежащего компаниям ООО "ССК-Инвест", ООО "Легионспецстрой", ООО "Легионспецпроект".

Юферов К.С вступил в должность генерального директора с 01.07.2015, а первое подключение с IP-адреса 195.68.134.178 принадлежащего группе компаний ООО "Некрасовка Девелопмент" произведено 19.10.2015.

В период с 01.07.2015 по 19.10.2015 подключение к системе "Банк-клиент" осуществлено с IP-адреса 212.152.33.210, принадлежащего ООО "ССК-Инвест", ООО "Легионспецстрой", ООО "Легионспецпроект".

Учитывая объяснения должностных лиц ООО "ССК-Инвест", ООО "Легионспецстрой", ООО "Легионспецпроект", полученных в ходе проверки, о том, что компании располагались в г.Подольск и их деятельность велась именно в Московской области, Инспекция сделала вывод, что с 01.07.2015 по 19.10.2015 Юферов К.С. после вступления в должность генерального директора ООО "Легионспецпроект" должен был находиться в г.Подольск, для того чтобы войти в систему "Банк-клиент".

Вместе с тем, при опросе Юферова К.С, проведенного сотрудниками полиции 31.01.2018 (т. 6 л.д.27-29), на вопрос о том, где фактически располагается офис ООО "Легионспецпроект" в период его руководства, он ответил, что в период его руководства у ООО "Легионспецпроект" офисного помещения не было.

В ходе проведенной проверки Инспекция получила распечатки с IP-адресов входа в систему "Банк-клиент" ООО "ССК-Инвест". Из указанных распечаток в первый день работы Юферова К.С. в должности генерального директора ООО "Легионспецпроект" усматривается следующее.

01.07.2015 Юферов К.С входит с IP-адреса 212.152.33.210 в систему "Банк-клиент" ООО "ЛегионСпецПроект" под ЭЦП Исаева С. В. в 08:51:33, выходит в 09:28:33.

Исаев СВ. 01.07.2015 входит с IP-адреса 212.152.33.210 в систему "Банк-клиент" ООО "ССК-Инвест" в 08:46:42, выходит в 09:22:25.

В дальнейшем генеральным директором ООО "ССК-Инвест" стал Панов СВ., который 09.07.2015 входите IP-адреса 212.152.33.210 в систему "Банк-клиент" 11:28:03, выходит 12:00:20.

09.07.2015 Юферов К.С. входит с IP-адреса 212.152.33.210 в систему "Банк-клиент" ООО "ЛегионСпецПроект" под ЭЦП Исаева СВ. в 11:46:01, выходит в 12:14:08.

В дальнейшем Инспекцией также установлены пересечения по времени входа-выхода в систему "Банк-клиент" Юферова К.С. под ЭЦП Исаева СВ. с входом по времени генерального директора ООО "ССК-Инвест" Панова СВ.

Указанные обстоятельства позволили Инспекции сделать вывод о том, что либо Исаев СВ., Юферов К.С. и Панов СВ. находились рядом друг с другом за одним компьютером в одно и тоже время при входе в систему "Банк-клиент", либо заходило одно лицо, но в этом случае это подтверждает не косвенную взаимозависимость ООО "Некрасовка Девелопмент" со своими подрядчиками, а свидетельствует о прямой и полной взаимозависимости проверяемого лица со своими подрядчиками.

Кроме того, Инспекция в ходе проверочных мероприятий пришла к выводу об использовании Юферовым К.С. номера телефона Исаева СВ. для осуществления банковских операций ООО "ЛегионСпецПроект".

В банковских документах ООО "ЛегионСпеПроект" полученных Инспекцией из ПАО "Промсвязьбанк" стоят подписи как Исаева СВ. (заявление о присоединении к правилам комплексного банковского обслуживания, заявление о присоединении к правилам комплексного банковского обслуживания N ДБС/001178, карточка с образцами подписей от 05.02.2014 г.), так и подпись Юферова К.С. (карточка с образцами подписей и оттиска печати от 02.03.2016). Во всех перечисленных выше банковских документах указан номера телефона 8(985)308-77-40.

В анкете ООО "ЛегионСпеПроект" подписанной Юферовым К.С указаны номера телефонов +7(495)_-85-35 (впечатан) и 8(916)_-29-77 (вписан рукописно). Ни в одном из представленных еще документов указанные номера телефонов больше не фигурируют.

Номер телефона +7(495)_-85-35 является стационарным. Согласно данным электронного ресурса "Контур-Фокус" указанный номер телефона принадлежит ООО "Некрасовка Девелопмент" и ООО "ИСК Максимум", в которых Юферов К.С также является генеральным директором и учредителем.

В анкете ООО "ЛегионСпеПроект", подписанной Исаевым С.В., указан номер телефона 8(985)_-77-40.

На банковской карточке от 04.02.2016 стоит подпись Юферова К.С., таким образом, своей подписью Юферов К.С. подтвердил правильность сведений, внесенных банком в карточку, доказательств обратного Заявителем не представлено.

В апелляционной жалобе Общество выражает несогласие с выводами Инспекции о взаимозависимости ООО "ССК-Инвест" и ООО "СеленаСтрой", указывая на допустимые, по мнению налогоплательщика, обстоятельства, связанные с подписанием товарной накладной ООО "ССК-Инвест" генеральным директором Мартыновичем В. А.

Инспекцией проанализированы документы ООО "СеленаСтрой" по взаимоотношениям с поставщиками, в ходе проведенного анализа установлено, что Мартынович В.А. подписывал документы от ООО "СеленаСтрой" только как генеральный директор, если в документах приема (товарных накладных) не была указана должность Мартыновича В.А. он ее прописывал сам рукописно.

Доводы ООО "Некрасовка Девелопмент" о том, что Мартынович В.А. подписал товарную накладную N 577 при получении товара ООО "ССК-Инвест" от ООО "ТК Нефтехим" будучи сотрудником ООО "СеленаСтрой", не доказаны.

В рамках проверки Инспекцией было установлено, что Мартынович В.А. работал в ООО "СеленаСтрой" генеральным директором. Сведения о работе Мартыновича В.А. в ООО "СеленаСтрой" в должности начальника участка у Инспекции отсутствуют.

Также Инспекцией было установлено, что в 2013 году Мартынович В.А. работал в ООО "ССК-Инвест" (т. 16 л.д. 18). У Инспекции отсутствуют сведения о том, что ООО "СеленаСтрой" подключалось к строительству объектов, возводимых ООО "ССК-Инвест". Между сторонами не производились расчеты за производство работ и оказание услуг.

Относительно пересечения доверенностей физических лиц ООО "Рубиконстрой", налоговый орган установил следующее.

В проверяемом периоде (в 2013 году) одним из подрядчиков ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось ООО "Смарт" (ИНН 7714884421), руководителем которого являлся Дударов А.В.

ООО "Некрасовка Девелопмент" производило оплату ООО "Смарт" за изготовление конструкций и монтаж из ПВХ и алюминия (т. 15 л.д. 1-151, т. 16 л.д.1-17).

Товар и работы ООО "Некрасовка Девелопмент" приобретались за период с 11.06.2013 по 05.11.2013.

Таким образом, Дударов А.В. руководству ООО "Некрасовка Девелопмент" знаком с 2013 года.

Инспекцией установлено, что сотрудники, связанные с деятельностью ООО "Некрасовка Девелопмент", совершали регистрационные действия при создании ООО "Рубиконстрой", а также в дальнейшем при ведении последним своей финансово-хозяйственной деятельности. Деятельность ООО "Рубиконстрой" была полностью контролируема с момента своей постановки на учет и в период осуществления сделки с ООО "Некрасовка Девелопмент", тем более, что в период с 21.01.2015 по 28.12.2015 ООО "Некрасовка Девелопмент" перечислило на счета подрядчика всю сумму по договорам выполнения работ. Очевидно, что указанный период входит в период участия взаимосвязанных с ООО "Некрасовка Девелопмент" лиц Шершнева А.А., (подача документов на регистрацию организации - 09.12.2014 (т. 13 л.д. 113)), Козловой О.О., Елисеевой К.О., Хамракуловой М.А. (подача документов об изменении юридического адреса -30.08.2016 (т. 13 л.д. 114-115)).

По выявленным Инспекцией доверенностям физических лиц, связанным с проверяемым лицом и представления ими интересов ООО "Рубиконстрой" в апелляционной жалобе ООО "Некрасовка Девелопмент" указывает как на цепь событий, не связанных друг с другом.

Так, например, Заявитель указывает: "... привлечение Дударовым А.В. Шершнева А.А. для сдачи документов сугубо по их договоренности без участия ООО "ДСтройНедвижимость" (поскольку трудовые отношения последнего и Шершнева А.А. возникли значительно позднее)".

Данные выводы налогоплательщика основываются на документах 2015-2016 гг.

Однако Дударов А.В. ООО "Некрасовка Девелопмент" известен с 2013 года. ООО "Рубиконстрой" в лице Дударова А.В. является подрядчиком, взаимосвязь которого с проверяемым лицом подтверждена документально, все доводы на отсутствие взаимозависимости с ООО "Рубиконстрой", указанные ООО "Некрасовка Девелопмент", не имеют реального подтверждения в действительности.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в рамках иных сделок и регистрационных действий ООО "Рубиконстрой", представительства интересов в судах, иных органах, сотрудники Заявителя и иных компаний, управляемых его руководителем, не участвовали. Каких-либо распорядительных действий указанные лица не осуществляли и не могли осуществлять (в отсутствие на то полномочий) ни в отношении деятельности Заявителя, ни в отношении деятельности ООО "Рубиконстрой".

При этом, по мнению Общества, факт наличия у ООО "Рубиконстрой" в штате своих сотрудников (на 2017 год - 18 человек, том 14 л.д. 95), в том числе юриста, подачи документов в налоговую своими силами (за исключением одного раза), представительства интересов в суде (том 14 л.д. 130- 133), иных органах, выполнения работ и в 2015 году для других заказчиков (ЗАО "Подольский ДСК", ЗАО "Капитал Б" - том 14 л.д. 130-133), соответствия выездным проверкам органа государственного строительного надзора (при выполнении работ на объектах других заказчиков, в том числе ООО "МИЦ-Инвестстрой", том 14 л.д. 104-109)13 опровергают предположение о его подконтрольности Заявителю (заинтересованного только в строительстве своих жилых комплексов привлеченными подрядными организациями, а не в контроле за их деятельностью).

Указанные доводы подлежат отклонению, как недоказанные, учитывая, что доверенности, на основании которых действовали представители, не являлись разовыми (доверенность на Шершнева А.А. от 09.12.2014 (т. 13 л.д. 113)), доверенность на Козлову О.О., Елисееву К.О., Хамракулову М.А. от 30.08.2016 (т. 13 л.д. 114-115).

Факт наличия у ООО "Рубиконстрой" в штате своих сотрудников (в 2017 г. - 18 человек) не может быть принят во внимание, т.к. налоговая проверка была проведена за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, соответственно указанная информация о наличии штата сотрудников выходит за границы проверяемого периода.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Общества о том, что налоговым органом не установлена численность подрядчика, а также активы ООО "Рубиконстрой", транспорт, строительная техника и т.д. в 2015 году.

В оспариваемом решении Инспекции N 13/РО/11 от 11.09.2018 (т.1 л.д. 46-150, т.2 л.д.1-74)), указано, что в 2015 сотрудники ООО "Рубиконстрой" в количестве 9 человек являлись административным персоналом и не могли произвести объем работ без наличия сотрудников строительных специальностей, которые в среднесписочной численности компании подрядчика не состояли. Факт того, что ООО "Рубиконстрой" закупались материалы для строительства, не свидетельствует о том, что строительно-монтажные работы выполнены именно ООО "Рубиконстрой", тем более что для закупки материалов не требуется штат квалифицированных работников, в отличие от строительно-монтажных работ.

Как верно указал суд, ООО "Некрасовка Девелопмент" в своих доводах самопроизвольно подменяет нормы, указанные в порядке ведения общего или специального журнала учета выполнения работ.

В соответствии с пунктом 8 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Согласно пункту 8.1 данного Порядка Раздел 1 "Список инженерно-технического персонала лица, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В раздел вносят данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Инспекцией установлено, что ООО "Некрасовка Девелопмент" вело самостоятельно за своего сомнительного подрядчика записи в журнале производства работ, что в свою очередь свидетельствует о вовлеченности проверяемого налогоплательщика в деятельность своего контрагента.

Никаких сведений также в разделе 1 не заполнено, что свидетельствует о том, что представителей инженерно-технического персонала, осуществляющего строительство детского сада, не было. Иные разделы журнала производства работ также заполнены не были.

Таким образом, при ведении журнала Инспекцией обнаружены существенные нарушения, повлекшие ведение его проверяемым лицом, в связи с чем, данные отраженные в нем, не являются достоверными и отражающими последовательность осуществления строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве спорным подрядчиком ООО "Рубиконстрой".

При анализе взаимосвязей, Инспекцией установлено, что АО "Капитал А", АО "Капитал Б", АО "Капитал С" и АО "Энергетика и Инженерия" входят в одну группу компаний, строящих жилой комплекс в г.Домодедово Московской области, при этом ООО "Рубиконстрой" подключено к строительству при завершающих работах в отношении одного корпуса из четырнадцати, по причине того, что генеральный подрядчик строительства ЗАО "Подольский ДСК" признан несостоятельным (банкротом).

Инспекцией проанализированы выписки по расчетным счетам ООО "Рубиконстрой" в 2016 году (СД-диск).

Согласно анализу банковских выписок, ООО "Рубиконстрой" получало денежные средства от АО "Капитал А" и АО "Капитал Б", то есть фактически переключившись на иной объект строительства, по - сути, будучи финансово подконтрольной организацией иным заказчикам вне рамок получения денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент".

Согласно выписке, ООО "Рубиконстрой" таким же образом, как и при расчетах с ООО "Некрасовка Девелопмент", перечисляло денежные средства действующим поставщикам, частично денежные средства зачислены организациям со среднесписочной численностью 1 человек, не имеющих возможность поставить товары и выполнить работы.

Таким образом, характер деятельности ООО "Рубиконстрой" принципиально не изменился, поменялось лишь первое звено, ООО "Некрасовка Девелопмент" изменено на группу компаний строящих иной объект, вне рамок получения денежных средств от проверяемого налогоплательщика. Факт того, что в проверяемом периоде ООО "Рубиконстрой" финансово подконтрольно ООО "Некрасовка Девелопмент" подтверждается выписками по расчетным счетам.

Относительно производимых работ на объектах строительства ООО "Некрасовка Девелопмент" Инспекцией собраны доказательства о привлечении физических лиц из центральной Азии, при этом период привлечения длителен и составляет несколько лет, Установлено, что сначала было привлечено ООО "ССК-Инвест", затем ООО "Селенастрой", впоследствии ООО "Легионспецстрой" и ООО "Рубиконстрой". Не знать о том, какие лица фактически работают на объекте Общество не могло, об этом свидетельствуют показания руководства и сотрудников ООО "ССК-Иивест", пересечение административного персонала подрядчиков, получение документов и сведений, подтверждающих многочисленность физических лиц, работающих без включения в штат подрядчиков, получение документов при осмотре и выемке в офисе ООО "Некрасовка Девелопмент" о выплатах, неучтенных в бухгалтерском учете денежных средств, соответствующих показаниям сотрудника проверяемого лица.

Указанные факты и доказательства свидетельствуют о том, что ООО "Некрасовка Девелопмент" активно пользовалась схемой вывода денежных средств через подрядчиков, для формирования неучтенных наличных денежных средств в целях расчета, в том числе с собственными сотрудниками.

В отношении довода Заявителя о наличии в картотеке арбитражных дел сведений о том, что ООО "СеленаСтрой" и ООО "Рубиконстрой" выполняло работы и для других заказчиков обоснованно отклонен судом, поскольку факт наличия сведений об участии спорного контрагента в иных сделках с иными лицами не свидетельствует о его состоятельности как хозяйствующего субъекта.

Факт заключения и исполнения контрактов контрагентами в спорный период взаимоотношений с налогоплательщиком не подтверждает того, что именно в рассматриваемых сделках работы были выполнены данными контрагентами.

Доказательств того, что спорные контрагенты в действительности выполняли соответствующие работы по контрактам, в материалы дела Обществом не представлено.

В ходе проверки Инспекцией установлено невыполнение ООО "Некрасовка Девелопмент" обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию налоговым агентом с физических лиц, что повлекло занижения налоговой базы в размере 143 214 руб.

Штрафные санкции по налогу на доходы физических лиц за 2013 г. Инспекцией не начислены в связи с истечением срока давности на основании статьи 113 НК РФ. Обществу начислены пени по НДФЛ в размере 9530 руб.

Доводы Общества о неправомерном начислении пени обоснованно отклонены судом в силу следующего.

Инспекция при проведении проверки опрашивала сотрудников ООО "Некрасовка Девелопмент", а именно Воробьеву Е.В. - протокол допроса N 13-27/6602 от 05.06.2017 (т. 6 л.д. 6-9), Малетину А.Ю. -протокол допроса N 13-27/6603 от 07.06.2017 (т. 5 л.д. 141-144), Смирнова А.А. - протокол допроса N 13-27/6605 от 09.06.2017 (т. 6 л.д. 14-17).

Показания у всех опрошенных сотрудников по размеру заработной платы были одинаковые, а именно размер заработной платы составлял 20-25 тыс. руб. Как указывает Инспекция, они не были приложены к акту выездной налоговой проверки, поскольку данные показания не подтверждают выявленные нарушения в части серых выплат, к тому же на момент опроса физических лиц Инспекция не располагала документами, изъятыми у налогоплательщика. Поэтому должностные лица ООО "Некрасовка Девелопмент" в части неучтенной выплаты наличных денежных средств подробно Инспекцией не опрашивались. Должностным лицам были заданы вопросы об уровне заработной платы без акцентирования внимания сотрудников ООО "Некрасовка Девелопмент" на изъятые файлы, так как на момент опроса Инспекция ими не располагала. Вскрытие изъятых электронных носителей информации производилось при присутствии налогоплательщика 27.06.2017, 28.06.2017, а протоколы допроса сотрудников оформлялись Инспекцией намного раньше с 05.06.2017 по 09.06.2017.

Инспекцией 27.06.2018 повторно опрошен Смирнов А.А. (т. 6 л.д. 18-21), который, при проведении допроса в части серых выплат, дал показания, что уровень заработной платы составлял 12 тыс. руб./месяц.

Также он подтвердил, что получал в декабре 2013 года наличными около 49 тыс. в месяц - это называлось бонусы (за продажи и т. д.), при этом сумму 10 814 руб. получал на карту Промсвязьбанка. Деньги получал по другой ведомости, где была указана сумма, ФИО и заработанный процент. Смирнов А.А. указал, что он расписывался в ведомости, после чего ему наличными выдавали деньги. Решали вопрос о выдаче денег наличными Синдеев, Романенко, Юферов и начальник отдела Иванова Дарья. Иногда деньги привозили на объекты строительства, ему лично привозила Иванова Дарья, деньги выдавались в конвертах, поэтому кто сколько получал не известно, каждый раз это было индивидуально и зависело от деятельности самого сотрудника, но кто занимался продажами - у них процент был еще больше.

Последний ответ на поставленный перед Смирновым А.А. вопрос, позволил налоговому органу сделать вывод о том, что наличные денежные средства постоянно выплачивались сотрудникам ООО "Некрасовка Девелопмент", так как формулировка: "....иногда нам привозили деньги на объекты строительства, мне привозила Иванова Дарья, деньги выдавались в конвертах, так что я особо не знаю, кто сколько получал, каждый раз это было индивидуально и зависело от деятельности самого сотрудника" характеризуется неоднократными действиями по совершению выплат денежных средств со стороны должностных лиц ООО "Некрасовка Девелопмент", так как Смирнов А. А. указывает на эти совершенные действия во множественном числе.

Таким образом, с учетом пояснений Смирнова А.А. Инспекция пришла к выводу, что ООО "Некрасовка Девелопмент" проводило агрессивное налоговое планирование, заключающееся в том, что помимо неучтенных выплат своим сотрудникам, компания располагала значительным объемом "неучтенной денежной наличности", которая не была учтена для целей налогообложения, следовательно, ООО "Некрасовка Девелопмент" является инициатором, организатором, выгодополучателем схемы вывода денежных средств, получаемых через своих подрядчиков.

Невыполнение обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию налоговым агентом ООО "Некрасовка Девелопмент" с физических лиц, повлекло занижения налоговой базы в размере 143 214 руб.

В связи с отсутствием на сегодняшний момент трудовых, гражданско-правовых и финансовых взаимоотношений между ООО "Некрасовка Девелопмент" и Смирновым А. А., удержать НДФЛ в размере 18 618 руб. не представляется возможным.

Штрафные санкции по налогу на доходы физических лиц за 2013 г., по НДФЛ не начислены в связи с истечением срока давности на основании статьи 113 НК РФ.

Довод налогоплательщика о неправомерности привлечения к ответственности ООО "СеленаСтрой", поскольку данная выездная проверка является повторной, в соответствии с чем, могла быть проведена только вышестоящим налоговым органом, обоснованно отклонен судом.

Согласно пункту 10 статьи 89 НК РФ повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

В проверяемом периоде ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось инвестором строительства многоквартирных домов, а ООО "СеленаСтрой" выполняло функции генподрядчика, при этом деятельность ООО "Некрасовка Девелопмент" отлична от деятельности ООО "Селена-Строй", так как жилые помещения, реализуемые ООО "Некрасовка Девелопмент" физическим лицам, не облагаются НДС. В этой связи, в отношении ООО "СеленаСтрой" Инспекцией по г.Домодедово Московской области вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 35 от 14.08.2017. Доначисления, произведенные ИФНС России по г. Домодедово Московской области по НДС, не пересекаются с доначислением налога на прибыль организаций ООО "Некрасовка Девелопмент", произведенными ИФНС России N 7 по г. Москве.

На основании вышеизложенного, довод ООО "Некрасовка Девелопмент" о том, что ООО "СеленаСтрой" проверялась ИФНС России N 7 по г. Москве повторно не имеет под собой правовых оснований.

Как обоснованно указал суд, Акт выездной налоговой проверки и решение выдаются проверяемому лицу под роспись или вручаются иным способом (почтой, ТКС). Тот факт, что ООО "Некрасовка Девелопмент" располагает данными о том, когда была проведена выездная проверка подрядчика ООО "СеленаСтрой", очевидно, располагает самим актом и решением выездной налоговой проверки ООО "СеленаСтрой" дополнительно свидетельствует о полной подконтрольности и взаимозависимости ООО "СеленаСтрой" проверяемому лицу.

Общество считает, что Инспекцией не доказано наличия у контрагентов 2 звена признаков фирм-однодневок на дату их взаимодействия с контрагентами 1 звена.

В решении Инспекции в отношении контрагентов 2 звена установлено, что уплата налогов и социальных взносов производилась с заработной платы 1 человека, который в большинстве случаев является дисквалифицированным лицом. Отсутствие признака массовости генерального директора не является доказательством того, что генеральный директор компании контрагента является реальным, осуществлявшим полномочия генерального директора, а не дисквалифицированным лицом. Перечисление в небольшой части денежных средств действующим контрагентам, также не подтверждает, что спорные контрагенты являлись реальными (сущностными) организациями, так как эти организации использовались (могли быть использованы) как площадки, для обналичивания и наращивания стоимости товаров (работ, услуг). Основные денежные средства, зачисленные по цепочке дальнейших получателей перечислены по операциям, не подтверждающим выполнение строительно-монтажных работ (услуги, товары, вывод денежных средств индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, в кредитные учреждения) по операциям не облагающихся НДС не подтверждают выполнение работ в части денежных средств, направленных спорным контрагентам.

При анализе выписок спорных контрагентов, Инспекцией установлено, что контрагенты получали и перечисляли денежные средства с различными основаниями (назначениями) платежей при анализе, которых налоговым органом было установлено, что спектр оснований (назначений) платежей широк и разнообразен в результате чего невозможно определить род деятельности компаний контрагентов.

Спорные контрагенты занимались оказанием рекламных услуг, строительством, поставкой строительных материалов, выполнением работ по строительству сетей электроснабжения, теплоснабжения, водопровода, получали денежные средства за услуги техники, которой не располагали и пр. Разноплановые и разносторонние основания платежей не свидетельствуют о реальности выполнения работ организацией численностью 1 человек, к тому же денежные средства по цепочке дальнейших поставщиков направлены не на производство работ, а на вывод денежный средств в неконтролируемый наличный оборот, о чем свидетельствует анализ произведенный по движению денежных средств по счетам контрагентов. Инспекцией при анализе дальнейших получателей денежных средств не установлен ни один контрагент, который мог бы реально выполнить строительно-монтажные работы, следовательно, зачисление денежных средств, произведено вне связи с производством работ, а выводом денежных средств в наличный оборот.

Обоснованно также отклонен довод ООО "Некрасовка Девелопмент" о том, что из представленных налоговым органом сведений не следует, что именно денежные средства Заявителя были направлены его контрагентами организациям, обладающим признаками "фирм-однодневок".

В отношении контрагента ООО "Легионспецпроект" и получения им денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент" в сумме 86 591 400 руб., Заявитель указывает, что, по его данным, денежные средства перечислены контрагенту в сумме 76 518 080 руб.

Налоговым органом осуществлен анализ выписки по расчетному счету ООО "Легионспецпроект" (т. 20 л.д. 93 - СД-диск) в ходе которого установлено, что денежные средства ООО "Некрасовка Девелопмент" направлены в сумме 94 591 400 руб., при этом 2 платежа, зачисленные ООО "Некрасовка Девелопмент" на счет ООО "Легионспецстрой" п/п N 1696 от 15.01.2015 в сумме 5 000 000 руб., N 1754 от 22.10.2015 в сумме 3 000 000 руб., направлены по основанию платежей:

- выдача денежных средств по договору займа 14/10/2015 от 14.10.2015 года под 24 % годовых. НДС не облагается.

- выдача денежных средств по договору займа 22/10/2015 от 22.10.2015 года под 24 % годовых. НДС не облагается.

Указанные платежи в сумме составили 8 млн. руб. Остальные платежи ООО "Некрасовка Девелопмент" зачисляло по основанию платежа "по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.2014" в сумме 86 591400 руб., следовательно, сумма в размере 76 518 080 руб. в заявлении ООО "Некрасовка Девелопмент" указана ошибочно.

Выборка по расчетному счету ООО "Легионспецпроект" по контрагенту ООО "Некрасовка Девелопмент":

16.02.2015 на сумму 18900000,00 руб. по назначению платежа оплата за строительные работы по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.14. в т.ч. НДС 2883050,85 руб.;

18.02.2015 на сумму 22 400 000,00 руб. по назначению платежа оплата за строительные работы по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.14. в т.ч. НДС 3416949,15 руб.;

19.02.2015 на сумму 27 650 000,00 руб. по назначению платежа оплата за строительные работы по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.14. в т.ч. НДС 4217796,61 руб.;

12.03.2015 на сумму 9 840 000, 00 руб. по назначению платежа оплата за строительные работы по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.14. в т.ч. НДС 1501016,95 руб.;

13.03.2015 на сумму 7 801 400,00 руб. по назначению платежа оплата за строительные работы по договору подряда N 2П-КФ1 от 20.03.14. в т.ч. НДС 1190044,07 руб.;

15.10.2015 на сумму 5 000 000,00 руб. по назначению платежа выдача денежных средств по договору займа 14/10/2015 от 14.10.2015 г. под 24 % годовых. НДС не облагается;

22.10.2015 на сумму 3 000 000,00 руб. по назначению платежа выдача денежных средств по договору займа 22/10/2015 от 22.10.2015 г. под 24 % годовых. НДС не облагается.

Общая сумма платежей поступивших, ООО "Легионспецпроект" от ООО "Некрасовка Девелопмент" составила 94 591 400 руб.

В этой связи неправомерным является довод о том, что помимо денежных средств, полученных от ООО "Некрасовка Девелопмент", от других контрагентов ООО "Легионспецпроект" получило денежные средства в сумме 33 797 738,72 руб., что, по мнению Общества, не следует, что именно сумма, полученная от Заявителя, полностью перечислена ООО "Легионспецстрой" организациям, обладающим признаками "фирм-однодневок".

Инспекцией также проанализировано поступление и списание денежных средств по расчетному счету ООО "Легионспецстрой" (т. 20 л,д. 93 - СД-диск), в ходе которого установлено следующее.

Налоговым органом направлены запросы по представлению выписки по расчетному счету ООО "Легионспецстрой" за период с 01.01.2013 по 31.12.2017.

Согласно полученным данным первая операция по расчетному счету датирована 30.12.2013 зачислением денежных средств от ООО "Управляющая Компания Промсвязь" Д.У. Закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости "Доступное жилье" (ИНН 7718218817).

ООО "Некрасовка Девелопмент" первый платеж зачислило ООО "ЛегионспецстроЙ" 16.02.2015.

За период с 30.12.2013 по 16.02.2015, то есть с момента зачисления первого платежа до получения денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент" ООО "ЛегионспецстроЙ" получило от заказчиков на расчетный счет денежные средства в размере 31065 041,68 руб. Полученные за указанный период денежные средства направлены дальнейшим получателям в сумме 31 002 005,01 руб.

Таким образом, на момент получения денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент" ООО "Легионспецстрой" располагало суммой на счете, равной 63 036,67 руб.

В связи с чем, денежные средства, перечисленные ООО "Легионспецстрой" спорным контрагентам после получения денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент", изначально также принадлежали ООО "Некрасовка Девелопмент", что видно из содержания электронной выписки ООО "Легионспецстрой".

В отношении перечисления денежных средств, направленных контрагенту ООО "Рубиконстрой" (т. 20 л.д. 93 - СД-диск).

Первая операция по расчетному счету ООО "Рубиконстрой" датирована 21.01.2015 получением временной помощи от учредителя Дударова А.В. ООО "Некрасовка Девелопмент" начало перечислять денежные средства 29.01.2015.

Согласно банковской выписке по расчетному счету до 06.10.2015 ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось единственным заказчиком ООО "Рубиконстрой", исключением являлись следующие платежи, полученные от заказчиков:

13.05.2015 от ОАО "И.Д.Е.А. БАНК" (ИНН 2308016938) на сумму 79900,00 руб. по назначению платежа возврат средств по п/п N 115 от 06.05.2015, неверный ИНН получателя (оплата по счету N15_2668 от 30.04.15 за консультационные услуги по договору N15_2668 от 30.04.15г., в т.ч. НДС 18% -12188,14 руб.);

28.07.2015 от ООО "Марусьстрой" (ИНН 5012084526) на сумму 100000,21 руб. по назначению платежа оплата по счету N 26 от 27 июля 2015 г. сумма: 100000,21 руб., в т.ч. НДС (18.00%): 15254,27 руб.;

01.10.2015 от ООО "УКС "КОРЕНЕВО" (ИНН 7707843897) на сумму 837200,00 руб. по назначению платежа оплата по договору N УКС-13-2015 от 03.09.2015 г. за отделочные ремонтные работы на сумму 837 200,00 руб. в т.ч. НДС (18%) 127708,47 руб.

За период с 29.01.2015 по 07.10.2015 ООО "Некрасовка Девелопмент" перечислило подрядчику ООО "Рубиконстрой" денежные средства в размере 65 918 680,07 руб.

С 07.10.2015 по 28.12.2015 ООО "Рубиконстрой" получало денежные средства от заказчика ЗАО "Капитал Б" в сумме 52163011.01 руб. За указанный период ООО "Некрасовка Девелопмент" перечислило ООО "Рубиконстрой" 4 платежа общей суммой 9 873 250 руб., при этом, эти дальнейшие платежи, осуществленные ООО "Рубиконстрой" контрагентам 2-го звена ООО "Экспохолдинг", ООО "Прайм", ООО "Стройплаза", ООО "Термстрой", ООО "Трест", ООО "Темлер", Инспекцией в расчете не учитывались, так как за период совместного получения денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент" и ЗАО "Капитал Б" денежные средства указанным контрагентам подрядчиком ООО "Рубиконстрой" не направлялись.

Таким образом, движение денежных средств по цепочке ООО "Некрасовка Девелопмент" - ООО "Рубиконстрой" - ООО "Экспохолдинг", ООО "Прайм", ООО "Стройплаза", ООО "Термстрой", ООО "Трест", ООО "Темлер", установлено Инспекцией достоверно, также установлено, что денежные средства, направленные сомнительным контрагентам, изначально принадлежали ООО "Некрасовка Девелопмент".

Доводы ООО "Некрасовка Девелопмент" о том, что ООО "Рубиконстрой" имело иные источники дохода, согласно сданной отчетности, не имеют отношения к анализу конкретной выписки по расчетному счету, тем более, что анализ всех выписок контрагента Инспекцией не проводился по причине того, что в них не отражены операции по получению денежных средств от ООО "Некрасовка Девелопмент", а иные сведения не имеют отношения к проверяемому лицу.

Суммарная выручка контрагента ООО "СеленаСтрой" за 2013-2015 гг. составила 1 724 141 000 руб., по мнению ООО "Некрасовка Девелопмент", данный показатель превышает оплату, полученную от Заявителя, и свидетельствует об иных источниках дохода.

Инспекцией при анализе выписки по расчетному счету, открытому в АО МКБ "ДОМ-БАНК" (т. 20 л.д. 93 - СД-диск), установлено, что за период с 11.04.2013 по 15.12.2014 поступивший объем денежных средств равен 676 630 937,50 руб., из этого объема поступивших денежных средств ООО "Некрасовка Девелопмент" зачислило сумму, равную 672 714 079,40 руб., в незначительном объеме денежные средства зачислены на счет из операционной кассы ООО "СеленаСтрой" и из кредитных учреждений.

Согласно выписке по расчетному счету, открытому АО МКБ "ДОМ-БАНК", ООО "Некрасовка Девелопмент" являлось единственным контрагентом, перечислившим 99,42% денежных средств. Из данных выписки по расчетному счету, открытому в АО МКБ "ДОМ-БАНК", Инспекцией установлен вывод денежных средств ООО "СеленаСтрой" сомнительным контрагентам в сумме 180 444 979 руб. Аналогичным образом выведены денежные средства, по контрагентам ООО "Легионспецстрой" и ООО "Рубиконстрой".

Таким образом, денежные средства, перечисленные спорным контрагентам, изначально принадлежали ООО "Некрасовка Девелопмент".

Заявитель считает, что таблицы xml не могут рассматриваться в качестве выписок по счету и, соответственно, надлежащего доказательства. Указанные доводы коллегией судей отклоняются в силу следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Приказом ФНС России от 25.07.2012 N ММВ-7-2/519@ утвержден Порядок представления банками (операторами по переводу денежных средств) информации о наличии счетов (специальных банковских счетов) в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах (специальных банковских счетах), об операциях на счетах (специальных банковских счетах), об остатках электронных денежных средств и переводах электронных денежных средств по запросам налоговых органов на бумажном носителе, а также соответствующих форм справок и выписки.

Учитывая вышеуказанные разъяснения, банковские выписки поступают в налоговый в электронном виде, без каких-либо печатей и подписей сотрудников банка.

В связи с чем, представленные Инспекцией банковские выписки являются допустимым доказательством.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Из заявленных доводов Общества следует, что налогоплательщик оспаривает допустимость каждого отдельно взятого контрольного мероприятия и вывода проверяющих, утверждая, что они не являются доказательством налоговых правонарушений ООО "Некрасовка Девелопмент".

Вместе с тем, доказательства налоговым органом оценивались в совокупности, исходя из всестороннего изучения полученных документов и информации в привязке к проведенным мероприятиям налогового контроля, а также на установленных фактах нереальности и невозможности выполнения работ (оказания услуг) спорными контрагентами.

С учетом изложенного, Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки собрана достаточная совокупность доказательств, свидетельствующая о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, полученной в виде экономии застройщика, вследствие завышения фактически произведенных при строительстве расходов по взаимоотношениям с ООО "СеленаСтрой", ООО "Легионспецпроект", ООО "Рубиконстрой".

Апелляционная коллегия считает, что вывод суда об отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа является обоснованным. Мотивы, по которым суд пришел к данным выводам подробно изложены в судебном акте и оснований не соглашаться с ними апелляционная коллегия не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-46817/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов