Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2020 г. N 13АП-8901/20 по делу N А56-53884/2019

г. Санкт-Петербург

28 июля 2020 г.

Дело N А56-53884/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителей: 1) Поляков В.Ю. по доверенности от 14.06.2019

2) Поляков В.Ю. по доверенности от 10.06.2019

3) Кудрявцев Д.Л. по доверенности от 07.08.2019

4) Поляков В.Ю. по доверенности от 25.11.2019

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 03.12.2019

от 3-их лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-8901/2020, 13АП-8906/2020, 13АП-8909/2020) ООО "Унимед", ООО "Унимедфарм", ООО "Дезфарм", ООО "Полимедсервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2020 по делу N А56-53884/2019(судья Катарыгина В.И.), принятое

по заявлению 1) ООО "Дезфарм", 2) ООО "Унимедфарм", 3) ООО "Унимед", 4) ООО "Полимедсервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: 1) АНО "ЦАИиИ Трансперенси Интернешнл - Р", 2) Общество с ограниченной ответственностью "Перспектива", 3) Общество с ограниченной ответственностью "Импульсмед", 4) Общество с ограниченной ответственностью "Невская медицина", 5) Общество с ограниченной ответственностью "ТД Элигос", 6) Общество с ограниченной ответственностью "Мультимед", 7) Общество с ограниченной ответственностью "МК Нева", 8) Общество с ограниченной ответственностью "ВИФ", 9) Общество с ограниченной ответственностью "АФС Партнер", 10) Общество с ограниченной ответственностью "Перспектива СПБ"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дезфарм", Общество с ограниченной ответственностью "Унимедфарм", Общество с ограниченной ответственностью "Унимед", Общество с ограниченной ответственностью "Полимедсервис" (далее заявители) обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 06.02.2019 по делу N 1-11-55/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АНО "ЦАИиИ Трансперенси Интернешнл - Р", Общество с ограниченной ответственностью "Перспектива", Общество с ограниченной ответственностью "Импульсмед", Общество с ограниченной ответственностью "Невская медицина", Общество с ограниченной ответственностью "ТД Элигос", Общество с ограниченной ответственностью "Мультимед", Общество с ограниченной ответственностью "МК Нева", Общество с ограниченной ответственностью "ВИФ", Общество с ограниченной ответственностью "АФС Партнер", Общество с ограниченной ответственностью "Перспектива СПБ".

Решением суда от 13.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционных жалобах ООО "Унимед", ООО "Дезфарм", ООО "Унимедфарм", ООО "Полимедсервис" просили отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. По мнению подателей жалоб, оспариваемые решение и предписание УФАС являются неправомерными, в связи с чем у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В связи с заменой состава суда в порядке статьи 18 АПК РФ рассмотрение жалоб начато сначала.

В судебном заседании представители подателей жалоб поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представитель Управления просил оставить жалобы без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобы.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Управление поступили материалы АНО "ЦАИиИ Трансперенси Интернешнл - Р" (вх. N 17606-ЭП/18 от 10.07.2018), указывающие на возможные признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в действиях участников торгов Общества с ограниченной ответственностью "Полимедсервис", Общества с ограниченной ответственностью "Дезфарм", Общества с ограниченной ответственностью "Невская медицина", Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива", Общества с ограниченной ответственностью "Унимедфарм", Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Элигос", Общества с ограниченной ответственностью "Импульсмед", Общества с ограниченной ответственностью "Мультимед", Общества с ограниченной ответственностью "Унимед", Общества с ограниченной ответственностью "ВИФ".

Решением УФАС от 06.02.2019 по делу N 1-11-55/78-06-18 в действиях, в том числе, ООО "Дезфарм", ООО "Унимедфарм", ООО "Унимед", ООО "Полимедсервис" признаны нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

Также заявителям выданы предписания от 06.02.2019 об устранении выявленных нарушений; заявителям предписано не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Управления, ООО "Унимед", ООО "Дезфарм", ООО "Унимедфарм", ООО "Полимедсервис" оспорили их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Для квалификации действий (бездействия) в качестве нарушения антимонопольного законодательства, обязательным является установление фактических обстоятельств, подтверждающих негативные для определенной конкурентной среды последствия либо возможность наступления таковых.

Для реализации этих целей антимонопольный орган наделен рядом полномочий, в том числе полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права и получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 2 части 2 указанной статьи, одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в редакции действующей в спорный период, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (статья 3 Закона N 44-ФЗ).

Согласно информации, представленной электронными торговым площадками ЗАО "Сбербанк-АСТ" (вх. N 18072-ЭП/18 от 16.07.2018), АО "ЭТС" (вх. N 18524-ЭП/18 от 17.07.2018), АО "ЕЭТП" (вх. 18429-ЭП/18 от 19.07.2018), ООО "РТС-Тендер" (вх. N 18137-ЭП/18 от 16.07.2018) ООО "Полимедсервис", ООО "Дезфарм", ООО "Унимедфарм", ООО "Невская медицина", ООО "Перспектива", ООО "ТД "Элигос", ООО "Импульсмед", ООО "Мультимед", ООО "Унимед", ООО "ВИФ", ООО "МК Нева", ООО "АФС Партнер", ООО "Перспектива СПб" различным составом участников совместно участвовали в 208 аукционах в период с января 2016 года по сентябрь 2018 года.

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что в ходе проведения торгов при совместном участии указанных организации в отсутствии иных участников торги завершались минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта. Согласно установленным УФАС данным, 161 аукцион завершился снижением 1% и менее; участники подавали по одному ценовому предложению (или не подавали вовсе) и в дальнейшем отказывались от конкурентной борьбы; при этом, при появлении в торгах иных независимых участников, происходило существенное снижение цены контрактов (до 50%).

Сравнительный анализ участия Общества с ограниченной ответственностью "Дезфарм", Общества с ограниченной ответственностью "Унимедфарм", Общества с ограниченной ответственностью "Унимед", Общества с ограниченной ответственностью "Полимедсервис" в торгах показал активное снижение начальной максимальной цены контракта в борьбе за контракт при участии в торгах с ними иных (третьих) лиц, тогда как в отсутствие третьих лиц такая борьба между ними не наблюдалась.

По результатам анализа поведения лиц, Управление пришло к выводу, что систематические отказы от конкуренции при совместном участии в электронных аукционах и регулярная подача заявок с учетом подачи несоответствующих требованиям аукционной документации вторых частей заявок, могут быть объяснены исключительно наличием антиконкурентного соглашения. Даже в отсутствии иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО "Полимедсервис", ООО "ДезФарм", ООО "Унимедфарм", ООО "Унимед" на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

В совокупности и взаимосвязи все фактические обстоятельства исключают случайность и указывают на наличие и исполнение заявителями антиконкурентного соглашения; по результатам побед на рассмотренных аукционах, прошедших в условиях реализации антиконкурентного соглашения, хозяйствующими субъектами.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Обществ нарушений Закона N 135-ФЗ, в том числе на основании следующего:

- в ряде аукционом компании принимали участие с одних и тех же IP-адресов;

- ООО "Полимедсервис", ООО "Унимедфарм", ООО "Дезфарм" подавали ценовые предложения и заявки на участие в аукционах с IP-адреса, который предоставляется ООО "Кроникс Плюс" по договору с ООО "Полимедсервис" по адресу: Москва, ул. Вавилова, д. 5;

- в случае если места хозяйствующих субъектов различны, использование ими одинаковых IP-адресов при подаче заявок и ценовых предложений в ходе участия в открытых аукционах может быть рассмотрено в качестве одного из доказательств заключения антиконкурентного соглашения;

- большинство заявок на участие в аукционах от указанных компаний подавались с минимальным временным интервалом (менее 15 минут); ряд заявок подвались в ночное время; выявлены факты близких по времени подачи заявок на участие в аукционе; подобное поведение хозяйствующих субъектов не случайно;

- в ходе выездной проверки в отношении ООО "Полимедсервис" на компьютерах сотрудников обнаружены электронные цифровые подписи следующих организаций: генерального директора ООО "Невская медицина", генерального директора ООО "Перспектива", генерального директора ООО "Унимед", генерального директора ООО "Дезфарм"; в ряде электронных таблиц, обнаруженных в ходе проверки ООО "Перспектива", велся учет аукционов, в том числе, за компании ООО "Полимедсервис", ООО "Унимедфарм", ООО "Унимед", ООО "Дезфарм", с указанием сотрудников ответственных за каждый аукцион

- в результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой ЗАО "Сбербанк-АСТ" при участии компаний в торгах установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок заявителей; в ряде случаев установлено совпадение даты и времени создания и изменения файлов;

- по информации, представленной ЗАО "Сбербанк-АСТ", для подтверждения аккредитации и внесения изменений в сведения о компании на торговой площадке компаниями указывались общие контактные данные, изменения при этом производились с одних и тех же IP-адресов; компании указывали общие контактные данные на электронных торговых площадках (одни и те же контактные телефоны; вносили изменения в контактные данные с одних IP-адресов);

- заявители используют общую телефонную и интернет инфраструктуру, имеют общую штатную структуру;

- Общества используют общие помещения и инфраструктуру в административно-хозяйственной деятельности обществ, в том числе при участии в электронных торгах;

- имеются общие исторические и родственные связи между компаниями;

- Управлением выявлено наличие регулярных финансовых взаимосвязей между компаниями, в том числе в период участия в электронных торгах; наличие общих транспортных и складских реестров компаний-ответчиков; наличие письменных заявлений от компаний об участии ответчиков в антиконкурентном соглашении.

Управление установило, что при участии в торгах хозяйствующие субъекты действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена в том числе наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с нормами действующего законодательства, для заключения государственного контракта для государственных и муниципальных нужд требуется проведение торгов, которые подразумевают состязательность хозяйствующих субъектов. Любое нарушение предусмотренной процедуры, и тем более заключение участниками торгов соглашения, препятствующего выявлению реальной цены, по которой субъекты рынка готовы заключить государственный контракт, а также истинного победителя, не может не влиять на конкуренцию.

Оценив представленные Управлением доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поведение заявителей имело характерные признаки картеля, обеспечивало преимущества победителю и ограничивало конкуренцию, так как в результате сговора между указанными участниками не были достигнуты цели Закона N 44-ФЗ, а именно: снижение цены контракта, экономия средств бюджета, полученная в результате соперничества хозяйствующих субъектов. Указанные лица, по сути, "распределили" между собой торги и определили для себя приемлемый процент снижения первоначальной цены в целях получения максимальной прибыли. Выявленные Управлением факты свидетельствуют о наличии антиконкуретного соглашения между Обществами.

Следует также согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что целью действий указанной группы являлось практическая реализация механизма, способного поддержать цену на торгах.

Помимо одной поведенческой модели, направленной на ценовую дезориентацию других участников торгов, подробный анализ и оценка которой проведены Управлением при производстве по делу по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в качестве доказательств наличия антиконкурентного соглашения установлены и обоснованно учтены одинаковая для всех указанных лиц электронная почта, подача ими заявок на участие в аукционах и ценовых предложений с использованием единой технической инфраструктуры, идентичность заявок, деловые и родственные связи.

Таким образом, следует признать, что совокупность названных обстоятельств свидетельствует о наличии картеля.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителей нарушения требований статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем суд законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Положенные в основу апелляционных жалоб доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателей жалоб с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13 февраля 2020 года по делу N А56-53884/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дезфарм", общества с ограниченной ответственностью "Унимедфарм", общества с ограниченной ответственностью "Унимед", общества с ограниченной ответственностью "Полимедсервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева