Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2020 г. N 07АП-5820/19 по делу N А27-932/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2020 г. N Ф04-4616/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

28 июля 2020 г.

Дело N А27-932/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Фроловой Н.Н.
судей		Зайцевой О.О. Назарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой Е.В.( до перерыва), помощником судьи Калининой О.В. ( после перерыва) без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании, апелляционную жалобу Богарева Сергея Владимировича (N 07АП-5820/2019(3)) на определение от 19.03.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-932/2018 (судья Дорофеева Ю.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Фасад-СВ" (ИНН 4205211296, ОГРН 1104205019654) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК", город Кемерово об установлении требований кредитора, Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "СДС-Строй", город Кемерово; Богарев Сергей Владимирович, город Кемерово,

В судебном заседании приняли участие:

от Богарева С.В.: не явился (извещен),

от иных лиц: не явились ( извещены),

УСТАНОВИЛ:

решением от 12.03.2018 Арбитражного суда Кемеровской области общество с ограниченной ответственностью "Фасад-СВ" (далее - ООО "Фасад-СВ", должник), признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением от 12.03.2018 конкурсным управляющим утвержден Тушков Сергей Георгиевич, член ассоциации арбитражных управляющих "Сибирский центр экспертов антикризисного управления".

24.06.2019 в суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК", (далее - ООО "СК "КЕМДСК", заявитель), уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании обоснованными требования к должнику в размере 6 004 948, 97 рублей убытков и подлежащими удовлетворению за счёт оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

Определением от 27.06.2019 заявление принято к производству; третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СДС-Строй", город Кемерово (далее - ООО "СДС-Строй".

Определением от 06.11.2019 третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Богарев Сергей Владимирович (далее - Богарев С.В.).

Определением от 19.03.2020, в редакции определений от 29.06.2020, 20.07.2020, Арбитражный суд Кемеровской области признал заявление ООО "СК "КЕМДСК" в части требований в размере 3 284 526,03 руб. обоснованным, которые подлежат удовлетворению за счет имущества ООО "Фасад-СВ", оставшегося после погашения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника. Отказал в удовлетворении требований в размере 2 615 132, 94 руб. Прекратил производство по заявлению в остальной его части.

Не согласившись с принятым судебным актом Богарев С.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Указав, что ООО "СК "КемДСК" нарушен договорный претензионный порядок, что лишает его права на обращение в суд с заявлением о взыскании убытков. Требования о составлении акта истец не направлял, акт о наличии недостатков сторонами не составлялся, срок для устранения недостатков ответчику не представлялся.

ООО "СК "КемДСК", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий Богатов К.А., в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 13.02.2013 между ООО "СДС-Строй" (генеральный заказчик) и ООО "СК "КемДСК" (далее - генеральный подрядчик) заключен договор N 111 генерального подряда, по которому ООО "СК "КемДСК" обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс строительно-монтажных работ в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией, по строительству жилого дома N 40, расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, Микрорайон N 13, а ООО "СДС-Строй" обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях настоящего договора.

По договору субподряда N 72/14 от 10.06.2014 ООО "СК КемДСК" (генеральный подрядчик) поручает должнику (субподрядчику) выполнение работ по устройству штукатурного фасада на объекте: "Строительство жилого дома N 40, расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 13".

По окончанию строительства жилого дома N 40 ООО "СДС-Строй" передало гражданам Бабенко квартиру N 153 по акту от 06.05.2015. Стоимость квартиры оплачена Бабенко на общую сумму 2 344 000 руб., из которых 500 000 руб. за счет собственных средств и 1 844 000 руб. счет кредитных средств.

В ходе эксплуатации квартиры выявлены недостатки, которые ООО "СДС-Строй" в добровольном порядке не устранило, что явилось причиной обращения Бабенко в суд за защитой нарушенных прав.

Решение Центрального районного суда г. Кемерово от 28.11.2018 с ООО "СДС-Строй" в пользу Бабенко взыскано 1 962 856 руб. стоимости квартиры; 1 535 934, 82 руб. процентов за период с 16.08.2014 по 27.11.2018 на основании части 2 статьи 9 Закона об участии в долевом строительстве; 904 844 руб. убытков в качестве разницы между рыночной стоимостью квартиры; 656 396, 32 руб. убытков в виде уплаченных процентов по кредитному договору N 290928 от 13.08.2014 за период с 16.09.2014 по 13.03.2018; 40000 руб. компенсации морального вреда; 54 131, 98 руб. неустойки за просрочку удовлетворения претензии от 29.01.2018 за период с 06.02.2018 по 26.11.2018; 3000 руб. убытки за составление отчета; штраф в размере 450 000 руб.

На ООО "СДС-Строй" возложена обязанность восстановить первоначальный фасад здания.

16.05.2012 между ООО "СДС-Строй" (генеральный заказчик) и ООО "СК "КемДСК" (генеральный подрядчик) заключен договор N 508 генерального подряда, по условиям которого ООО "СК "КемДСК" обязуется по заданию заказчика выполнять комплекс строительно-монтажных работ в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией, по строительству жилого дома N 19, расположенного по адресу: г. Кемерово, Центральный район, микрорайон N7Б. АКУЛОВ

По договору субподряда N 74/13 от 12.08.2013 должник (субподрядчик) принял на себя обязательства выполнение комплекса работ по устройству утепленного штукатурного фасада общим объемом 2979,12 м2 по адресу: "Строительство жилого дома N 19, расположенного по адресу: г. Кемерово, Центральный район, микрорайон N 7Б".

По окончанию строительства жилого дома N 19 ООО "СДС-Строй" передало гражданам Акуловым квартиру N 40 по акту от 10.06.2014.

В ходе эксплуатации этой квартиры были обнаружены недостатки за устранением которых Акуловы неоднократно в период с 27.08.2014 по 01.03.2018 обращались к ООО "СДС-Строй".

В рамках рассмотрения дела N 2-1417/2018 были проведена экспертиза, проведение которой судом было поручено ГАУ КО "НЦЦС". По результатам проведенной экспертизы установлено наличие дефектов в виде зазоров между плитами утеплителя, что приводит к снижению теплоизолирующих характеристик конструкций, и, как следствие, промерзание наружных стен на отдельных участках.

Определением от 27.06.2018 Центрального районного суда города Кемерово N 2- 1417/2018 утверждено мировое соглашение между Акуловыми и ООО "СДС-Строй", по условиям которого, в том числе, ООО "СДС-Строй" обязалось устранить недостатки в виде промерзания в квартире N 40, а также выплатить Акуловым компенсацию морального вреда в размере 150 000 руб. в течение 15 календарных дней с момента вступления определения суда в силу.

В подтверждение перечисления Акуловым 150 000 руб. представлены платежные поручения N 4919 и N 4920 от 19.07.2018 (т. 9 л.д. 89).

ООО "СДС-Строй" предъявило ООО "СК "КемДСК" претензии на возмещение убытков в размере сумм, взысканных судебными актами в пользу Акуловых и Бабенко.

ООО "СК "КемДСК", в свою очередь, ссылаясь на выводы экспертов относительно причин промерзания квартир, переданных Акуловым и Бабенко, некачественные работы по утеплению фасадов, для выполнения которых привлекался должник по договорам субподряда N 72/14 от 10.06.2014 и N 74/13 от 12.08.2013, а также введением в отношении должника процедуры банкротства, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, исходил из того, что требования в части процентов по кредитному договору в размере 652 276,94 руб. и стоимости квартиры в размере 1 962 856 руб., не являются убытками и не могут быть предъявлены к должнику.

Выводы суда первой инстанции, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьёй 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Исходя из разъяснений, данных в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В обоснование заявления ООО "СК "КЕМДСК" представило договоры ген.подряда N 111 от 13.02.2013, N 508 от 16.05.2012, договоры субподряда N 72/14 от 10.06.2014, N 74/13 от 18.08.2013, претензии, акты, решение Центрального районного суда г. Кемерово от 28.11.2018, Определением от 27.06.2018 Центрального районного суда города Кемерово N 2- 1417/2018, заключения экспертов ГАУ КО "НЦЦС" и ООО "Кузбасс-Эксперт".

Предъявленные ООО "СДС-Строй" ООО "СК "КемДСК" к возмещению суммы, в связи с необходимостью устранения недостатков в фасадных работках, для заявителя являются убытками.

В состав убытков ООО "СК "КемДСК" включило:

- стоимость квартиры, возвращенной от Бабенко в размере 1 962 856 руб.;

- проценты по части 2 статьи 9 Закона об участии в долевом строительстве в размере 1 273 893, 54 руб.;

- разницу между рыночной стоимостью квартиры Бабенко в размере 6 904 844 руб.;

- проценты по кредитному договору в размере 652 276, 94 руб.;

- моральный вред в размере 40000 руб.;

- штраф по решению Центрального районного суда г. Кемерово от 28.11.2018 N 2-2078/2018 в размере 900 000 руб.;

- неустойку за просрочку удовлетворения претензии Бабенко в размере 15 788, 49 руб.;

- расходы на оплату экспертизы по делу N 2-2078/2018 в размере 3000 руб.;

- расходы по восстановлению фасада в размере 15000 руб.;

- 150000 руб. морального вреда по определению от 27.06.2018 по делу N 2-1417/2018;

- расходы на оплату судебной экспертизы в размере 53000 руб., по устранению недостатков в размере 9290 руб. по делу N 2-1417/2018.;

- судебных расходов по оплате услуг представителя по делу N 2-2078/2018 в размере 25000 руб.

Лицо, выполнившее фасадные работы, является должник, что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат, двусторонне подписанными актами о приемке выполненных работ (т. 11 л.д. 5-29).

Факт некачественно выполнения фасадных работ установлен.

Рассматриваемое требование предъявлено в рамках гарантийного срока на выполненные работы, установленного в пункте 13.2 договоров субподряда N 72/14 от 10.06.2013 и N 74/13 от 12.08.2013.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности требования в размере 3 284 526,03 руб., из которых: проценты по части 2 статьи 9 Закона об участии в долевом строительстве в размере 1 273 893, 54 руб.; разницу между рыночной стоимостью квартиры Бабенко в размере 904 844 руб.; моральный вред в размере 40 000 руб.; штраф по решению Центрального районного суда г. Кемерово от 28.11.2018 N 2-2078/2018 в размере 900 000 руб.; неустойку за просрочку удовлетворения претензии Бабенко в размере 15 788, 49 руб.; 150 000 руб. морального вреда по определению от 27.06.2018 по делу N2-1417/2018.

В остальной части требование не может быть признано обоснованным, так как расходы в размере 3000 руб. и 53000 руб. по оплате экспертиз, 15000 руб. по восстановлению фасада, 9 290 руб. по устранению недостатков, 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, взысканные по делам N 2-2078/2018 и N 2-1417/2018,, в силу статьи 5 Закона о банкротстве являются текущими платежами, а расходы по процентам по кредитному договору в размере 652 276,94 руб. и стоимости квартиры в размере 1 962 856 руб., не являются убытками исходя из понятия, закрепленного в части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В части размера требования доводов апелляционная жалоба не содержит.

Доводы подателя жалобы об отсутствии вины должника, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Согласно представленным в материалы дела заключениям экспертов ГАУ КО "НЦЦС" (т. 11 л.д. 71-77) и ООО "Кузбасс-Эксперт" (т. 9 л.д. 127-155), промерзание квартир, переданных ООО "СДС-Строй" Акуловым и Бабенко вызвано некачественно выполненными фасадными работами.

Так, в экспертном заключении ГАУ КО "НЦЦС" указано: "Устройство мокрого фасада, а конкретно фасадного утепления не соответствует проекту и не отвечает строительным нормам и правилам. Данный недостаток оказывает влияние на эксплуатацию помещений, ввиду снижения теплоизоляционных свойств ограждающих конструкций и способствованию накопления избытков влаги, приводящий к образованию биологичкой среды (плесени). В пределах одной квартиры дефекты являются неустранимыми. Для устранения дефектов необходимо выполнить работы, включающие в себя демонтаж фасада всего дома_. И выполнение нового с соблюдением строительных норм и правил. В заключении также отражено, что причиной образования плесени в квартире и промерзания пола, являются недостатки фасадного утепления.

В экспертном заключении ООО "Кузбасс-Эксперт" отражены выводы о том, что в результате исследования выполненных работ по устройству наружных ограждающих конструкций, установлено наличие дефектов в виде зазоров между плитами утеплителя (п. 2.3.6, п. 2.3.9), что приводит к снижению теплоизолирующих характеристик конструкций, и, как следствие, промерзанию наружных стен на отдельных участках.

Заключения в установленном законом порядке не оспорены.

Не представлены доказательства того, что недостатки в квартирах, переданных Акуловым и Бабенко, вызваны иными причинами, нежели некачественные фасадные работы, которые согласно договорам субподряда N 72/14 от 10.06.2013 и N 74/13 от 12.08.2013, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, выполнены самим должником.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО "СК "КемДСК" нарушен договорный претензионный порядок, что лишает его права на обращение в суд с заявлением о взыскании убытков, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из представленных экспертных заключений, недостатки фасадных работ являются скрытыми и были выявлены лишь в ходе проведения экспертиз, которые проводились в 2018 году, в то время как должник уже не осуществлял хозяйственную деятельность, что следует из материалов дела.

Более того, дело о банкротстве должника возбуждено определением от 06.02.2018, а 06.03.2018 вынесено решение о признании должника банкротом по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, процедура ликвидации в отношении должника инициирована 30.06.2017 согласно выписке из ЕГРЮЛ (строка 129).

При таких обстоятельствах, очевидно, что не представление претензии должнику с целью устранения выявленных недостатков после возбуждения производства по делу в отношении должника, который уже как более полугода находился в процедуре добровольной ликвидации, является неразумным.

По тем же причинам заявителем не направлялось требование о составлении акта о наличии недостатков и не предоставлялся срок для устранения недостатков.

Требования ООО "СК "КемДСК" предъявлено в суд 24.06.2019, то есть после закрытия реестра требований кредиторов должника (18.05.2018), следовательно, подлежат удовлетворению по правилам пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве - за счет имущества, оставшегося после погашения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, о признании обоснованными требования ООО "СК "КемДСК" в размере 3 284 526, 03 руб."

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 19.03.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-932/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу Богарева Сергея Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

О.О. Зайцева А.В. Назаров