Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2020 г. N 09АП-24420/20 по делу N А40-301897/2019

г. Москва

28 июля 2020 г.

Дело N А40-301897/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Системные технологии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-301897/19

по заявлению ООО "Системные технологии"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО "Авангард"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Якушкина А.А. по дов. от 24.01.2020
от ответчика: от третьего лица:	Мамедова И.А. по дов. от 22.05.2020 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Системные технологии" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 15.08.2019 по делу N 1-11-306/77-19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Системные технологии" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы жалобы.

Представитель УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Авангард" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Комиссией Московского УФАС России рассмотрено дело N 1-11-306/77-19 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное на основании приказа антимонопольного органа от 27.02.2019 N 35 в отношении ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ".

По результатам рассмотрения указанного дела Московским УФАС России 15.08.2019 вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение), выдано предписание (далее - Предписание).

Решением заявитель признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Системные технологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суд Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В соответствии с частью 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В части 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В ходе рассмотрения дела N 1-11-306/77-19 о нарушении антимонопольного законодательства, Московским УФАС России установлено следующее.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардь" в ходе 7 аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0573400000118005703, 0573400000118006292, 0573400000118006374, 0573400000118006424, 0573400000118006673, 0573400000118006932, 0573400000118006939, опубликованных в 2018 году ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов zakupki.gov.ru (далее - аукционы).

Предметами аукционов являлись разработка программного обеспечения, его обслуживание и внедрение.

Как следует из материалов дела, ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ" подавали в ходе аукционов по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение по всем рассматриваемым аукционам составило 1 % от начальной (максимальной) цены контрактов (далее - НМЦК).

По результатам аукционов с заявителем заключено 7 контрактов на общую сумму 25 724 820,01 рублей.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом были проанализированы сведения ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ" относительно информации о дополнительно представленном аукционе с реестровым N 0573400000118007067, а также информация, представленная оператором электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ", и установлено, что поведение упомянутых обществ в ходе указанной процедуры аналогично их поведению по рассматриваемым аукционам. Снижение НМЦК по аукциону с реестровым N 0573400000118007067 составило 2% от НМЦК, а контракт, как и в иных рассмотренных случаях, заключен с ООО "Системные технологии".

Антимонопольным органом установлено, что подача заявок и ценовых предложений от ООО "Системные технологии" и ООО "Авангард", а также подписание контрактов заявителем осуществлялись с одного IP-адреса - 213.208.163.98, в то время как в период проведения электронных аукционов указанные общества находились по разным фактическим адресам.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что IP-адрес 213.208.163.103, который совместно использовался ООО "Авангардъ" и ООО "Системные технологии" при подаче заявок на аукционы с реестровыми номерами 0573400000118005703, 0573400000118006292, выделен абоненту-юридическому лицу ЗАО "Витасофт", являющемуся совместно с заявителем аффилированными лицами в силу наличия одних и тех же учредителей (акционеров) - физических лиц.

Исходя из вышеизложенного, коллегия поддерживает вывод суда о совершении ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ" юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), при совместном использовании единой инфраструктуры.

Также судом правомерно установлено, что участие в аукционах от имени ООО "Авангардъ" и ООО "Системные технологии" осуществлялось одним и тем же лицом - генеральным директором ООО "Авангард" и штатным сотрудником (юрисконсультом) ООО "Системные технологии" Акимовой Светланой Александровной.

Из сведений, представленных удостоверяющим центром АО "Единая электронная торговая площадка" (вх. N 856/19 от 10.01.2019) в ответ на запрос антимонопольного органа, установлено, что ключи электронно-цифровой подписи, позволяющие участникам торгов осуществлять авторизованный вход и юридические значимые действия на электронных платформах торговых площадок, от имени обоих обществ получала Акимова С.А.

При этом, учитывая постоянный отказ ООО "Авангардъ" от конкурентной борьбы за контракт, коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа об отсутствии намерения ООО "Авангард" выигрывать торги и заключать контракты.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к электронным аукционам возможна только в случае кооперации и консолидации; при этом, такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Ситуация, при которой один независимый самостоятельный хозяйствующий субъект отказывается от конкурентных действий с целью обеспечения победы другого независимого самостоятельного хозяйствующего субъекта - своего конкурента в рамках торгов, возможна исключительно вследствие наличия антиконкурентного соглашения между ними.

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует "подыгравшим" участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто - неучастие).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы об обратном, установленные Московским УФАС России факты свидетельствуют о наличии договоренностей (устного картельного соглашения) между ООО "Авангард" и ООО "Системные технологии", которые могли привести к поддержанию цен на аукционах.

Довод апелляционной жалобы заявителя фактически сводится к попытке оправдать собственное поведение (действия юридического лица) действиями своего должностного лица Акимовой С.А.

Однако данный довод судом правомерно отклонен, так как факт нарушения антимонопольного законодательства установлен в действиях юридических лиц и иного статьей 11 Закона о защите конкуренции не предусмотрено. В этой связи любые действия, исходившие от должностных лиц и работников обществ в рамках исполнения картельного соглашения, представляют собой действия юридических лиц.

Довод заявителя об экономической обоснованности незначительного снижения НМЦК при проведении указанных аукционов также отклоняется, поскольку не свидетельствует об отсутствии соглашения между указанными хозяйствующими субъектами и не подтверждается сложившимися конкурентными отношениями при проведении аукционов.

Доводы заявителя о том, что его действия не привели к негативному воздействию на итоги торгов, основаны на неправильном толковании норм материального права.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 подтверждает отсутствие необходимости доказывать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, в данном случае поддержания цены), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения. Таким образом, в случае установления достижения сторонами договоренностей, состав правонарушения считается оконченным и доказанным.

Причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и потенциальными негативными последствиями состоит в отказе ООО "Авангардъ" от конкурентной борьбы в пользу заявителя и заключении ООО "Системные технологии" контрактов по наиболее высокой цене.

Материалами дела подтверждается, что вывод о наличии в действиях ООО "Системные технологии" признаков нарушения антимонопольного законодательства сделан Московским УФАС России на основании совокупности доказательств, в частности, исходя из следующего:

- использования единой инфраструктуры (подача заявок, ценовых предложений, подписание контрактов заявителем с использованием одного и того же IP-адреса) в ходе рассматриваемых аукционов одним и тем же лицом;

- принадлежность используемого заявителем и ООО "Авангардъ" на торгах IP-адреса 213.208.163.103, принадлежащего аффилированной с заявителем организации ЗАО "Витасофт";

- минимальное снижение заявителем и третьим лицом начальной максимальной цены (снижение лишь 1 %);

- отказ ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ" в ходе аукционов от конкурентной борьбы друг с другом;

- письменные пояснения генерального директора заявителя, согласно которым ему было известно о том, что Акимова С.А. подает заявки на торги не только от лица Общества но и также от имени ООО "Авангардъ".

Учитывая изложенное, проанализировав обстоятельства спора и материалы дела, суд пришел к правомерному выводу о том, что Московским УФАС России доказано наличие в действиях ООО "Системные технологии" нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем им принято законное Решение и Предписание от 15.08.2019 по делу N 1-11-306/77-19.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, квалификация выявленного нарушения антимонопольным органом произведена верно.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Ссылки заявителя на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-301897/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева