Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2020 г. N 04АП-1177/20 по делу N А10-6254/2019

г. Чита

30 июля 2020 г.

Дело N А10-6254/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Даровских К.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы вебконференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Скол" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 января 2020 года по делу N А10-6254/2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Авиакомпания "Баргузин" (ОГРН 1020300965464, ИНН 0323096282, далее - истец, ОА "Авиакомпания "Баргузин") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Министерству здравоохранения Республики Бурятия (ОГРН 1020300973065, ИНН 0323056515, далее - министерство) о признании торгов N 30102200001619002573 недействительными.

К участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Скол" (ОГРН 1028600589214, ИНН 8602142790, далее - ООО "Авиакомпания "Скол").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 января 2020 года по делу N А10-6254/2019 исковое заявление удовлетворено.

ООО "Авиакомпания "Скол" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что отсутствие документов, обосновывающих предложенную цену от участника, не может являться нарушением процедуры проведения закупки в связи с отсутствием в законе данных требований.

Истец в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Определением суда от 15.05.2020 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 30 минут 16 июня 2020 года.

Определением суда от 16.06.2020 года судебное разбирательство отложено на 10 часов 20 минут 28 июля 2020 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.03.2020, 16.05.2020, 17.06.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Даровских К.Н., Желтоухова Е.В.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением председателя четвертого судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Сидоренко В.А.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

От ОА "Авиакомпания "Баргузин" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что представитель истца не может явиться в судебное заседание с учетом сложившейся санэпидобстановки, а руководитель предприятия 28.07.2020 выезжает в командировку.

Между тем на дату судебного заседания 28.07.2020 в Республике Бурятия и Забайкальском крае ограничения в отношении лиц, прибывших из других субъектов Российской Федерации, связанные с необходимостью обеспечения 14-дневной самоизоляции, отменены.

При этом заявителем ходатайства не представлены постановления главного санитарного врача об изоляции (отстранения от работы, введения карантина) в отношении представителей общества, что могло бы создавать препятствия для обеспечения их явки в судебное заседание.

Кроме того, в ходатайстве об отложении судебного разбирательства не приведено оснований для отложения, связанных с необходимостью личного участия представителя истца или представления в материалы дела дополнительных доказательств, а также заявления суду иных ходатайств, связанных с рассмотрением дела.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 и 4 статьи 158 АПК РФ, отмечает, что нахождение представителя в отпуске, отсутствие в штате юриста и так далее не является уважительной причиной и квалифицируется как внутренняя организационная проблема юридического лица (пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Таким образом, заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку направлено на необоснованное затягивание процесса, тогда как заявленная причина неявки не является уважительной. Кроме того, ОА "Авиакомпания "Баргузин", являясь лицом, надлежащим образом, извещенным о времени и месте судебного заседания, судом не признано обязанным обеспечить явку в судебное заседание, как и не заявило суду причины, по которым необходимо личное участие истца в судебном заседании, не привело доводов, относительно каких обстоятельств истец хотел бы дать пояснения суду лично, дополнительных доказательств с мотивированным ходатайством об их приобщении суду не представило.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

20.06.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0102200001619002573 о проведении электронного аукциона, объектом которого является выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи (авиационных услуг для оказания медицинской помощи с применением авиации).

Дата проведения аукциона - 12.07.2019.

Согласно извещению начальная (максимальная) цена контракта составляет 40 261 827 руб. 80 коп.

Идентификационный код закупки: 192032305651503260100100140025223244.

Объектом закупки обозначено: работы с целью оказания медицинской помощи. Единица измерения - час. Количество - 164. Цена за единицу измерения - 245 498,95. Стоимость - 40 261 827,80 руб.

Заказчиком является Министерство здравоохранения Республики Бурятия.

Согласно протоколу N 0102200001619002573/2 от 15.07.2019 подведения итогов электронного аукциона в торгах принимали участие два участника: ООО "Авиакомпания "Скол" и АО "Авиакомпания "Баргузин".

ООО "Авиакомпания "Скол", выступавшим на торгах под номером 162, предложена цена 27 571 672,04 руб.

АО "Авиакомпания "Баргузин", выступавшим на торгах под номером 17, предложена цена 27 772 981,18 руб.

Победителем признано ООО "Авиакомпания "Скол".

По итогам аукциона 30.07.2019 между Министерством здравоохранения Республики Бурятия и ООО "Авиакомпания "Скол" заключен государственный контракт N 0102200001619002573, согласно которому ООО "Авиакомпания "Скол" обязуется по заявке Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Территориальный центр медицины катастроф" выполнить авиационные работы в целях оказания медицинской помощи (авиационных услуг для оказания медицинской помощи с применением авиации), а Заказчик обязуется принять выполненные Работы и оплатить их. Работы выполняются на воздушном судне (вертолет) модель_номер - Ми-8АМТ RA - 22829 8АМТ00643177570и.

В пункте 4.1 контракта указаны сроки выполнения работ: с даты заключения контракта до 31.12.2019.

Согласно пункту 6.1 контакта цена контракта составляет 27 571 672,04 руб., в том числе НДС - 4 595 278,67 руб.

Согласно сведениям с сайта www.zakupki.gov.ru исполнение контракта прекращено 31.12.2019. Контракт сторонами исполнен.

Истец полагая, что ООО "Авиакомпания "Скол" признанная победителем, в нарушение части 9 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ не представила обоснование заявленной цены контракта, что является нарушением процедуры проведения торгов, обратился в суд с иском.

Судом первой инстанции требование истца о признании торгов недействительными признано подлежащим удовлетворению, поскольку доводы истца о нарушении при проведении торгов правил, установленных законом, судом признаны обоснованными.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если:

кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;

на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;

продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;

были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Как следует из материалов дела, 20.06.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0102200001619002573 о проведении электронного аукциона, объектом которого является выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи (авиационных услуг для оказания медицинской помощи с применением авиации).

Следовательно, к правоотношениям сторон применяются положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в редакции, действовавшей до 01.07.2019 года, и положения Федерального закона от 01.05.2019 N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" к настоящему спору не применимы.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

По условиям аукционной документации, в случае если победителем закупки будет предложена цена контракта, которая на 25 процентов и более ниже начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) применяется мера, направленная на представление обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта победителем закупки в повышенном размере.

Пунктом 14 документации об электронном аукционе Заказчика также предусмотрено, что в таком случае контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе торгов ООО "Авиакомпания "Скол" произвело снижение цены на 31,5% от начальной цены контракта. Ответчиком предложена цена 27 571 672 руб при НМЦК 40 261 827 руб 80 коп.

В обеспечение исполнения контракта ООО "Авиакомпания "Скол" представлена банковская гарантия БГ-312600/2019 от 17.07.2019, выданная Акционерным коммерческим банком "Держава" ПАО на сумму 6 039 274 руб., информация о предоставленной банковской гарантии БГ-312600 размещена на электронной площадке, внесена в реестр банковских гарантий под N ОВ620323056515190106, что в полтора раза превышает размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, и соответствует требованиям части 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Между тем истец со ссылкой на пункт 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ считает, что при проведении торгов на выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи предоставление банковской гарантии недостаточно, в качестве антидемпинговых мер необходимо представить обоснование предложенной цены.

Суд первой инстанции признал позицию истца правомерной с учетом следующего.

Согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту) в состав работ входит:

1) Доставка больных и медицинского персонала. К авиационной работе "доставка больных и медицинского персонала" относится эвакуация больных и перевозка медицинского персонала внутри фюзеляжа воздушного судна с использованием специальных сидений, носилок для больных и санитарного оборудования для ухода за больными.

2) Доставка медицинских грузов. К авиационной работе "доставка медицинских грузов" относится транспортирование внутри фюзеляжа или на внешней подвеске воздушного судна специальной медицинской и лабораторной аппаратуры, лекарственных и дезинфекционных средств, крови и кровезаменителей, других медицинских грузов к месту спасения жизни больного, проведения неотложных диагностических и лабораторных исследований, оказания консультативной и организационно-методической помощи, проведения срочных противоэпидемиологических мероприятий.

Следовательно, предметом закупки является оказание услуг, необходимых для нормального жизнеобеспечения направленное на оказание населению медицинской помощи.

Как следует из коммерческих предложений на выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи цены составляют 268 000 руб. - 286 000 руб. за час полета.

Начальная цена контракта согласно документации об электронном аукционе была определена в размере 245 498,95 руб. за час (40 261 827,80/164).

Таким образом, НМЦК была ниже текущей рыночной цены на данные услуги.

Ответчик признан победителем с ценой 168 119,95 руб. (27 571 672 руб/164), что ниже НМЦК еще на 31,52%.

По мнению суда первой инстанции, в отсутствие обоснования предложенной демпинговой цены возникает риск неисполнения контракта, связанного с жизнеобеспечением, поскольку целью заключения контракта на выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи является надлежащее и своевременное оказание помощи больным, нуждающимся в экстренной медицинской помощи, в связи с затрудненной транспортной доступностью. Антидемпинговая мера, предусмотренная частью 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в виде обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, не сопоставима с ценой человеческой жизни.

С учетом указанного суд первой инстанции исходил из того, что законодатель в части 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в отношении товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения, в т.ч. средств для оказания скорой медицинской помощи, в качестве антидемпинговых мер предусмотрел наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, представление заказчику обоснования предлагаемой цены контракта.

В этой связи судом сделан вывод о том, что в отношении выполнения авиационных работ в целях оказания медицинской помощи данная норма подлежит применению по аналогии закона.

Также суд первой инстанции признал обоснованным довод истца о том, что при демпинговом снижении цены без предоставления обоснования предложенной цены происходит недобросовестное вытеснение иных добросовестных участников аукциона, т.е. имеет место недобросовестная конкуренция, указав также, что исполнение авиакомпанией ранее заключенных контрактов не свидетельствует о том, что данный контракт, заключенный по демпинговой цене, будет исполнен надлежащим образом, и заключается в отсутствии обоснования предложенной цены на предположении, что не допустимо в отношении услуг, связанных с жизнью и здоровьем граждан.

Между тем указанные выводы суда первой инстанции не основаны на нормах права.

Судебная коллегия принимает во внимание, что судом первой инстанции применены положения части 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в редакции, не применимой к правоотношениям сторон.

Согласно указанной норме Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Часть 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ содержит положения об антидемпинговых мерах для контрактов на осуществление поставок перечисленных товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения.

Целью закупки и предметом договора являлось выполнение авиационных работ в целях оказания медицинской помощи (авиационных услуг для оказания медицинской помощи с применением авиации) по заявке Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Территориальный центр медицины катастроф", а не приобретение товаров. Согласно общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности присвоенный код услуги контракта - 52.23.19.115 -работы с целью оказания медицинской помощи.

Поскольку предметом контракта является не поставка какого-либо медицинского оборудования или медицинских средств, а воздушная перевозка пациентов, медицинского персонала и медицинского оборудования, постольку требования части 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не применимы к контракту, предметом которого является выполнение авиационных работ.

Более того, судом первой инстанции проигнорировано то обстоятельство, что в соответствии с п.14 документации об электронном аукционе Заказчика, частью 1 статьи 37. Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ООО "Авиакомпания "СКОЛ" предоставило банковскую гарантию в превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона.

Иные условия заключения контракта в документации указаны не были. Аукционная документация, при понижении предложений от участников на 25 процентов и более ниже НМЦК не содержала требований по предоставлению обоснования предлагаемой цены контракта (п.13 Требование к составу заявки Приложения N 1 к аукционной документации).

Как обоснованно указывает ООО "АК СКОЛ", отсутствие документов, обосновывающих предложенную цену от участника, не может являться нарушением процедуры проведения закупки в связи с отсутствием данных требований.

Судом первой инстанции не учтено, что исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 части 10 статьи 37, части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предоставление обоснования, предусмотренного частью 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не связано с процедурой торгов.

Несостоятельна и ссылка суда первой инстанции на то обстоятельство, что при демпинговом снижении цены без предоставления обоснования предложенной цены происходит недобросовестное вытеснение иных добросовестных участников аукциона, т.е. имеет место недобросовестная конкуренция, поскольку судом не учтено, что истцом также предложена цена контракта, которая ниже НМЦК более чем на 25%, при этом в материалы дела не представлено доказательств того, что истцом предоставлено какое-либо обоснование данной цены.

При таких установленных обстоятельствах заявленные требования удовлетворению не подлежат, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска..

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы ответчика по уплате государственной пошлины возлагаются на истца.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 января 2020 года по делу N А10-6254/2019 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать полностью.

Взыскать с акционерного общества "Авиакомпания "Баргузин" (ОГРН 1020300965464, ИНН 0323096282) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Скол" (ОГРН 1028600589214, ИНН 8602142790) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

К.Н. Даровских В.А. Сидоренко