Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2020 г. N 09АП-11440/20 по делу N А40-297811/2019

г. Москва

29 июля 2020 г.

Дело N А40-297811/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей Е.А. Птанской, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества Производственное объединение "Даниловский строительный завод" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2020 года по делу N А40-297811/19, принятое судьей Голоушкиной Т.Г.,

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва" (ОГРН 1035002001594, ИНН 5009033419)

к Открытому акционерному обществу Производственное объединение "Даниловский строительный завод" (ОГРН 1027739898020, ИНН 7725082405)

третье лицо: Акционерное общество "Мосгаз" (ОГРН 1127747295686, ИНН 7709919968)

о взыскании задолженности, неустойки

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Евлампиева В.Ю. по доверенности от 27.03.2020 г.

от ответчика: Жистин М.И. по доверенности от 01.02.2020 г.

от третьего лица: Королёв А.С. по доверенности от 31.12.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу Производственное объединение "Даниловский строительный завод" (далее - ответчик) о взыскании основного долга в размере 956 134 руб. 87 коп., неустойки за период с 26.04.2019 по 10.10.2019 в размере 82 895 руб. 29 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество "Мосгаз".

Решением от 16 января 2020 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, об удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки в размере 1 031 руб. 24 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От истца и третьего лица поступили отзывы, в которых они против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, удовлетворить исковые требования в части взыскания пени в размере 1 031 руб. 24 коп., в остальной части исковых требований отказать.

Представители ответчика и третьего лица возражали по доводам, изложенным в жалобе, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчиком заявлено ходатайство об истребовании документов, а именно: решения об аккредитации АО "Мосгаз" от 14.11.2016 А9045 вид аккредитации - поверка, решения о прохождении АО "Мосгаз" процедуры подтверждения компетентности ПК1-2398 от 06.10.2017, решения о прохождении АО "Мосгаз" процедуры подтверждения компетентности ПК2-1071 от 08.11.2019, решения от 27.11.2019 о сокращении АО "Мосгаз" области аккредитации.

Заявленное ходатайство судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения.

Согласно положениям статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Исходя из толкования статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разрешение ходатайств является исключительной компетенцией суда, при этом удовлетворение ходатайств об истребовании документов либо их приобщении является правом, а не обязанностью суда.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании документов, суд апелляционной инстанции исходил из того, что отсутствуют основания для истребования заявленных документов, не относимых к материалам дела доказательствам, а также, в связи с достаточностью доказательств, имеющихся в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2020 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком был заключен договор поставки газа от 26.09.2017 N 32-4-0501/18, в соответствии с которым, истец принял на себя обязательства поставлять с 01.01.2018 по 31.12.2022, а ответчик принимать и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, цена которого является государственно регулируемой (далее - газ), в объемах и на условиях, определенных в договоре. (Приложение 3).

Согласно условиям договора истец в марте 2019 года поставил ответчику природный газ, а также оказал снабженческо-сбытовые услуги на общую сумму 994 895 руб. 68 коп., что подтверждается сводным актом о количестве поданного-принятого газа, универсальным - передаточным документом (УПД) (Приложение 5,6).

В соответствии с п. 5.5.2 договора окончательные расчеты за поставку по итогам отчетного периода производятся в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки.

Однако, ответчиком обязанности по оплате за поставленный природный газ, а также за оказанные снабженческо-бытовые услуги выполнены не в полном объеме, в результате чего, у ответчика образовалась задолженность перед истцом за поставленный по договору поставки N 32-4-0501/18 в марте 2019 года природный газ в размере 83 271 руб. 18 коп.

В целях поставки газа сверх объемов, зафиксированных в договоре 32-4-0501/18, между истцом и ответчиком был заключен договор поставки от 26.09.2017 N 32-10-0501/18, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства поставлять с 01.01.2018 по 31.12.2022, а ответчик принимать и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный ухой отбензиненный, в порядке и на условиях, определенных в договоре. (приложение 4).

Согласно условиям договора истец, в марте 2019 года поставил ответчику природный газ, а также оказал снабженческо-сбытовые услуги на общую сумму 872 863 руб. 69 коп., что подтверждается сводным актом о количестве поданного- принятого газа, универсальным передаточным документом (УПД) (Приложение 5, 6).

В соответствии с п. 5.5.2 договора окончательные расчеты за поставку газа по итогам отчетного периода производятся в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки.

Истцом, принятые на себя обязательства по указанному договору были исполнены истец в полном объеме, однако ответчиком обязанности по оплате за поставленный природный газ, а также за оказанные снабженческо-бытовые услуги не выпонены, в результате чего, задолженность ответчика перед истцом за поставленный по договору поставки N 32-10-0501/18 в марте 2019 года природный газ составила 872 863 руб. 69 коп.

В соответствии со ст. 25 ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты

В соответствии с Указанием Центрального Банка Российской Федерации N 3894-У от 11.12.2015 значение ставки рефинансирования Банка России с приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, согласно расчету истца неустойка за период просрочки оплаты ответчиком по договорам с 26.04.2019 по 10.10.2019 составила 82 895 руб. 29 коп., из которых: 9 574 руб. 74 коп - по договору N 32-4-0501/18; 73 320 руб. 55 коп. - по договору N 32-10-0501/18.

Истец в адрес ответчика направил претензию от 28.06.2019 N ЮЩ-7334 с требованием оплатить в 15-дневный срок имеющуюся задолженность.

Однако, ответчик свои обязательства по оплате поставленного газа и оказанных услуг в установленные в договоре сроки полностью не исполнил, претензию оставил без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт нарушения ответчиком сроков оплаты за поставленный ему газ согласно заключенным договорам подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет неустойки и признав его верным и обоснованным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

При проверках узла учета газа, предусмотренных в п. 4.4 Договора поставки газа, произведенных 19.03.2019 и 17.04.2019 истцом в присутствии представителя ответчика никаких нарушений в учете газа не выявлено.

Согласно п. 4.1. Договоров поставки, количество поставляемого газа определяется по измерительному комплексу узла учета Поставщика и/или ГРО.

Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц, отражаются в сводном акте поданного-принятого газа.

К сводному акту поданного-принятого газа стороны оформляют приложение, в котором отражают ежесуточные сведения о количестве поданного-принятого газа.

Данные акты являются основанием для формирования товарной накладной (п. 4.13 Договора поставки газа).

Порядок оформления актов поданного-принято газа устанавливается следующий: по окончании каждого месяца Покупатель обеспечивает передачу распечатки с электронного корректора (вычислителя) в адрес Поставщика.

На основании представленных данных Поставщик производит расчеты, оформляет сводные акты, подписывает их и направляет Покупателю (п. 4.14. Договора поставки).

Объем поставленного газа в марте 2019 года на газоиспользующее оборудование котельной ответчика был определен на основании показаний прибора учета газа (распечатки с электронного корректора), представленных ответчиком, согласно п. 4.14. Договора поставки газа N 32-4-0501/18.

Какие-либо нештатные ситуации в представленной распечатке отсутствовали.

При проверках узла учета газа, предусмотренных в п. 4.4 Договора поставки газа, произведенных 19.03.2019 и 17.04.2019 истцом в присутствии представителя ответчика также никаких нарушений в учете газа не выявлено.

В связи с чем, довод ответчика о неисправности электронного корректора является не обоснованным.

Довод ответчика о том, что факт сбоя в работе электронного корректора был зафиксирован актом проверки от 05.04.2019 N 4077, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Проверка средств измерений может проводиться исключительно на специализированных поверочных установках в организациях, аккредитованных на данные виды работ и исключительно в соответствии с методикой поверки, а результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке (п. 4, п. 5, п. 17 Приказа Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815, п. 4 ст. 13 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Одновременно с этим прибор учета газа ответчика не демонтировался с измерительного трубопровода для отправки его на поверочную установку, заключения о поверке, соответствующего выше перечисленным нормам законодательства не имеется (специальный знак поверки), в связи с чем, выводы о неисправности электронного корректора, изложенные в указанном акте, не могут быть юридически значимыми и имеют предположительный характер.

Также, в пункте 3 данного акта указано, что корректор не может быть использован в дальнейшей эксплуатации.

Пунктом 25 Правил поставки газа в РФ ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа возложена на организации, которым принадлежат средства измерений.

Одновременно с этим, пунктом 19 Приказа Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 установлено проведение внеочередной поверки средств измерений в случае возникновения сомнений в его показаниях, о чем истец неоднократно информировал ответчика.

Между тем, ответчик продолжает использовать в работе тот же самый корректор (вычислитель), каких - либо мероприятий по его ремонту и проведению внеочередной его поверки с целью подтверждения достоверности или недостоверности вычисления объема газа ответчиком предпринято не было, из чего можно сделать вывод об исправности электронного корректора (вычислителя), в том числе, в марте 2019 года.

При проверках узла учета газа, произведенных 19.03.2019 и 17.04.2019 истцом в присутствии представителя ответчика, также никаких нарушений в учете газа не выявлено.

Следовательно, нет оснований делать выводы о сбое в работе данного корректора.

Довод ответчика относительно показаний механического счетчика, входящего в состав измерительного комплекса ответчика, а также ссылки ответчика на то, что истец не предоставил ему коэффициент плотности газа, подлежит отклонению.

Учет газа, потребляемого ответчиком, обеспечивается измерительным комплексом, в состав которого входит механический счетчик и электронный корректор (вычислитель) со встроенными датчиками давления и температуры.

Электронный корректор предназначен для приведения рабочего объема газа, прошедшего через механический счетчик, к стандартным условиям, он же и вычисляет коэффициент коррекции автоматически (понятия коэффициента плотности нет) с помощью специализированного программного обеспечения.

В связи с этим, истец не давал и не мог дать ответчику никаких данных о коэффициенте плотности газа, как утверждает ответчик.

Более того, истец не контролирует внесение ответчиком в журнал учета расхода газа данных о показаниях механического счетчика при наличии распечаток с электронного корректора, поскольку указанный журнал является односторонним.

В связи с чем, данные о количестве потребленного газа, зафиксированные в указанном журнале, без приведения их к нормальным условиям через электронный корректор (вычислитель), не могут быть достоверными.

Пунктом 25 Правил поставки газа в РФ ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа возложена на организации, которым принадлежат средства измерений.

Ответчик утверждает о неисправности электронного корректора (вычислителя), входящего в состав измерительного комплекса, а именно о возникновении нештатной ситуации - удвоении расхода газа.

Однако, в случае неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями, возникновения нештатной ситуации в вычислителе (корректоре) объем переданного газа должен быть определен согласно п. 4.7 Договора поставки, п. 3.9. Правил учета газа в РФ, п. 23 Правил поставки газа - по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования Покупателя с учетом круглосуточного (исходя из 24 часов работы их в сутки) пользования газом.

В котельной у ответчика установлено следующее газоиспользующее оборудование: 6 котлов с расходом 80 м3/ч каждый.

В случае применения в марте 2019 года способа расчета исходя из мощностных характеристик газоиспользующего оборудования, объем потребленного газа определялся бы следующим способом, с 01.01.2019 по 31.03.2019 расчет V=80 м3/ч *6 котлов *24 ч.*31 день = 357, 120 тыс. м3, что на 48,19 тыс. м3 больше, чем по распечатке с электронного корректора (308,94 тыс. мЗ).

Таким образом, требования истца, заявленные в исковом заявлении, обоснованны, так как учет поставленного газа произведен электронным корректором в соответствии с условиями заключенных между сторонами договоров поставки.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины по апелляционной жалобе возлагается на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 января 2020 года по делу N А40-297811/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

Е.А. Птанская А.И. Трубицын