Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2020 г. N 19АП-1940/20 по делу N А48-9811/2019

г. Воронеж

22 июля 2020 г.

Дело N А48-9811/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лесниной Н.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцева Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Афанасьевой А.А.,

при участии:

от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства": Болдырева Е.В., представитель по доверенности от 21.01.2020 сроком действия один год, предъявлен диплом, паспорт,

от Ильницкого Дмитрия Вячеславовича, Харитонова Михаила Михайловича, Эйзеровой Елены Анатольевны: Болдырева Е.В., представитель по доверенности от 01.07.2020 сроком действия три года, предъявлен диплом, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от общества с ограниченной ответственностью "Вектор": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от общества с ограниченной ответственностью Предприятие "ПИК": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от акционерного общества "Комплексный технический центр "Металлоконструкция": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.02.2020 по делу N А48-9811/2019 по заявлению Ильницкого Дмитрия Вячеславовича (г. Орёл), Харитонова Михаила Михайловича (г. Орёл), Эйзеровой Елены Анатольевны (г. Орёл) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (г. Орёл, ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании незаконными решений и предписаний,

третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (г. Орёл, ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (Орловская область, ОГРН 1165749054470, ИНН 5720022409), общество с ограниченной ответственностью Предприятие "ПИК" (г. Нижний Новгород, ОГРН 1025202409429, ИНН 5257002344), акционерное общество "Комплексный технический центр "Металлоконструкция" (г. Ульяновск, ОГРН 1027301481008, ИНН 7327002626),

УСТАНОВИЛ:

Ильницкий Дмитрий Вячеславович (далее - заявитель 1, Ильницкий Д.В.) обратился в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловское УФАС России, ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными: решения и предписания N 57/06/67-599/2019 от 12.08.2019 дело NА48-9812/2019); решения и предписания N 57/06/67-605/2019 от 12.08.2019 (дело N А48-9940/2019); решения и предписания N 57/06/67-600/2019 от 12.08.2019 (дело N А48-9939/2019); решения и предписания N 57/06/67-606/2019 от 12.08.2019 (дело NА48-12567/2019); решения и предписания N 57/06/67-601/2019 от 12.08.2019 (дело N А48-12566/2019); решения и предписания N 57/06/67-603/2019 от 12.08.2019 (дело N А48-9811/2019); о признании незаконными бездействий (дело N А48-12005/2019, дело N А48-12004/2019).

Определением суда от 12.12.2019, от 22.01.2020 по делу N А48-9811/2019 суд объединил в одно производство дела NN А48-9812/2019, А48-9940/2019, А48-9939/2019, А48-12005/2019, А48-12004/2019, А48-12567/2019 и А48-12566/2019 для дальнейшего совместного рассмотрения в рамках дела N А48-9811/2019.

Определениями суда от 07.11.2019, от 12.12.2019 к участию в деле в качестве соистцов судом были привлечены Харитонов Михаил Михайлович (далее - заявитель 2, Харитонов М.М.) и Эйзерова Елена Анатольевна (далее - заявитель 3, Эйзерова Е.А.).

Определением суда от 19.11.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, судом было привлечено Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор Москва-Харьков).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - третье лицо 1, ООО "Вектор"); общество с ограниченной ответственностью Предприятие "ПИК" (далее - третье лицо 2, ООО Предприятие "ПИК"); акционерное общество "Комплексный технический центр "Металлоконструкция" (далее - третье лицо 3, АО "КТЦ "Металлоконструкция").

Определениями Заводского районного суда г. Орла от 19.08.2019 по делу N 9а-321/2019, Советского районного суда г. Орла от 16.08.2019 по делу N М-1646/19, Заводского районного суда г. Орла от 19.08.2019 по делу N 9а-322/2019, Советского районного суда г. Орла от 19.08.2019 Ильницкому Д.В. отказано в принятии административных исков к Орловскому УФАС России о признании незаконными решений и предписаний.

Мотивируя заявленные требования в ходе рассмотрения спора в первой инстанции, заявители указали, что антимонопольный орган не уведомил членов аукционной комиссии, чьи действия непосредственно были обжалованы участниками закупок, о поступлении жалобы на действия аукционной комиссии, о месте и времени ее рассмотрения.

Кроме того, заявители полагают, аукционная комиссия законно отстранила от участия в электронном аукционе участников закупки - ООО Предприятие "ПИК" и АО "КТЦ "Металлоконструкция", поскольку, показатели барьерных ограждений не соответствовали требованиям технической документации.

Заявители по результату объединения вышеуказанных требований в одно производство просили признать недействительными оспариваемые решения и предписания от 12.08.2019 N 057/06/67-599/2019, N 057/06/67-603/2019, N 057/06/67-605/2019, N 057/06/67-600/2019, N 057/06/67-601/2019, N 057/06/67-606/2019, ввиду не уведомления членов аукционной комиссии.

ФКУ Упрдор Москва-Харьков полагает, что обжалуемые решения и предписания нарушают его права и законные интересы, поскольку препятствуют надлежащему исполнению Учреждением функций государственного заказчика в части заключения по результатам закупки государственного контракта в соответствии с положениями Закона о контрактной системе; создают риск привлечения его должностных лиц к административной ответственности на основании пункта 5 резолютивной части оспариваемых решений.

Ответчик заявленные требования не признал, полагает, комиссия заказчика неправомерно отказала участникам закупки N 4 и N 6 в допуске их заявок на участие в аукционах, что, по мнению ответчика, является нарушением части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.02.2020 по делу N А48-9811/2019 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 12.08.2019 N N 057/06/67-599/2019, 057/06/67-603/2019, 057/06/67-605/2019, 057/06/67-600/2019, 057/06/67-601/2019, 057/06/67-606/2019 признаны недействительными. Судом с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в пользу Ильницкого Дмитрия Вячеславовича, Эйзеровой Елены Анатольевны взыскана уплаченная по делу госпошлина (с учетом определения суда от 13.02.2020).

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, Орловское УФАС России обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Орловское УФАС России указывает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так заявитель считает, что уведомления о поступлении жалоб, о времени и месте их рассмотрения от 07.08.2019 Орловским УФАС России были направлены 07.08.2019 по электронной почте korostelkina@uprdor-m2.ru указанной в извещениях о проведении электронных аукционов. При этом, ответчик полагает, что уведомления о поступлении жалоб были направлены Коростелкиной Е.Ю., которая являлась одним из членов комиссии заказчика, также представители заказчика присутствовали при рассмотрении жалоб. По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неправильно был сделан вывод о том, что ограждение дорожное удерживающее должно соответствовать требованиям только СТО 521000-006-1244884945-2012 Ограждение удерживающее боковые деформируемые, барьерные, относящиеся к классу дорожных 21 ДО и 21ДД, при этом действующим законодательством не предусмотрена обязанность по размещению актуальных СТО и ТУ в открытый доступ. Заявитель полагает, что согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе комиссия заказчика проверяет первые части заявок на участие в аукционе на предмет их соответствия аукционной документации.

В судебном заседании 09.07.2020 представитель ФКУ Упрдор Москва-Харьков, Ильницкого Д.В., Харитонова М.М., Эйзеровой Е.А. доводы апелляционной жалобы оспорил, по доводам, изложенном в отзывах, просил суд апелляционной инстанции обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, явку своих представителей в указанное судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В судебном заседании 09.07.2020 объявлялся перерыв до 15.07.2020.

После перерыва лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав мнение участника судебного процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заказчиком - ФКУ Упрдор Москва-Харьков в единой информационной сети Интернет на сайте zakupki.gov.ru были размещены извещения:

1. извещение N 0354100008419000120, предмет закупки: "Содержание автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Замена барьерного ограждения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения в Липецкой области";

2. извещение N 0354100008419000121, предмет закупки: "Содержание автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Замена барьерного ограждения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения в Воронежской области";

3. извещение N 0354100008419000122, предмет закупки: "Содержание автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Замена барьерного ограждения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения в Тульской области".

Члены комиссии: Коломыцев А. В., Ильницкий Д. В., Болдырева Е. В., Коростелкина Е. Ю., Эйзерова Е. А., Харитонов М. М.

Единая комиссия при осуществлении закупок действовала, в том числе в составе (присутствовали) - Ильницкого Дмитрия Вячеславовича, Эйзеровой Елены Анатольевны и Харитонова Михаила Михайловича.

Как установлено судом первой инстанции, согласно протоколов рассмотрения первых частей заявок от 01.08.2019 N 0354100008419000120, от 01.08.2019 N 0354100008419000121, от 01.08.2019 N0354100008419000122 каждым из присутствующих членов единой комиссии - Харитоновым М.М., Ильницким Д.В., Эйзеровой Е.А. было принято решение отказать в допуске пяти участникам закупки, в том числе, ООО "Вектор", ООО Предприятие "ПИК" и АО "КТЦ "Металлоконструкция", о чем имеется соответствующая запись в разделе протокола "Сведения о решении каждого члена Единой комиссии".

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000120 - АО "КТЦ "Металлоконструкция" поступила жалоба от 05.08.2019 N 03-205 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы АО "КТЦ "Металлоконструкция" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-603/2019.

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000120 - ООО Предприятие "ПИК" поступила жалоба от 06.08.2019 N 670 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы ООО Предприятие "ПИК" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-599/2019.

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000121 - АО "КТЦ "Металлоконструкция" поступила жалоба от 05.08.2019 N 03-204 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы АО "КТЦ "Металлоконструкция" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-605/2019.

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000121 - ООО Предприятие "ПИК" поступила жалоба от 06.08.2019 N 669 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы ООО Предприятие "ПИК" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-600/2019.

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000122 - АО "КТЦ "Металлоконструкция" поступила жалоба от 05.08.2019 N 03-203 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы АО "КТЦ "Металлоконструкция" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-606/2019.

В адрес ответчика от одного из недопущенных участников закупки N 0354100008419000122 - ООО Предприятие "ПИК" поступила жалоба от 06.08.2019 N 670 на действия заказчика, единой комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы ООО Предприятие "ПИК" 12.08.2019 Орловским УФАС России вынесены решение и предписание по делу N 57/06/67-601/2019.

Как следует из обжалуемых решений Орловского УФАС России причиной обращения участников закупки в контролирующий орган с жалобами послужил отказ в допуске к участию в аукционе, оформленный протоколами рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0354100008419000120 от 01.08.2019, N 0354100008419000121 от 01.08.2019, N0354100008419000122 от 01.08.2019.

Не согласившись с вышеуказанными решениями и предписаниями Орловского УФАС России, Ильницкий Д.В., Харитонов М.М., Эйзерова Е.А. обратились в Арбитражный суд Орловской области с соответствующим заявлением.

Также, ФКУ Упрдор Москва-Харьков, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица обратилось в суд с самостоятельными требованиями об оспаривании соответствующих решений и предписаний.

Арбитражный суд первой инстанции, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная службы является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также на согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Порядок осуществления контроля в сфере закупок предусмотрен в главах 5, 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14.

Пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно пункту 1.5 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14 предметом государственного контроля является соблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом, как следует из пункта 1.6 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14, должностные лица при осуществлении государственного контроля обязаны исполнять государственную функцию в соответствии с настоящим регламентом.

В силу частей 1 и 2 статьи 39 Закона N 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Решение о создании комиссии принимается заказчиком до начала проведения закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель комиссии.

Согласно части 8 статьи 39 Закона N 44-ФЗ принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Решение комиссии, принятое в нарушение требований настоящего Федерального закона, может быть обжаловано любым участником закупки в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, и признано недействительным по решению контрольного органа в сфере закупок (часть 9 статьи 39 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 3.1 Административного регламента N 727/14 от 19.11.2014 предусмотрено, что исполнение контролирующим органом государственной функции включает в себя ряд административных процедур, в том числе, предварительное рассмотрение жалобы.

Как следует из пункта 3.1.1 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14, предварительное рассмотрение жалобы включает в себя уведомление участника закупки, подавшего жалобу, заказчика, оператора электронной площадки, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются (далее - лица, действия (бездействие) которых обжалуются), о поступлении жалобы, о месте, дате и времени рассмотрения жалобы.

В силу части 1 статьи 106 Закона N 44-ФЗ после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами указанная информация не размещается в единой информационной системе.

Также, согласно пункту 3.17 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14, после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, оператору электронной площадки, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

Таким образом, частью 1 статьи 106 Закона N 44-ФЗ и пунктом 3.17 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14 установлена обязанность антимонопольного органа не только размещать на официальном сайте информацию о поступлении жалобы, но и направлять уведомление в комиссию по осуществлению закупки в случае обжалования действий комиссии, ее членов, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, о ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. При этом согласно пункту 3.18 Административного регламента от 19.11.2014 N727/14 антимонопольный орган обязан направить уведомление о рассмотрении жалобы телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

При этом, в соответствии с частью 2 статьи 106 Закона N 44-ФЗ лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать информацию, предусмотренную частью 8 статьи 105 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее чем за два рабочих дня до даты рассмотрения жалобы.

Судом первой инстанции установлено, что как следует из представленных Орловским УФАС России уведомлений о поступлении жалобы, времени и месте ее рассмотрения от 07.08.2019 N N 057/06/67-605/2019, 057/06/67- 599/2019, 057/06/67-603/2019, 057/06/67-600/2019, 057/06/67-606/2019, 057/06/67-601/2019, его получателями являются заказчик, лицо, подавшее жалобу (участник закупки) и оператор электронной площадки. Указанные уведомления в том же виде размещены на официальном сайте в сети Интернет.

В данном случае жалобы были поданы на действия аукционной комиссии, ее членов, однако антимонопольный орган не включил в состав лиц, указанных в уведомлении о поступлении жалобы, месте и времени ее рассмотрения, членов аукционной комиссии, чьи действия непосредственно были обжалованы участником закупки. Таким образом, уведомление не было адресовано соответствующим членам аукционной комиссии.

Доводы заявителя жалобы о том, что уведомления о поступлении жалоб, о времени и месте их рассмотрения от 07.08.2019 Орловским УФАС России были направлены 07.08.2019 по электронной почте korostelkina@uprdor-m2.ru указанной в извещениях о проведении электронных аукционах, ввиду чего уведомления о поступлении жалоб были направлены Коростелкиной Е.Ю. (председатель комиссии), которая являлась одним из членов комиссии заказчика, также представители заказчика присутствовали при рассмотрении жалоб, отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

Как усматривается из представленных в материалы дела документов, членами комиссии являлись: Коломыцев А. В., Ильницкий Д. В., Болдырева Е. В., Коростелкина Е. Ю., Эйзерова Е. А., Харитонов М. М.

При этом, единая комиссия при осуществлении спорных закупок действовала в составе (присутствовали): Ильницкого Дмитрия Вячеславовича, Эйзеровой Елены Анатольевны и Харитонова Михаила Михайловича, на действия которых и были поданы жалобы.

При таких обстоятельствах, с учетом представленных в материалы дела документов и вышеприведенных норм права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств уведомления членов комиссии, действия которых были обжалованы. Наличие надлежащего уведомления Коростелкиной Е.Ю. с учетом положений пункта 3.18 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14, также не усматривается.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в действиях Орловского УФАС России имеет место нарушение части 1 статьи 106 Закона N 44-ФЗ и пунктов 3.11, 3.17, 3.18 Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14, что ведет к нарушению прав членов комиссии, установленных в части 2 статьи 106 Закона N 44-ФЗ, согласно которой лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Как следует из пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно пункту 3 оспариваемых предписаний Орловского УФАС России аукционной комиссии предписано рассмотреть первые части заявок с учетом обжалуемых в рамках настоящего дела решений Орловского УФАС России, а из пункта 5 данных предписаний - заказчику, аукционной комиссии, оператору осуществить дальнейшие процедуры с учетом оспариваемых решений Орловского УФАС России.

Так, пунктом 3 оспариваемых предписаний Орловского УФАС России аукционной комиссии предписано рассмотреть первые части заявок с учетом решений Орловского УФАС России от 12.08.2019 N 057/06/67-599/2019, 057/06/67-603/2019, 057/06/67-605/2019, 057/06/67-600/2019, 057/06/67-601/2019, 057/06/67-606/2019, а пунктом 5 данных предписаний - заказчику, аукционной комиссии, оператору осуществить дальнейшие процедуры также с учетом этих решений Орловского УФАС России.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что принимать решения и выдавать предписания в отношении лиц, которые не участвовали в рассмотрении жалоб, не были извещены о поступлении жалоб, о времени и месте их рассмотрения, является незаконным, поскольку лишает этих лиц права на защиту.

Доводы заявителя жалобы о том, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность по размещению актуальных СТО и ТУ в открытый доступ и комиссия заказчика проверяет первые части заявок на участие в аукционе на предмет их соответствия аукционной документации, не принимаются судебной коллегией во внимание, поскольку не могут повлиять на результат рассмотрения настоящего спора, а также опровергаются представленными в материалы дела доказательствами и положениями закона в данной сфере.

Как установлено судом первой инстанции, из оспариваемых решений Орловского УФАС России следует, что единая комиссия необоснованно отклонила заявки участников N 4 (ООО Предприятие "ПИК") и N 6 (АО "КТЦ "Металлоконструкция") в связи с предоставлением недостоверных сведений участников по пункту 2 их заявок на участие в закупке.

В оспариваемых заявителем решениях Орловское УФАС России пришло к выводу, что действия аукционной комиссии не являются правомерными и нарушают часть 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. Из содержания оспариваемых решений следует, что Орловское УФАС России полагает, что заявки участников не содержат недостоверных сведений, и выдало предписания аукционной комиссии, в пункте 3 которых аукционной комиссии было предписано рассмотреть первые части заявок с учетом решений Орловского УФАС России от 12.08.2019 NN 057/06/67-599/2019, 057/06/67-603/2019, 057/06/67-605/2019, 057/06/67-600/2019, 057/06/67-601/2019, 057/06/67-606/2019.

В пункте 5 данных предписаний заказчику, аукционной комиссии, оператору было дано указание осуществить дальнейшие процедуры также с учетом оспариваемых решений Орловского УФАС России от 12.08.2019.

Как верно установлено судом первой инстанции, вывод Орловского УФАС России в оспариваемых решениях о неправомерных действиях единой комиссии не является законным.

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

При этом, согласно части 6.1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Как усматривается из материалов дела, в протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 01.08.2019 N 0354100008419000120, от 01.08.2019 N 0354100008419000121, от 01.08.2019 N0354100008419000122 в отношении участников N 4 и N 6 записана причина отказа в допуске со ссылкой как на указанные выше нормы закона о контрактной системе (часть 4 статьи 67 и часть 6.1 статьи 66), так и на положения аукционной документации.

Так, в силу подпункта 1 пункта 2.4 аукционной документации сведения, содержащиеся в заявке на участие в электронном аукционе, не должны допускать двусмысленных толкований, при подготовке заявки на участие в электронном аукционе участниками закупки должны приниматься общепринятые обозначения и наименования в соответствии с требованиями действующих технических регламентов, стандартов и иных требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (ГОСТ, ТУ, СТО, СП, Серия, ОДМ, Шифр и другие).

При этом согласно подпункту 2 пункта 2.4 аукционной документации требования к товарам, которые используются при выполнении работ по предмету настоящего электронного аукциона и максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (кроме товаров минимальные и максимальные значения и (или) значения определяются по результатам испытаний), для этих товаров определены в требованиях к товарам - приложение N 5 к документации об электронном аукционе.

В пункте 2 технических требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, используемых при выполнении работ заказчик установил, что ограждение дорожное удерживающее должно соответствовать требованиям СТО 521000-006-44884945-2012 Ограждение удерживающие боковые деформируемые, барьерные, относящиеся к классу дорожных 21 ДО и 21ДД. Требования к товарам и максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться определены заказчиком в третьей колонке того же пункта 2 для марки ограждения 21 ДО/250-0,75-2,0-0,7.

Одновременно с извещениями о проведении электронного аукциона заказчиком размещена документация по объекту закупки Содержание автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Замена барьерного ограждения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения в различных субъектах Федерального центрального округа на подведомственных автомобильных дорогах.

Техническое задание является неотъемлемой частью контракта (приложение N 6 к нему) с техническими требованиями, являющимися частью технического задания (приложение N 5 к аукционной документации).

В результате внеплановой проверки Орловским УФАС России размещенной аукционной документации решениями от 06.08.2019 по делу N 57/06/64-591/2019 о нарушении законодательства о закупках (извещение N 0354100008419000120), от 06.08.2019 по делу N57/06/64-592/2019 о нарушении законодательства о закупках (извещение N0354100008419000121), от 06.08.2019 по делу N 57/06/64-593/2019 о нарушении законодательства о закупках (извещение N 0354100008419000122) не выявлено нарушений в документации при описании объекта закупки.

Как указывалось выше в пункте 2 технических требований было установлено, что ограждение дорожное удерживающее должно соответствовать требованиям СТО 521000-006-44884945-2012 Ограждение удерживающие боковые деформируемые, барьерные, относящиеся к классу дорожных 21 ДО и 21ДД. Требования к товарам и максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться определены заказчиком в третьей колонке пункта 2 для марки ограждения 21 ДО/250-0,75-2,0-0,7.

Часть 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ обязывает участника в составе первой части своей заявки представить согласие на участие в аукционе на условиях предусмотренных документацией и указать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, с указанием на товарный знак (при наличии).

В заявке участника N 4 (ООО "Предприятие "ПИК") дано согласие на участие в аукционе на условиях документации. Однако, как следует из пункта 2 заявки барьерное ограждение марки 21 ДО/250-0,75-2,0-0,7 будет соответствовать требованиям СТО 521000-003-10690827- 2015. Однако СТО 521000-003-10690827-2015 такой марки не содержит.

В заявке участника N 6 (АО "КТЦ "Металлоконструкция") дано согласие на участие в аукционе на условиях документации. Однако в пункте 2 заявки участник указал, что его товар: барьерное ограждение марки 21 ДО/250-0,75-2,0-0,7 соответствует требованиям СТО 05765820-007-2017. Однако, как следует из указанного СТО 05765820-007-2017 Приложение А (обязательное) показатели, предложенные участником в заявке, не соответствуют показателям, указанным в СТО 05765820-007-2017 по показателю прогиба динамического, а именно: показатель 0.7 м. отсутствует в СТО 05765820-007-2017, то есть заявка участника содержит взаимно противоречивые показатели, либо информация во второй колонке пункта 2 заявки является недостоверной, либо информация в третьей колонке пункта 2 той же заявки является недостоверной.

СТО 05765820-007-2017 не содержит марку ограждения, заявленную заказчиком в технических требованиях (приложение N 5 к аукционной документации).

Судом первой инстанции указано, что согласно объяснений Ильницкого Д.В., технический регламент Таможенного союза TP ТС 14/2011 определяет дорожное ограждение как устройство, предназначенное для обеспечения движения транспорта с наименьшими рисками столкновений и съездов с дорог, предотвращения переезда через разделительную полосу, столкновения со встречным транспортным средством, наезда на массивные препятствия и сооружения, расположенные на обочине в полосе отвода дороги, на разделительной полосе, снижения риска возможности падения пешеходов с дороги или мостового сооружения, а также для упорядочения движения пешеходов и предотвращения выхода животных на проезжую часть.

В рамках работ по повышению безопасности и эксплуатационных свойств автомобильных дорог ФКУ Упрдор Москва-Харьков заключает договоры, условия которых предусматривают замену или установку недостающего барьерного ограждения.

Исходя из указанных целей, а также с учетом уже установленного барьерного ограждения и необходимости работ по сопряжению участков установленного барьерного ограждения с новыми элементами, формируются технические требования к ним для последующего привлечения соответствующих подрядчиков по результатам конкурсных процедур.

Согласно пункту 5.7 Методических рекомендаций Росавтодора, изданных в 2018 году на основании распоряжения Федерального дорожного агентства от 23.12.2015 N 2489-р, при выборе конструкции ограждения предварительно определяют допустимый в рассматриваемых дорожных условиях прогиб ограждения и рабочую ширину. Зная допустимый в рассматриваемых дорожных условиях прогиб ограждения (или рабочую ширину) и минимальный уровень удерживающей способности, выбирают приемлемую конструкцию ограждения.

Конструкции ограждений изготовляют в соответствии с требованиями ГОСТ 26804-2012 Ограждения дорожные металлические барьерного типа. Технические условия на основе рабочей документации производителей.

Для обозначения характеристик ограждений и их конструктивных элементов применяется маркировка. Маркировка ограждения включает в себя обязательное указание таких характеристик как: - удерживающая способность ограждения, кДж; - высота ограждения, м; - шаг стоек, м; -динамический прогиб, м.

В данном случае была выбрана конструкция, исходя из существующих потребностей заказчика с учетом уже установленных конструкций, для исключения дополнительных затрат на сопряжение разных конструкций разных производителей, а именно 21 ДО/250-075-2.0-07.

Указанные характеристики являются основными потребительскими характеристиками, обеспечивающими их эксплуатационные свойства.

Понятие динамического прогиба дано в ГОСТ 26804-2012 (пункт 3.1.13), а именно: прогиб динамический - это наибольшее горизонтальное смещение продольной оси балки ограждения в поперечном направлении при наезде транспортного средства на ограждение.

Как следует из раздела "Предисловие" СТО 521000-003-10690827-2015 "Информация об изменениях к настоящему стандарту размещается на официальном сайте ООО "Предприятие ПИК" www.pik.ru в сети Интернет, в случае пересмотра или отмены настоящего стандарта, уведомление об этом будет размещено на вышеуказанном сайте".

На момент рассмотрения аукционной комиссией заявки N 4 (ООО "Предприятие "ПИК") размещенное на сайте СТО 521000-003-10690827-2015, в части показателя прогиба динамического не соответствовало предоставленной информации в пункте 2 заявки участника закупки N 4, что было расценено аукционной комиссией как недостоверная информация об этом показателе, предоставление которой согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ является основанием для недопуска заявки к участию в аукционе.

Как указал суд первой инстанции, на момент рассмотрения жалобы ООО Предприятие "ПИК" в Орловском УФАС России, в суде первой инстанции достоверная информация также не размещена на указанном сайте.

Как следует из раздела "Предисловие" СТО 05765820-007-2017 "Информация об изменениях к настоящему стандарту размещается на официальном сайте АО "КТЦ "Металлоконструкция" www.ktc.ru в сети Интернет, в случае пересмотра или отмены настоящего стандарта, уведомление об этом будет размещено на вышеуказанном сайте".

На момент рассмотрения аукционной комиссией заявки N 6 (АО "КТЦ "Металлоконструкция") размещенное на сайте СТО 05765820-007-2017 не содержит марки ограждения, которое требовалось заказчику.

Сведения, заявленные участником N 6 в заявке, не являются достоверными, что согласно ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ является основанием для недопуска заявки к участию в аукционе.

Как указал суд первой инстанции, на момент рассмотрения жалобы в Орловском УФАС России какие-либо изменения в СТО 05765820-007-2017 на сайте АО "КТЦ "Металлоконструкция" www.ktc.ru в сети Интернет не были размещены. Данные изменения были размещены АО "КТЦ "Металлоконструкция" в декабре 2019 года.

В результате сравнения марки предложенного ограждения было выявлено несоответствие его марки положениями СТО 521000-003-10690827-2015 и СТО 05765820-007- 2017, что повлекло вывод аукционной комиссии о недостоверности по потребительской характеристике динамического прогиба.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отказ аукционной комиссии в допуске к аукциону ООО "Предприятие "ПИК" и АО "КТЦ "Металлоконструкция" произведен в соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно признаны решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 12.08.2019 N N 57/06/67-599/2019, 57/06/67-603/2019, 57/06/67-605/2019, 57/06/67-600/2019, 57/06/67-601/2019, 57/06/67- 606/2019, недействительными.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на ответчика.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и по мнению суда апелляционной инстанции их была дана надлежащая правовая оценка.

При этом, доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 13.02.2020 по делу N А48-9811/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.А. Песнина

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева