Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2020 г. N 09АП-70577/19 по делу N А40-193841/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2020 г. N Ф05-18108/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 июля 2020 г.

Дело N А40-193841/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Никифоровой Г.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального

предпринимателя Варфоломеевой Ю. Ю.,

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 по делу N А40-193841/19,

принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ДЕПАРТАМЕНТА ТОРГОВЛИ И УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ

к индивидуальному предпринимателю Варфоломеевой Ю. Ю.

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Сурин И.М. по дов. от 09.10.2019;
от ответчика:	Варфоломеева Ю. Ю. по паспорту, Дусимова А.Т. по дов. от 06.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - административный орган) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Варфоломеевой Юлии Юрьевны (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Решением от 28.10.2019 суд привлек предпринимателя к административной ответственности по ч.3 ст.14.17. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление административного органа оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда предприниматель и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель административного органа поддержал решение суда

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав предпринимателя и его представителя, представителя административного органа, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об изменении оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Диспозицией ч.3 ст.14.17. КоАП РФ является производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности по ч.3 ст.14.17. КоАП РФ, суд пришел к выводу о совершении предпринимателем незаконного оборота алкогольной продукции в виде ее хранения и реализации применительно к изложенному в ст.2 Федерального закона N 171-ФЗ понятию оборота.

Между тем, судом не учтено следующее.

В протоколе осмотра от 17.04.2019 говорится о продаже алкогольной продукции, об обороте алкогольной продукции. В ходе осмотра обнаружена алкогольная продукция.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.04.2019 говорится о продаже алкогольной продукции, об обороте алкогольной продукции.

В протоколе об административном правонарушении от 06.06.2019 говорится об обороте алкогольной продукции без лицензии.

Положением п.1 ст.26 Федерального закона N 171-ФЗ прямо предусмотрен запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В п.2 ст.18 Федерального закона N 171-ФЗ закреплены положения о том, что хранение алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции являются самостоятельными видами деятельности, на осуществление которых выдаются отдельные лицензии.

В абзаце 2 п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 47 дано разъяснение о том, что неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.

Следовательно, само по себе хранение алкогольной продукции розничным продавцом как неотъемлемая часть дальнейшей реализации ее покупателям для личного потребления не является самостоятельной предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию.

Разъяснение о возможности привлечения с 30.07.2017 индивидуальных предпринимателей к административной ответственности по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 265-ФЗ за хранение алкогольной продукции без лицензии, содержащиеся в п.2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 КоАП РФ" (утвержденном Президиумом ВС РФ от 06.12.2017) касается тех случаев, когда хранение алкогольной продукции является самостоятельным видом лицензируемой предпринимательской деятельности.

В действующей системе правового регулирования составы административных правонарушений, предусмотренных ч.3 ст.14.17 и ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, разграничены с достаточной степенью определенности, что исключает возможность их произвольного применения к индивидуальным предпринимателям вопреки конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.11.2019 N 2979-О).

Из изложенного следует, что действующим законодательством разграничена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии (ч.3 ст.14.17 КоАП РФ) и за розничную торговлю алкогольной продукции индивидуальными предпринимателями (ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ).

Как следует из материалов рассматриваемого дела, проверкой административного органа выявлен факт незаконной реализации предпринимателем алкогольной продукции и факт хранения алкогольной продукции с целью ее розничной продажи.

Из материалов рассматриваемого дела с очевидностью следует, что предпринимателем осуществлялось хранение не как самостоятельный вид предпринимательской деятельности. Предприниматель хранил алкогольную продукцию исключительно в целях ее реализации.

Собранными конкретными доказательствами по настоящему делу убедительно подтверждается, что предприниматель в нарушение Федерального закона N 171-ФЗ осуществлял реализацию алкогольной продукции в отсутствие лицензии.

При таких обстоятельствах, с учетом положений п.2 ст.18 Федерального закона N 171-ФЗ и разъяснений в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 47, хранение предпринимателем указанной алкогольной продукции не образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.17 КоАП РФ, а является элементом объективной стороны противоправного деяния, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ.

Из разъяснений, содержащихся в п.8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 и в п.20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, следует, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией при условии, что в результате переквалификации назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу, составление протокола о совершенном правонарушении отнесено к полномочиям обратившихся с заявлением должностных лиц или несудебных органов, а в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно ч.3 ст.23.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражного суда.

Протокол об административном правонарушении N 97/БЛ от 06.06.2019 правомерно составлен административным органом на основании п.64 ч.2 ст.28.3. КоАП РФ.

В соответствии с ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ и совершенных индивидуальными предпринимателями, рассматриваются судьями арбитражных судов.

Административная ответственность за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, является менее строгой, чем установленная в КоАП РФ санкция.

Поскольку составы правонарушений, предусмотренных ч.3 ст.14.17 и ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ имеют единый родовой объект посягательства, возбуждение дел о данных правонарушениях и обращение в арбитражный суд с требованием о привлечении виновного лица к административной ответственности входит в полномочия административного органа, рассмотрение таких дел отнесено к компетенции судей арбитражных судов, а переквалификация правонарушения с ч.3 ст.14.17 на ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ не ухудшает положение лица, в отношении которого ведется производство по делу, то в рассматриваемом случае апелляционный суд вправе самостоятельно дать надлежащую квалификацию правонарушению, совершенному предпринимателем.

Апелляционный суд полагает, что в соответствии с ч.2 ст.2.2. КоАП РФ административное правонарушение совершено предпринимателем по неосторожности. Предприниматель предвидел возможность наступления вредных последствий своего действия, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, путем проверки этих доводов с учетом оценки совокупности, представленных в материалы дела доказательств.

Таким образом, учитывая, что установлен факт незаконных реализации и хранения с целью розничной продажи алкогольной продукции предпринимателем, само хранение алкогольной продукции не образует состав административного правонарушения, вина предпринимателя в совершении противоправных действий доказана, при этом срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не истек, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения лица от административной ответственности не установлено, смягчающих ответственность обстоятельств не имеется, апелляционный суд считает возможным изменить квалификацию рассматриваемого правонарушения, применив к предпринимателю административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что позволяет апелляционному суду переценить выводы суда.

Иные выводы суда первой инстанции, в т.ч. об изъятии алкогольной продукции, основаны на фактических обстоятельствах дела и нормах права.

Безусловные основания для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 по делу N А40-193841/19 изменить.

Отменить решение суда в части привлечения индивидуального предпринимателя Варфоломеевой Юлии Юрьевны к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Привлечь индивидуального предпринимателя Варфоломееву Юлию Юрьевну (ОГРНИП 314774609100349) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.17.1. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч рублей).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Г.М. Никифорова