Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2020 г. N 09АП-17337/20 по делу N А40-266593/2019

г. Москва

05 августа 2020 г.

Дело N А40-266593/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лысенко Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Технология 21"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020. по делу N А40-266593/19

по исковому заявлению ООО "Технология 21"

к Управлению ФАС по г.Москве

третье лицо: ГКУ "Укрис"

о признании недействительным решение

в присутствии:

от заявителя:	Коротков С.В. по дов. от 23.09.2019;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 17.01.2020;
от третьего лица:	Сергиенко О.А. по дов. от 25.05.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Технология 21" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 07.08.2019 по делу N 077/10/19-6971/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением от 07.02.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 29.04.2019 учреждением на официальном сайте единой информационной системы (ЕИС) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона.

14.05.2019 в соответствии с протоколом N 0373200004219000162 заявка общества признана комиссией заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Первоначально победителем выступило ООО "Анакс Строй". Между тем, актом от 22.05.2019 учреждение признало названное общество уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления документа об обеспечении исполнения контракта.

22.05.2019 учреждением был направлен проект контракта обществу.

01.06.2019 заявитель разместил подписанный проект государственного контракта и прикрепил банковскую гарантию от 31.05.2019 N 1342052, выданную АО АКБ "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА" в качестве подтверждения предоставления обеспечения исполнения контракта.

В процессе рассмотрения представленной обществом банковской гарантии заказчиком было установлено несоответствие данного документа требованиям аукционной документации, в связи с чем 05.06.2019 учреждением был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта, что послужило основанием для обращения общества с жалобой в Московское УФАС России.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 19.06.2019 по делу N 077/06/59-3627/2019 о признании ее необоснованной.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на изготовление и монтаж оконных блоков для многофункционального центра предоставления государственных услуг города Москвы (реестровый номер извещения 0373200004219000162).

Решением Московского УФАС России от 07.08.2019 по делу N 077/10/19-6971/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В силу ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ об обеспечении.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Пунктом 9.2 проекта контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: "Обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту".

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

В силу п. 28 Информационной карты аукционной документации проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

Между тем, как следует из содержания банковской гарантии общества, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в данном документе отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

При этом пункт 2 банковской гарантии общества также содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефицару сумма гарантии или ее часть.

Ответственность гаранта ограничена суммой гарантии (п. 9 банковской гарантии).

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства гаранта не распространяются на убытки бенефициара, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Таким образом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации.

При этом, требования закупочной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал обоснованность этих требований.

Таким образом, претензии общества к положениям документации, которыми регламентированы требования к документу об обеспечении контракта, необоснованны.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. При этом, оспаривание положений закупочной документации на стадии заключения контракта представляет собой исключительно уклонение от заключения государственного контракта и злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку возможность оспаривания закупочной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями ст. 105 Закона о контрактной системе закупок. Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации.

Правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормоположениями ст. 377 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В силу п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

При таких обстоятельствах, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Исходя из смысла п. 2 ст. 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и поставит его в зависимость от субъективного усмотрения последнего в части сроков их исполнения.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе следует рассматривать требования п. 3 ч. 2 ст. 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Положения указанной нормы направлены на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

Поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у заказчика, в случае срыва исполнения государственного контракта, срочной и острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

Затягивание банком-гарантом сроков выплаты денежной суммы по банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта приведет к несоблюдению упомянутых целей и принципов, поскольку гражданско-правовых гарантий защиты своих прав и законных интересов от такого затягивания (в виде взыскания с банка процентов за просрочку выплаты денежных средств по гарантии) заказчик лишен.

Ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба (поскольку определение сроков таких выплат осуществляется банком-гарантом самостоятельно и по своему собственному усмотрению), а также получения неустойки за просрочку банком таких выплат.

Положениями п. 2 ст. 377 ГК РФ установлен прямой запрет на ограничение гарантом размера своей ответственности перед бенефициаром по банковской гарантии.

Из буквального прочтения требований ст. 377 ГК РФ усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Вместе с тем, поскольку допустимость такого ограничения является именно исключением из общего предусмотренного ст. 377 ГК РФ правила, возможность его (исключения) применения подлежит изначальному согласованию сторонами контракта, а именно на стадии формирования заказчиком закупочной документа.

Наличие такой возможности должно быть специально оговорено в аукционной документации с тем, чтобы не допустить в дальнейшем произвольного толкования со стороны участников закупки соответствующих положений документации в наиболее выгодную для себя сторону, ущемляющую, вместе с тем, права и законные интересы заказчика на своевременное получение выплат по банковской гарантии.

Из буквального содержания условий рассматриваемой банковской гарантии следует, что банком-гарантом в настоящем случае напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует нормоположениям ст. 377 ГК РФ, но и значительно ухудшает правовое положение предприятия в настоящем случае, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого заказчику не представляется возможным ввиду отсутствия у него рычагов гражданско-правового воздействия на последнего.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации.

Ссылка заявителя на региональную практику правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку по спорному вопросу сформирована правовая позиция арбитражными судами Московского округа, в частности, делам N N А40-308942/18, А40-226638/18, А40-181819/19.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Учитывая, что действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе не противоречили, у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности не могут быть признаны обоснованными, поскольку в контексте ст. ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Следует отметить, что действия заказчика по признанию заявителя уклонившимся от заключения контракта были предметом рассмотрения антимонопольным органом. Комиссия Управления пришла к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений действующего законодательства, признала жалобу заявителя необоснованной. Заявитель названное решение не оспаривал, с ним согласился; решение вступило в силу, а равно является обязательным как для заявителя, так и заказчика.

Учитывая наличие всех предъявляемых заказчиком к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишён возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет её соответствия требованиям аукционной документации заказчика.

Вместе с тем, заявитель направил в адрес заказчика непроверенную банковскую гарантию, тем самым приняв на себя все риски, связанные с её несоответствием требованиям аукционной документации. При этом, заявитель самостоятельно избрал в качестве обеспечения именно банковскую гарантию, а не иную его форму (представление денежных средств). Риски непредусмотрительного отношения общества к своим обязанностям не могут и не должны относиться на заказчика. Какие-либо доказательства, подтверждающие, что заявителю чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что общество было поставлено в известность о принятом заказчиком решении в установленные сроки и надлежащим образом. Требования ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчиком были соблюдены.

Таким образом, никакого правового значения для участника факт принятия решения в отношении судьбы его обеспечения и судьбы контракта на основании решения должностного лица заказчика, а не его комиссии, чье решение оформляется протоколом, не имеет.

Как верно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что процессуальные решения, как настаивает заявитель, должна была принимать именно комиссия, обоснованные ссылками на ч. 4 ст. 37 Закона о контрактной системе (поскольку ценовое снижение составило более двадцати пяти процентов) также не влияет на положение общества при определении судьбы его обеспечения, поскольку антидемпинговые меры представляют собой иной, чем проверка обеспечения, правовой институт.

Нарушение своих прав упомянутыми действиями заказчика (которые он не оспорил в юрисдикционном порядке) общество, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказало.

Причины непринятия банковской гарантии указаны заказчиком в протоколе от 05.06.2019, который является надлежащим уведомлением победителя о непринятии предоставленного заявителем обеспечения.

Таким образом, общество было поставлено в известность о принятом заказчиком решении в установленные сроки и надлежащим образом. Требования ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчиком были соблюдены.

Обстоятельство приведения заявителем гипотетических суждений о наличии у него намерения представить должное обеспечение исполнения контракта является не основанным на материалах дела способом придать своим действиям видимости добросовестности, избежать последствий своей халатности и непредусмотрительности при заключении контракта в виде публично-правовой ответственности нахождения в реестре недобросовестных поставщиков.

Заявитель был знаком с условиями проведения закупки, согласился с ними в том числе и с требованиями, предъявляемыми к банковской гарантии, а равно ему, как профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений, было известно о правовых последствиях непредставления со своей стороны обеспечения исполнения государственного контракта, а потому то обстоятельство, что Заказчиком не высказывались свои возражения к содержанию банковской гарантии, о проявленной Заявителем добросовестности не свидетельствует и необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности не исключает.

Учитывая изложенное, Московским УФАС России заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Ссылка апеллянта на судебную практику отклоняется судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020. по делу N А40-266593/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г.Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М.Никифорова